Uitspraak
zaaknr. HD 103.005.296
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 8 september 2009,
gewezen in de zaak van:
1. [A.],
2. [B.],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 12 juli 2007,
geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. F.L.M. Heuts,
tegen:
1. (de erven van) [C.],
2. [D.],
respectievelijk gewoond hebbende en wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,
appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 17 mei 2006 en 2 mei 2007 tussen principaal appellanten – hierna: [A.] c.s. - als gedaagden en principaal geïntimeerden – hierna: [C.] c.s. - als eisers,
als vervolg op het in deze zaak gewezen tussenarrest van 3 maart 2009.
8. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
8.1. Na het tussenarrest van 3 maart 2009 hebben [A.] c.s. bij exploot van 2 april 2009 de erfgenamen van wijlen [C.] opgeroepen, waarna de erfgenamen bij akte d.d. 14 april 2009 te kennen hebben gegeven dat zij het volledig eens zijn met de stellingen en standpunten die [D.] tot op heden in de onderhavige procedure heeft ingenomen en dat de erfgenamen deze stellingen en standpunten tot de hunne maken. Ook de door [D.] gedane betwistingen en bewijsaanbiedingen moeten worden geacht mede namens de erven te zijn gedaan en het voorwaardelijk incidenteel appel dient geacht te worden mede namens de erven te zijn ingesteld. [A.] c.s. hebben hierop nog een antwoordakte genomen.
8.2. Het hof overweegt dat, nu de erfgenamen van [C.] alsnog zijn opgeroepen en zich hebben aangesloten bij de tot nu toe in de procedure van de zijde van [D.] ingenomen standpunten en stellingen, het geding van de zijde van [C.] c.s. zowel in het principaal appel als in het voorwaardelijke incidenteel appel geacht moet worden te worden gevoerd door de erven van [C.] en [D.]. Het hof zal de partijen blijven aanduiden als [A.] c.s. en [C.] c.s.
9. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.
10. De verdere beoordeling
10.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a) In 2002 hebben [A.] c.s. de aan hen in eigendom toebehorende woning met aanhorigheden, gelegen aan de [perceel] te [plaatsnaam], te koop aangeboden. Tot de aanhorigheden van de woning behoort een loods.
b) Ter bemiddeling bij de verkoop hebben [A.] c.s. makelaar [E.] (hierna: [E.]) ingeschakeld.
c) [C.] c.s. hebben in 2002 de woning enige malen bezichtigd. Bij één van die bezichtigingen was de zoon van makelaar [E.] (hierna: [F.] jr.) aanwezig.
d) Op 31 december 2002 hebben [A.] c.s. en [C.] c.s. overeenstemming bereikt over de koop van de woning door [C.] c.s. voor een prijs van € 375.000,=.
e) Op 8 januari 2003 heeft [F.] jr. een schriftelijke koopakte ter ondertekening verzonden naar [C.] c.s. [C.] c.s. hebben deze koopakte ondertekend.
f) Na ondertekening van de koopakte door [C.] c.s. hebben [A.] c.s. op 12 januari 2003 de koopakte ondertekend. Zij hebben echter aan art. 10 sub e van Pro de koopakte, waarin staat dat de verkoper verklaart "dat er voor zover bekend in of aan het object geen asbest of asbesthoudende stoffen aanwezig zijn", de vermelding "loods" toegevoegd, daarmee aangevend dat zich in het dak van de loods wel asbest bevond.
g) De notariële transportakte met betrekking tot de woning is verleden op 14 februari 2003. [C.] c.s. hebben in deze akte de volgende bepaling doen opnemen:
" Asbest
Artikel 7
Bij het totstandkomen van de koopovereenkomst is door de makelaar niet aan koper meegedeeld dat asbest aanwezig is in het dak van de loods. Ook in de door koper ondertekende koopovereenkomst is daarvan geen melding gemaakt. Verkoper had de aanwezigheid van die asbest aan de makelaar gemeld.
