Uitspraak
typ. AS
zaaknr. HD 103.005.814
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
zesde kamer, van 8 september 2009
gewezen in de zaak van:
1. EUROPLAN HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. EUROPLAN ONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. VASTGOED MOORWIJK B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten bij exploot van dagvaarding van 27 september 2007
advocaat: mr. E.G.M. van Ewijk,
tegen:
[X.] N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s- Hertogenbosch gewezen vonnis van 4 juli 2007 tussen appellanten – hierna gezamenlijk te noemen Europlan c.s. en afzonderlijk te noemen Europlan Holding, Europlan Ontwikkeling en Moorwijk - als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie en geïntimeerde – [X.] - als eiseres in conventie, verweerder in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnrs. 133352 HAZA2310/05, 133355 HA ZA 2311/05 en 133357 HA ZA 2312/05)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het vonnis in het incident van 22 maart 2006.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Europlan c.s. onder overlegging van producties 9 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van de vordering in reconventie en tot afwijzing van de vordering in conventie, met veroordeling van [X.] in de kosten van de procedure.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.3 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Europlan c.s. door mr. J.M. Wolfs, [X.] door mr. P.G.S. Disberg. De raadslieden hebben beiden gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1 Grief 1 zijdens Europlan c.s. richt zich tegen r.o. 4 van het vonnis. Hierin verwijst de rechtbank voor de feitelijke standpunten van partijen naar de gedingstukken. De door de rechtbank relevant geachte feiten zijn opgenomen in r.o. 6.1 van het vonnis. Grief 1, waarin Europlan c.s. erover klaagt dat de rechtbank heeft verzuimd om feiten vast te stellen, berust dus op een onjuiste lezing van het vonnis en kan reeds om die reden niet slagen.
Tegen de door de rechtbank in punt 6.1 van het vonnis vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Het hof zal derhalve van dezelfde feiten uitgaan. Daarnaast zijn nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd betwist komen vast te staan.
Het hof zal hierna alle relevante feiten kort weergeven.
4.1.2 Europlan Ontwikkeling en Moorwijk hebben in [vestigingsplaats] het vastgoed project Moorwijk ontwikkeld. Europlan Ontwikkeling en Moorwijk hebben in dat kader omstreeks 2000/2001 onder meer een appartementencomplex gerealiseerd en de infrastructuur in het gebied aangelegd en aangepast.
4.1.3 Op het moment dat het project grotendeels was gerealiseerd heeft de gemeente Boxtel (de gemeente) op 27 maart 2001 een aanschrijving tot toepassing van bestuursdwang gestuurd aan Europlan Ontwikkeling en Moorwijk. De gemeente heeft zich daarin op het standpunt gesteld dat voor een aantal werkzaamheden, waaronder de aanleg van de toegangspaden naar de toegangsdeuren, de vereiste parkeerplaatsen, de toegangsweg naar de parkeerplaatsen, de toegangsweg naar de onder de appartementen gebouwde parkeerkelder en het opnieuw aanbrengen van een slijtlaag (asfalt) op een bestaande weg, een aanlegvergunning vereist was. Europlan Ontwikkeling en Moorwijk hebben voorafgaand aan de werkzaamheden geen aanlegvergunning aangevraagd.
4.1.4 Europlan Ontwikkeling en Moorwijk hebben in verband met voornoemde aanschrijving bestuursdwang mr [Y.] ([Y.]) benaderd van [X.]. [Y.] houdt zich bezig met juridische advisering en het verlenen van rechtsbijstand, in het bijzonder op het gebied van het bestuursrecht en ruimtelijke ordening.
4.1.5 [Y.] heeft – tevergeefs – namens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk een procedure gevoerd om een voorlopige voorziening te verkrijgen betreffende de bestuursdwangaanschrijving.