Koper behoudt zich terzake alle rechten voor."
h) [C.] c.s. hebben het dak van de loods laten saneren voor een bedrag van € 5.712,=. Bij brief van 19 maart 2003 hebben [C.] dit bedrag als schade van [A.] c.s. gevorderd. Op 7 juli 2003 heeft de raadsman van [C.] c.s. [A.] c.s. nogmaals tot betaling van dit bedrag gesommeerd.
i) Bij brief van 22 september 2003 heeft voormelde raadsman, mr. Holthuijsen, aan [A.] c.s. melding gemaakt van een gesprek dat hij – mr. Holthuijsen - met [E.] heeft gehad en waarin [E.] gezegd zou hebben dat er ook asbest aanwezig is in de dakbedekking van het huis. Op grond van dit gesprek vordert mr. Holthuijsen namens [C.] c.s. in de brief dat [A.] c.s. de asbesthoudende dakbedekking van het huis laten verwijderen en vervangen door een nieuwe dakbedekking.
j) [C.] c.s. hebben bij de rechtbank Maastricht een verzoek ingediend tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek naar de aanwezigheid van asbest in de dakbedekking van het woonhuis. De rechtbank heeft bij beschikking van 27 april 2004 dit verzoek toegewezen en een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen. Als deskundige is benoemd: dhr. Ir. R. Leppers van INTRON B.V. te [vestigingsplaats].
k) De deskundige heeft zijn rapport uitgebracht op 19 juli 2004. Zijn conclusies houden – zakelijk weergegeven - in dat asbest is verwerkt in de dakbedekking van het woonhuis. Het betreft witte asbest in orde van grootte 2-5% m/m over een oppervlak van ca. 280 m2. De deskundige geeft voorts aan dat de kosten die redelijkerwijze gemoeid zullen zijn met het vervangen van de asbesthoudende dakbedekking kunnen worden begroot op € 65.000,=. De daartoe uit te voeren werkzaamheden worden door de deskundige beschreven in par. 5.3. van het rapport. Over de asbesthoudende beplating merkt de deskundige voorts nog op:
"Het valt op dat de platen zowel binnen als buiten zichtbaar zijn;
Binnen enkel op de zolder die als opslag dient, buiten bij de overstekken van het hellend vlak"
Op de door de rechtbank gestelde vraag of de onderhavige zaak de deskundige overigens nog aanleiding geeft tot het maken van opmerkingen antwoordt de deskundige;
"Gezien de technische staat van de asbesthoudende platen, het type plaat en asbest, de huidige functie en de plaatsen waar deze zijn toegepast (onder andere de buitensituatie en onbewoonde gedeelten), concludeert INTRON dat er momenteel geen direct risico voor de bewoners aanwezig is, bepaald volgens het beoordelingsmodel bepaling risico’s van asbest (vereenvoudigde methode, bijlage 4 van BRL 5052). De platen hoeven daarom niet per direct te worden verwijderd. Er mogen echter geen tussentijdse bewerking aan plaatsvinden. Gezien de conditie van de randen van de platen kan worden gesproken over "licht beschadigd" en "verweerd". Bij verder beschadigingen en/of verwering adviseert Intron wel om direct maatregelen te treffen (concentratiemetingen en/of verwijdering). Verwijdering van de platen binnen een periode van 5 à 10 jaar is vanuit het oogpunt van gezondheidsrisico sowieso aan te bevelen."
l) Op 20 januari 2005 heeft mr. Holthuijsen [A.] c.s. gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 90.000,=.
m) [A.] c.s. hebben aan de sommatie geen gehoor gegeven. Bij inleidende dagvaarding van 9 mei 2005 hebben [C.] c.s. [A.] c.s. in rechte betrokken.
10.1.2. In eerste aanleg hebben [C.] c.s. gevorderd:
primair, wegens dwaling:
1. de gevolgen van de koopovereenkomst te wijzigen, in dier voege dat de door [C.] c.s. verschuldigde koopprijs wordt verminderd met een bedrag ad € 83.062,= 2. [A.] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van dit bedrag ad € 83.062,= aan [C.] c.s., althans het door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 februari 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair, wegens non-conformiteit:
1. [A.] c.s. te veroordelen tot betaling van: een bedrag van € 5.172,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 april 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, en:
2. primair [A.] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot een bedrag van € 77.350,=, te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf 4 februari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
3. subsidiair [C.] c.s. te machtigen de noodzakelijke werkzaamheden zoals vermeld onder 5.3. van het voorlopig deskundigenbericht zelf te laten uitvoeren voor rekening van [A.] c.s. door een bedrijf dat in het bezit is van een geldig certificaat op basis van BRL 5050 en [A.] c.s. hoofdelijk te gelasten de kosten daarvan op eerste verzoek te voldoen op vertoon van afschriften van de op de uitvoering van die werkzaamheden betrekking hebbende facturen, met inbegrip van eventuele voorschotnota’s, althans bescheiden als door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
4. meer subsidiair [A.] c.s. te veroordelen de noodzakelijke werkzaamheden zoals vermeld onder 5.3. van het voorlopig deskundigenbericht zo spoedig mogelijk te doen uitvoeren door een bedrijf dat in het bezit is van een geldig certificaat op basis van BRL 5050, met de bepaling dat de werkzaamheden dienen aan te vangen binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis en dienen te zijn afgerond binnen drie maanden na betekening van dat vonnis, op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 1.000,= per dag of deel van een dag dat [A.] c.s. in gebreke zullen blijven aan de veroordeling te voldoen.
[C.] c.s. hebben voorts, zowel primair als subsidiair, een verklaring van recht gevorderd dat [A.] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle door [C.] c.s. geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat zich in de dakbeplating van het woonhuis asbest bevindt, met hoofdelijke veroordeling van [C.] c.s. om deze schade - voorzover het schadeposten betreft waarvoor uit hoofde van de overige petita nog geen vergoeding is toegewezen – te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Voorts hebben [C.] c.s. een bedrag van € 1.788,= gevorderd aan buitengerechtelijke kosten, alsmede veroordeling van [A.] c.s. in de kosten van het geding, de kosten van het voorlopige deskundigenbericht en de daarbij behorende verzoekschriftprocedure daaronder begrepen.
10.1.3. Bij (tussen)vonnis van 17 mei 2006 heeft de rechtbank de primaire vordering sub 1 toewijsbaar geoordeeld voor wat betreft de aanwezigheid van asbest in de loods. De subsidiaire vorderingen, gegrond op non-conformiteit, heeft de rechtbank aanstonds niet voor toewijzing vatbaar geoordeeld. Ten aanzien van de primaire vordering wegens dwaling vanwege de aanwezigheid van asbest in het dak van het woonhuis heeft de rechtbank in het tussenvonnis [C.] c.s. toegelaten te bewijzen dat [A.] c.s. - op de vraag van [C.] of er in enig deel van de woning asbest aanwezig was – hebben geantwoord dat in het dak van de woning geen asbest aanwezig was danwel dat makelaar [E.] sr. (in een gesprek met de raadsman van [C.] c.s.) gezegd heeft "Net zoals iedereen kon zien dat er asbest zit in het dak van het huis".
10.1.4. Bij eindvonnis van 2 mei 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat [C.] c.s. geslaagd zijn in beide onderdelen van de bewijsopdracht. De rechtbank heeft de primaire vordering van [C.] c.s. sub 1 en 2 in haar geheel toegewezen, evenals de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. De gevorderde verklaring van recht heeft de rechtbank afgewezen.
De grieven in het principaal appel
10.2. Door de grieven acht het hof het geschil in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen. Het hof zal hierna achtereenvolgens ingaan op de kwestie van het asbest in het dak van de loods en op de kwestie van het in het dak van de woning aangetroffen asbest.
Asbest in de loods
10.3.1. [A.] c.s. betogen in de toelichting op grief I dat de rechtbank de vordering van [C.] c.s. wegens dwaling vanwege de aanwezigheid van asbest in het dak van de loods ten onrechte heeft toegewezen.
[A.] c.s. voeren hiertoe allereerst aan dat pas op 12 januari 2003, toen [A.] c.s. de schriftelijke koopakte hebben ondertekend, een perfecte koopovereenkomst is tot stand gekomen tussen [A.] c.s. en [C.] c.s. en niet al op 31 december 2002 toen tussen partijen mondeling overeenstemming is bereikt over de koop van de woning. Dit brengt met zich, aldus [A.] c.s., dat [A.] c.s. tijdig melding hebben gemaakt van de aanwezigheid van asbest in het dak van de loods, omdat zij dit feit hebben vermeld in de schriftelijke koopakte, voordat zij de akte hebben ondertekend. Voorts voeren [A.] c.s. aan dat tijdens de bezichtigingen van de woning door [C.] c.s. [A.] c.s. hebben gezegd dat de golfplaten die het dak van de loods vormden van asbest waren. Van schending van een mededelingsplicht in de zin van art. 6:228 lid 1 sub b die Pro een beroep op dwaling rechtvaardigt is dan ook geen sprake, aldus [A.] c.s.
10.3.2. Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat zij op 31 december 2002 mondeling overeenstemming hebben bereikt over de koop van de woning door [C.] c.s. tegen een prijs van € 375.000,=.