4.1.6 [Y.] heeft voorts namens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk bij de gemeente bezwaar aangetekend tegen de toepassing van bestuursdwang. Op 11 september 2001 is dit bezwaar afgewezen, waarna [Y.] op 2 november 2001 beroep heeft aangetekend tegen de beslissing op het bezwaar, welk beroep door de rechtbank op 21 februari 2003 is afgewezen. Vervolgens heeft [Y.] namens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk op 15 april 2003 hoger beroep ingesteld, hetgeen door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) op 19 november 2003 is afgewezen. De ABRvS heeft – kort gezegd - geoordeeld dat de werkzaamheden ten onrechte zonder aanlegvergunning zijn verricht en dat legalisatie in dit geval niet mogelijk was, zodat de gemeente handhavend diende op te treden.
4.1.7 [Y.] heeft naast voornoemde procedures een andere weg gevolgd ter afwending van de aangekondigde bestuursdwang: bij brief van 6 juli 2001 heeft hij de gemeente verzocht alsnog een aanlegvergunning te verlenen. De gemeente heeft bij brief van 4 december 2001, onder verwijzing naar de door de gemeente genomen beslissing op het bezwaar van 11 september 2001 in de hiervoor onder r.o. 4.1.6 genoemde procedure, de aanvraag van de aanlegvergunning afgewezen (productie 11 bij conclusie van antwoord in reconventie/conclusie van repliek in reconventie). In die brief heeft de gemeente geschreven:
‘In antwoord op bovenvermelde brief delen wij u mede, dat de vraag inzake de mogelijkheden tot legalisering van de door uw cliënt zonder aanlegvergunning uitgevoerde werkzaamheden in het gebied ‘Moorwijk’ reeds is beantwoord in het kader van de behandeling van de door u namens uw cliënt ingebrachte bezwaren tegen het besluit van 27 maart 2001 van ons college tot toepassing van het recht van bestuursdwang met betrekking tot deze illegale werkzaamheden. Op pagina 4 van deze aanschrijving is onder het kopje ‘Legalisatie’ uitvoerig op dit aspect ingegaan met als conclusie, dat legalisatie van de zonder vergunning uitgevoerde werkzaamheden niet tot de mogelijkheden behoorde. De tegen de aanschrijving ingebrachte bezwaren zijn bij besluit van 24 september 2001 ook op dit punt ongegrond verklaard.’
[Y.] heeft namens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk geen bezwaar gemaakt tegen deze brief van 4 december 2001.
4.1.8 Op 15 april 2003 heeft een kantoorgenoot van [Y.] op kosten van Europlan Ontwikkeling en Moorwijk bij de gemeente een aanvraag gedaan voor een aanlegvergunning namens de heer en mevrouw [Z.], die één van de appartementen in het project Moorwijk bewonen.
Deze aanvraag is afgewezen bij besluit van 7 juli 2003; het tegen die afwijzing gerichte bezwaar is op 12 november 2003 niet-ontvankelijk verklaard. Namens de heer en mevrouw [Z.] is voorts door [X.] bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de aanlegvergunning in de brief van de gemeente van 4 december 2001; ook dat bezwaar is, op 6 oktober 2003, afgewezen. Tegen beide afwijzingen heeft [X.] zonder succes beroep ingesteld bij de rechtbank en hoger beroep bij de ABRvS.
4.1.9 Voorts heeft [Y.] bij brief van 24 juli 2003 de gemeente gemaand om een besluit te nemen op zijn aanvraag d.d. 6 juli 2001, stellende dat de brief van 4 december 2001 niet als besluit kan worden aangemerkt, doch slechts als feitelijke mededeling. Dit verzoek heeft de gemeente op 14 augustus 2003 afgewezen, tegen welk besluit [Y.] namens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk op 2 september 2003 bezwaar heeft gemaakt. Een afwijzing van dit bezwaar is gevolgd op 11 november; daartegen heeft [Y.] namens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk zonder succes beroep ingesteld bij de rechtbank; het hoger beroep is bij uitspraak van de ABRvS van 24 mei 2004 (bij welke uitspraak tevens afwijzend is geoordeeld in voornoemde beroepsprocedure van de familie [Z.]), afgewezen.