Door deze mondelinge overeenstemming is naar het oordeel van het hof, anders dan [A.] c.s. stellen, een perfecte koopovereenkomst ontstaan, nu gesteld noch gebleken is dat [A.] c.s. op dat moment enig voorbehoud hebben gemaakt ter zake de totstandkoming van de overeenkomst. Naar het oordeel van het hof behoefden [C.] c.s. er dan ook niet op bedacht te zijn dat eerst in de schriftelijke koopakte specifieke mededelingen zouden worden gedaan met betrekking tot de aanwezigheid van asbest in het gekochte, zeker nu in dit geding – nu dit door [A.] c.s. niet is betwist - als vaststaand moet worden aangenomen dat [C.] c.s. bij de bezichtigingen van het woonhuis naar de aanwezigheid van asbest in de woning hebben gevraagd. Naar het oordeel van het hof heeft de vermelding in de koopakte dat in (het dak van) de loods asbest aanwezig is dan ook niet te gelden als een tijdige mededeling die in de weg staat aan een beroep op dwaling door [C.] c.s.
10.3.3. Met betrekking tot de nadere stellingname van [A.] c.s. in de memorie van grieven dat zij ook ter gelegenheid van de bezichtigingen aan [C.] c.s. mededeling hebben gedaan van de aanwezigheid van asbest in de loods overweegt het hof dat deze stellingname haaks staat op hetgeen [A.] c.s. eerder in de procedure hebben betoogd, namelijk dat zij niet met [C.] c.s. hebben gesproken over asbest in de loods (p-v van comparitie in eerste aanleg). De nadere stellingname verdraagt zich ook niet met het in de conclusie van antwoord ingenomen standpunt dat [A.] c.s. [E.] hadden geïnformeerd over de aanwezigheid van asbest in de loods en [E.] hadden verzocht dit aan de kopers door te geven en dat [A.] c.s., toen zij constateerden dat [E.] van de aanwezigheid van asbest in de loods geen melding had gemaakt in de koopakte, in januari 2003 de kopers telefonisch op de hoogte hebben gebracht van de aanwezigheid van asbest in de loods (conclusie van antwoord onder 1.3 en 1.4). Het hof is dan ook van oordeel dat aan de nadere stellingname van [A.] c.s. in de memorie van grieven moet worden voorbijgegaan. Dit geldt temeer nu [A.] c.s. geen nadere verklaring hebben gegeven voor hun eerdere, andersluidende, standpunt. De enkele verwijzing in de memorie van grieven naar de ter gelegenheid van de getuigenverhoren afgelegde verklaring door appellant sub 1. en diens dochter is daartoe in elk geval onvoldoende. Het hof overweegt hierbij voorts nog dat, indien [A.] c.s. bij de rondleidingen wel zouden hebben gesproken over de aanwezigheid van asbest in de loods het voor de hand had gelegen dat zij dat ook bij het verlijden van de notariële akte zouden hebben kenbaar gemaakt en in de akte zouden hebben laten opnemen. Dit is echter niet gebeurd: volstaan is met opname van het standpunt van [A.] c.s. dat zij de aanwezigheid van asbest aan [E.] hadden gemeld.
Voor zover [A.] c.s. betogen dat de dwaling ten aanzien van de aanwezigheid van asbest in de loods voor rekening van [C.] c.s. moet blijven omdat zij als leek hadden kunnen zien dat de golfplaten op de loods van asbest waren, faalt dit betoog omdat, indien – zoals hier ten aanzien van de aanwezigheid van asbest in de loods vaststaat – de verkoper op de hoogte was van de aanwezigheid van asbest in de loods, op hem de verplichting rust dit aan de koper mede te delen en de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzet dat verkoper alsdan ter afwering van het beroep op dwaling aanvoert dat de koper de dwaling aan zichzelf heeft te wijten.
Nu het hof het voorts aannemelijk oordeelt dat [C.] c.s. indien zij zouden hebben geweten dat de dakplaten van de loods asbesthoudend waren de woning niet op dezelfde voorwaarden zouden hebben gekocht, maar daarvoor een vermindering van de prijs zouden hebben bedongen, heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht het beroep op dwaling van [C.] c.s. op dit punt gehonoreerd en de vordering tot betaling van het bedrag van € 5.712,= toegewezen. Grief I faalt dan ook.
Asbest in het dak van het woonhuis.
10.4.1. Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de grieven voor zover die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op dwaling van [C.] c.s. ook dient te worden gehonoreerd voor wat betreft de aanwezigheid van asbest in het dak van het woonhuis. Met grief IV – en deels ook met de grieven I,II en III - keren [A.] c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de wetenschap van [E.] van de aanwezigheid van asbest in het dak van het woonhuis in het kader van het beroep door [C.] c.s. op dwaling aan [A.] c.s. moet worden toegerekend. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat [E.] [A.] c.s. bij het voeren van de verkoopgesprekken kennelijk vertegenwoordigde en dat [A.] c.s. op grond van het bepaalde in art. 6:172 BW Pro voor fouten van hun vertegenwoordiger aansprakelijk zijn.
10.4.2. Het hof overweegt als volgt. Gelet op de door [E.] bij gelegenheid van de enquête in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring kan als vaststaand worden aangenomen dat [E.] in een gesprek met mr. Holthuijsen, raadsman van [C.] c.s., gezegd heeft
"dat iedereen kon zien dat er asbest zat in het dak van de loods. Net zoals iedereen kon zien dat er asbest zat in het dak van het huis"
Naar het oordeel van het hof kan uit deze verklaring, wat hier verder ook van zij, worden afgeleid dat [E.] zelf wist dat de dakbeplating van de woning van asbest was.
Het hof is echter – anders dan de rechtbank – van oordeel dat er geen grond is om deze wetenschap van [E.] aan [A.] c.s. toe te rekenen in het kader van het door [C.] c.s. gedane beroep op dwaling. Naar het oordeel van het hof kan [E.] niet worden beschouwd als vertegenwoordiger van [A.] c.s. omdat naar vaste rechtspraak de opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een huis geen volmacht inhoudt tot het verrichten van rechtshandelingen maar zich in beginsel slechts uitstrekt tot het verrichten van feitelijke handelingen, waaronder het voeren van verkoopgesprekken dient te worden begrepen. Gesteld noch gebleken is dat [E.] in dit geval bij uitzondering wel als vertegenwoordiger van [A.] c.s. zou hebben te gelden: het enkele feit dat [E.] verkoopgesprekken voerde is hiertoe in elk geval onvoldoende. De wetenschap van [E.] kan dan ook niet op de grond dat [E.] als vertegenwoordiger van [A.] c.s. zou hebben te gelden in het kader van een beroep op dwaling aan [A.] c.s. worden toegerekend. Naar het oordeel van het hof is voor toerekening van wetenschap buiten het geval van vertegenwoordiging, zeker als het gaat om toerekening van wetenschap aan een particuliere verkoper die deze wetenschap zelf niet bezat, slechts in bijzondere omstandigheden plaats. Gesteld noch gebleken is echter dat dergelijke bijzondere omstandigheden zich hier voordoen. Het hof wijst er in dit verband op dat partijen zich tijdens de bezichtigingen, zoals blijkt uit de afgelegde getuigenverklaringen, vooral met elkaar hebben verstaan over de eigenschappen van het huis en dat [E.] daarbij niet aanwezig was, terwijl de - tijdens één van de bezichtigingen - wèl aanwezige [F.] jr., toen van de zijde van [C.] c.s. aan hem de vraag werd gesteld of asbest aanwezig was in het huis, heeft gezegd dat hij dat niet wist om vervolgens [C.] c.s. naar [A.] c.s. te verwijzen. Hieruit blijkt dat, anders dan van de zijde van [A.] c.s. tijdens de comparitie is verklaard, makelaar [E.] slechts een beperkte rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. Voor toerekening van de wetenschap van [E.] aan [A.] c.s. is dan ook reeds op deze grond geen reden. Het hof is voorts van oordeel dat het te dezen door de rechtbank toepasselijk geachte art. 6:172 BW Pro hier toepassing mist omdat [E.] niet heeft te gelden als vertegenwoordiger en omdat het in dit geval niet gaat om aansprakelijkheid van [A.] c.s. voor een door [E.] gepleegde onrechtmatige daad maar om de vraag of de wetenschap van [E.] aan [A.] c.s. kan worden toegerekend in het kader van een beroep op dwaling. Ook het door [C.] c.s. in dit verband gedane beroep op art 6:76 BW Pro faalt naar het oordeel van het hof, omdat het hier evenmin gaat om de aansprakelijkheid voor gedragingen van een hulppersoon bij de uitvoering van een verbintenis uit overeenkomst.