4.1.10 In 2005 heeft de gemeente aan Europlan Ontwikkeling en Moorwijk een aanlegvergunning verleend.
4.1.11 [X.] heeft voor haar werkzaamheden met betrekking tot het project Moorwijk, alsmede in verband met andere werkzaamheden, facturen gestuurd aan Europlan Holding, Europlan Ontwikkeling en Moorwijk ter hoogte van respectievelijk € 12.505,52, € 10.240,33 en € 48.577,78.
Europlan c.s. heeft deze facturen onbetaald gelaten.
4.2.1 [X.] heeft op 6 oktober 2005 Europlan Holding, Europlan Ontwikkeling en Moorwijk gedagvaard en betaling van de respectievelijke facturen gevorderd, in de procedures met rolnrs. 2310/05, 2311/05 en 2312/05.
4.2.2. Bij incidenteel vonnis van 22 maart 2006 zijn genoemde procedures, op verzoek van Europlan c.s., gevoegd.
4.2.3 Europlan c.s. heeft tegen de vordering van [X.] verweer gevoerd door zich op verrekening te beroepen met een schadevergoedingsvordering van Europlan c.s. op [X.], uit hoofde van een gestelde tekortkoming in de nakoming. Op deze grond heeft Europlan c.s. een eis in reconventie ingesteld en terugbetaling gevorderd van het bedrag dat zij aan [X.] heeft betaald ad minimaal € 190.440,-- en verder vergoeding gevorderd van de door Europlan c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat.
4.2.4 [X.] heeft de vordering in reconventie betwist. De betwisting heeft zowel betrekking op de stelling dat Europlan c.s. in verband met het project Moorwijk een bedrag ad € 190.440,-- heeft betaald, als op de door Europlan c.s. gestelde tekortkoming.
4.2.5 Bij vonnis van 4 juli 2007 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie toegewezen. De rechtbank heeft de door Europlan c.s. ingestelde reconventionele vordering afgewezen, nu de gestelde tekortkoming naar het oordeel van de rechtbank niet is komen vast te staan.
4.3.1 Europlan c.s. is van het vonnis van 4 juli 2007 in hoger beroep gekomen.
4.3.2 In het hoger beroep heeft Europlan c.s. geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank in conventie. Derhalve is het appel tegen het vonnis in conventie niet ontvankelijk.
Europlan c.s. heeft de grieven 2 t/m 8 gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering in reconventie, alsmede tegen alle gronden waarop dit oordeel berust. De toewijsbaarheid van de vordering in reconventie ligt daarmee in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal hierna de grieven 2 t/m 8 gezamenlijk behandelen.
Vervolgens zal het hof grief 9 bespreken, welke is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
4.4.1 Wat betreft de toewijsbaarheid van de reconventionele vordering overweegt het hof als volgt.
Europlan c.s. heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [X.] tekort gekomen is in de nakoming van de overeenkomst met Europlan Ontwikkeling en Moorwijk, nu [Y.] onjuist heeft geadviseerd met betrekking tot de noodzaak van een aanlegvergunning, ten onrechte geen bezwaar heeft gemaakt tegen de brief van de gemeente van 4 december 2001 en voorts onnodige procedures heeft gevoerd. Europlan c.s. heeft gesteld dat zij schade heeft geleden, welke bestaat in (i) onnodig gemaakte proceskosten en (ii) schade als gevolg van de vertraging in de totstandkoming van het project.
Bij gelegenheid van het pleidooi heeft mr Wolfs nog aangegeven dat alleen Europlan Ontwikkeling en Moorwijk partij zijn geweest bij de overeenkomst met [X.] en dat alleen deze vennootschappen de door Europlan c.s. gestelde schade als gevolg van de gestelde tekortkoming zijdens [X.] hebben geleden, zodat de reconventionele vordering nog slechts voor zover het deze vennootschappen betreft beoordeling behoeft.
4.4.2 [X.] heeft de gronden waarop de reconventionele vordering berust, alsmede de door Europlan c.s. gestelde schade gemotiveerd betwist.