10.4.3. In aansluiting op het voorgaande overweegt het hof voorts dat [C.] c.s. onvoldoende hebben gesteld waaruit zou kunnen blijken dat [A.] c.s. zelf wisten dat asbest in het dak van het woonhuis aanwezig was. Weliswaar stellen [C.] c.s. dat [A.] c.s. van de aanwezigheid op de hoogte moeten zijn geweest omdat zij al langer in het huis woonden maar dit enkele feit is als onderbouwing voor de stelling dat [A.] c.s. wisten van de aanwezigheid van asbest in de woning onvoldoende. Voorts is niet gebleken dat makelaar [E.] met [A.] c.s. over de aanwezigheid van asbest in de dakbeplating van het woonhuis heeft gesproken. [A.] c.s. hebben verder gemotiveerd betwist dat zij op de hoogte waren van de aanwezigheid van asbest in het woonhuis. Zij hebben daartoe aangevoerd dat zij in 1993, toen zij het huis hebben gekocht, van hun toenmalige verkopers te horen hebben gekregen dat de verbouwingen aan het huis waren uitgevoerd nadat asbest reeds verboden was. Ook uit de ter gelegenheid van de getuigenverhoren afgelegde verklaringen van [A.] c.s. kan niet worden afgeleid dat [A.] c.s. op de hoogte waren van asbest in het dak van de woning. Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze verklaringen veeleer dat [A.] c.s. er vanuit gingen dat er geen asbest in het dak van de woning was verwerkt. Dat [A.] c.s. niet wisten dat het dak van het woonhuis asbest bevatte vindt naar het oordeel van het hof voorts steun in het feit dat zij, alvorens de schriftelijke koopakte op 12 januari 2003 te ondertekenen, wèl aanleiding hebben gezien om melding te maken van asbest in het dak van de loods (waarvan zij wisten), maar niet van asbest in het dak van de woning. Het hof is dan ook van oordeel dat het, gelet op een en ander, op de weg van [C.] c.s. had gelegen hun stelling dat [A.] c.s. wetenschap hadden van de aanwezigheid van asbest in het woonhuis, nader te onderbouwen en aannemelijk te maken. Nu zij dat niet hebben gedaan verwerpt het hof dit betoog en zal het hof er bij de verdere beoordeling vanuit gaan dat [A.] c.s. geen wetenschap hadden van de aanwezigheid van asbest in de dakbeplating van het woonhuis.
10.4.4. Uit het voorgaande volgt dat grief IV die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat wetenschap van [E.] in het kader van het beroep op dwaling aan [A.] c.s. kan worden toegerekend slaagt en dat ook de grieven I, II en III, voor zover zij betrekking hebben op het oordeel van de rechtbank dat de wetenschap van makelaar [E.] aan [A.] c.s. kan worden toegerekend, doel treffen. Voorts is het hof van oordeel dat het beroep op dwaling ook niet kan worden gegrond op het achterhouden van informatie door [A.] c.s. omdat zij zelf wetenschap zouden hebben gehad van de aanwezigheid van asbest in het dak van het woonhuis. Zoals hiervoor is overwogen gaat het hof er in dit kader van uit dat [A.] c.s. deze wetenschap niet hadden. Het hof verwerpt daarmee het andersluidende betoog van [C.] c.s. in de inleidende dagvaarding (pnt. 28 t/m 31).
10.4.5. Het voorgaande neemt niet weg dat aan [C.] c.s. een beroep op dwaling toekomt indien aan hen door [A.] c.s. expliciet de mededeling is gegaan dat in het woonhuis geen asbest aanwezig was. Het enkele feit immers dat [A.] c.s. er zelf vanuit zijn gegaan dat het dak van de woning geen asbest bevatte, en aldus te goeder trouw waren staat niet aan een beroep op dwaling op grond van art. 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder a in de weg omdat - zoals [C.] c.s. terecht stellen en anders dan [A.] in de toelichting op hun grieven kennelijk menen - ook een inlichting die te goeder trouw gedaan wordt aanleiding kan geven tot een geslaagd beroep op dwaling. Niet iedere inlichting rechtvaardigt echter een beroep op dwaling. Naar het oordeel van het hof heeft in het onderhavige geval te gelden dat [C.] c.s. alleen dan, zonder verder onderzoek, op een mededeling van [A.] c.s. omtrent de afwezigheid van asbest in het dak van het woonhuis af mochten gaan, indien deze mededeling zodanig expliciet en uitdrukkelijk was dat deze geen ruimte voor twijfel liet op dat punt. Indien de mededeling niet zodanig expliciet was, prevaleert naar het oordeel van het hof, in de omstandigheden van het geval de eigen onderzoeksplicht van [C.] c.s. omdat [C.] c.s. er dan niet zonder meer vanuit mochten gaan dat de woning asbestvrij was, nu het hier gaat om een woning die voor 1900 is gebouwd(deskundigenrapport INTRON, productie 8 bij inl. dagv.).
10.4.6. Het hof overweegt met betrekking tot de door [A.] c.s. aan [C.] c.s. gedane mededelingen over de aanwezigheid van asbest in het dak van het woonhuis als volgt. [C.]- Van Dijk en haar dochter [G.] hebben beiden verklaard dat de heer [A.] op de vraag naar asbest in het dak van de woning heeft geantwoord "van niet" omdat asbestplaten in die tijd niet meer gebruikt mochten worden. [A.] heeft verklaard dat hij heeft gezegd dat "voor zover ik weet er geen asbest in het dak van de woning aanwezig was omdat het dak vernieuwd was en in die tijd geen asbesthoudende platen meer gebruikt mochten worden" en [[B.] heeft verklaard dat op de vraag van [C.] c.s. altijd is geantwoord dat [A.] c.s. er vanuit gingen dat er geen asbest in het dak zat, omdat er een nieuw dak was gelegd.
10.4.7. Het hof is van oordeel dat op grond van deze getuigenverklaringen niet bewezen kan worden geacht dat [A.] c.s. een onvoorwaardelijke mededeling hebben gedaan dat in het dak van het woonhuis geen asbest aanwezig was. Ook indien uitgegaan wordt van de lezing van [C.] c.s. en [A.] c.s. derhalve op de vraag van [C.] c.s. of asbest in de woning aanwezig was steeds hebben geantwoord dat het dak van het woonhuis geen asbest bevatte omdat toen het dak gelegd werd asbest niet meer gebruikt mocht worden, was deze mededeling van [A.] c.s. een geclausuleerde mededeling in die zin dat [A.] c.s. de mededeling dat er geen asbest in het dak zat steeds vergezeld hebben doen gaan van de opmerking dat asbestplaten, ten tijde van de verbouwing waarbij de dakplaten zijn aangebracht, niet meer gebruikt mochten worden. Naar het oordeel van het hof hadden [C.] c.s. uit deze – aldus geclausuleerde - mededeling niet meer of anders mogen afleiden dan dat [A.] c.s. ervan uitgingen dat er geen asbest in het dak van de woning aanwezig was en mochten zij de mededeling niet opvatten als een expliciete en uitdrukkelijke mededeling dat het dak vrij was van asbest. Naar het oordeel van het hof had het dan ook op de weg van [C.] c.s. gelegen om, nu de mededeling van [A.] - c.s. ruimte voor twijfel liet, teneinde te voorkomen dat men in dwaling zou komen te verkeren, voorafgaande aan de koop van de woning zelf nader onderzoek te verrichten naar de aanwezigheid van asbest in het dak van het woonhuis. Nu zij dat niet hebben gedaan dient het risico voor de aanwezigheid van asbest in het dak van het woonhuis, mede in verband met bepaalde in art. 10 sub e van Pro de koopakte voor rekening van [C.] c.s. te blijven.
10.4.8. Uit het voorgaande volgt dat de grieven in het principaal appel slagen voor zover deze betrekking hebben op het door de rechtbank gehonoreerde beroep op dwaling voor wat betreft de aanwezigheid van asbest in het dak van het woonhuis.
10.5.1. Het (deels) slagen van de grieven in het principaal appel brengt, reeds op grond van de devolutieve werking van het appel, mee dat dient te worden onderzocht of de vorderingen van [C.] c.s. op de subsidiaire grondslag wegens non-conformiteit voor toewijzing in aanmerking komen. De rechtbank heeft de vorderingen op die grondslag afgewezen op de grond dat de aanwezigheid van asbest in de dakbeplating de verkochte zaak niet ongeschikt maakt als woonhuis.
10.5.2. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de aanwezigheid van asbest in de dakbeplating van de woning in dit geval niet in de weg staat aan het normaal gebruik van de woning als woonhuis. De deskundige heeft in de conclusies van zijn rapport aangegeven dat er ten tijde van het opmaken van zijn rapport (2004) geen directe risico’s waren voor de gezondheid en dat de dakplaten dan ook niet behoefden te worden verwijderd. Vervolgens constateert de deskundige dat de dakplaten op enkele plaatsen verweerd zijn en licht beschadigd hetgeen hem tot het oordeel brengt dat het, met het oog op gezondheidsrisico's, is aan te bevelen de dakplaten op een termijn van 5 à 10 jaar te verwijderen. Het hof is van oordeel dat deze aanbevelingen van de deskundige, mede gelet op zijn oordeel dat de dakbeplating op het moment van de aankoop geen directe gezondheidsrisico´s met zich brengt, niet tot de conclusie kunnen leiden dat het woonhuis niet geschikt is voor normaal gebruik. De omstandigheid dat op een termijn van 5 à 10 jaar vervanging van de dakbeplating wenselijk is, maakt dit niet anders.
10.5.3. Voor zover [C.] c.s. betogen dat het woonhuis niet de eigenschappen bezat die de koper mocht verwachten omdat [C.] c.s. ervan uit mochten gaan dat de woning geen asbest zou bevatten overweegt het hof allereerst dat het antwoord op de vraag welke eigenschappen de koper, op het moment van contracteren, op grond van de overeenkomst mocht verwachten, afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. Het hof overweegt in dit verband, zoals reeds met betrekking tot het beroep op dwaling is overwogen, dat [C.] c.s. er in de gegeven omstandigheden niet van mochten uitgaan dat de woning asbestvrij was en dat op hen in verband hiermee dan ook een onderzoeksplicht rustte. Nu voorts niet gebleken is dat [A.] c.s. op de hoogte waren van het asbest in de dakbeplating, en de mededelingen van [A.] c.s niet van dien aard waren dat [C.] c.s. daaraan het vertrouwen mochten ontlenen dat het dak van de woning asbestvrij was, dient naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden de aanwezigheid van asbest in de dakbeplating van het woonhuis voor risico van [C.] c.s. te komen en kunnen [A.] c.s. zich met vrucht beroepen op het bepaalde in de art. 8 van Pro de koopakte, inhoudende dat de verkoper niet instaat voor hem onbekende onzichtbare gebreken.
10.6.1. Uit al het voorgaande volgt dat het tussenvonnis van 16 mei 2006 en het eindvonnis van 2 mei 2007 moeten worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de gevolgen van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst in die zin wijzigen dat de verschuldigde koopprijs wordt verminderd met een bedrag van € 5.712, = en [A.] c.s. veroordelen tot betaling van dit bedrag aan [C.] c.s.
De buitengerechtelijke kosten zullen in overeenstemming met het toe te wijzen gedeelte van de hoofdvordering worden toegewezen tot een bedrag van € 768,=.
10.6.2. Nu beide partijen over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten van de eerste aanleg ten dele tussen partijen compenseren en wel in die zin dat [A.] c.s. zullen worden veroordeeld om aan [C.] c.s. de helft te vergoeden van de in eerste aanleg aan de zijde van [C.] c.s. gevallen proceskosten, met uitzondering van de kosten van het deskundigenbericht. Voor het overige dienen partijen ieder de eigen kosten van de eerste aanleg te dragen. Het hof zal de kosten van het hoger beroep in die zin tussen partijen compenseren dat iedere partij de eigen kost draagt.
10.6.3. In het voorwaardelijk incidenteel appel hebben [C.] c.s., voor het geval de grieven in het principaal appel doel zouden treffen, een grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van hun subsidiaire vorderingen. Uit r.o. 10.5.1 t/m 10.5.3. volgt dat die grief faalt. Nu het hof de vorderingen van [C.] c.s. op de subsidiaire grondslag ook reeds op grond van de devolutieve werking van het appel diende te beoordelen en het voorwaardelijk incidenteel appel daarvoor niet nodig zou zijn geweest, kan in het incidenteel appel een proceskostenveroordeling achterwege blijven (vgl. HR 23 december 1994, NJ 1996,627).
11. De uitspraak
Het hof:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Maastricht van 17 mei 2006 en 2 mei 2007;
en opnieuw rechtdoende;
wijzigt de gevolgen van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst in dier voege dat de door [C.] c.s. verschuldigde koopprijs wordt verminderd met een bedrag van € 5.712,=;
veroordeelt [A.] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [C.] c.s. te betalen een bedrag van € 5.712,= vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 februari 2003 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [A.] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [C.] c.s. te betalen een bedrag van € 768,= aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der inleidende dagvaarding, zijnde 9 mei 2005, tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [A.] c.s. om aan [C.] c.s. de helft van de aan de zijde van [C.] c.s. gevallen proceskosten in eerste aanleg (met uitzondering van de kosten van het deskundigenbericht) te vergoeden, welke kosten in totaal worden begroot op € 541,17 aan verschotten en op € 3.576,= aan salaris advocaat;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg voor het overige;
compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Vriezen en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 september 2009.