4.4.3 Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of het handelen van een advocaat in het betrokken geval als een tekortkoming moet worden aangemerkt, als maatstaf heeft te gelden de zorg die de cliënt in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelende advocaat mag verwachten (vgl. HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302). Van een tekortkoming is eerst sprake indien het handelen van [Y.] niet aan die mate van zorg heeft voldaan.
Het hof zal in het navolgende achtereenvolgens bespreken of van een tekortkoming zijdens [X.] jegens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk sprake is op grond van hetgeen Europlan c.s. heeft gesteld met betrekking tot
(i) onjuiste advisering door [Y.] over de noodzaak van een aanlegvergunning (zie r.o. 4.5),
(ii) het verzuim om bezwaar te maken tegen de brief van 4 december 2001 (zie r.o. 4.6.1 - 4.6.6.) en
(iii) het onnodig voeren van diverse procedures (zie r.o. 4.7.1 – 4.7.11).
4.5 (ad i)
Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat het zonder aanlegvergunning verrichten van de litigieuze werkzaamheden niet op advies van [Y.] is geschied, nu [Y.] eerst door Europlan Ontwikkeling en Moorwijk is ingeschakeld nadat de werkzaamheden waren verricht en door hen reeds een aanschrijving bestuursdwang was ontvangen. Voor zover Europlan c.s. zich op het standpunt stelt dat [Y.] nadien bij zijn advisering en overig handelen er ten onrechte vanuit is gegaan dat een aanlegvergunning voor het verrichten van die werkzaamheden niet nodig was geweest, is het hof van oordeel dat Europlan c.s. daartoe, gelet op de gemotiveerde betwisting door [X.], onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld.
Uit het enkele feit dat [Y.] in verschillende procedures dit standpunt heeft ingenomen, kan niet worden afgeleid dat [Y.] heeft geadviseerd dat geen aanlegvergunning benodigd zou zijn, nu - zoals zijdens [X.] terecht is gesteld - het innemen van een procedureel standpunt moet worden onderscheiden van het advies aan de cliënt dat daaraan is voorafgegaan. Bovendien staat tussen partijen vast dat [Y.] – kennelijk in voldoende mate rekening houdend met de mogelijkheid dat het tegengestelde standpunt rechtens juist zou kunnen zijn - in de in r.o. 4.1.6 genoemde procedure niet alleen heeft bepleit dat een aanlegvergunning niet noodzakelijk was, maar daarnaast de mogelijkheid van legalisatie van de situatie aan de orde heeft gesteld en bovendien separaat bij brief van 6 juli 2001 namens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk een aanlegvergunning heeft aangevraagd. Europlan c.s. heeft niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd aangegeven op welk moment en op welke wijze [Y.] geadviseerd zou hebben dat geen aanlegvergunning benodigd zou zijn. Het lag naar het oordeel van het hof op de weg van Europlan c.s. om hieromtrent nadere concrete feiten en omstandigheden te stellen, in het bijzonder gelet op het feit dat uit het handelen van [Y.] veeleer lijkt te volgen dat hij de mogelijkheid dat een aanlegvergunning benodigd zou zijn, in voldoende mate heeft onderkend en daarnaar ook heeft gehandeld.
Voor de beoordeling van de vraag of het standpunt dat geen aanlegvergunning benodigd was op zichzelf genomen voldoende verdedigbaar moet worden geacht om in de gegeven omstandigheden het voeren van een procedure op basis van dit standpunt te rechtvaardigen, verwijst het hof naar r.o. 4.7.8 hierna.
Conclusie uit het voorgaande luidt dat de in r.o. 4.4.3 onder (i) genoemde grondslag niet tot toewijzing van de reconventionele vordering van Europlan c.s. kan leiden.
4.6.1 (ad ii)
Europlan c.s. heeft voorts gesteld dat [Y.] verkeerd heeft geadviseerd en gehandeld waar het betreft de brief van de gemeente van 4 december 2001: volgens Europlan c.s. had [Y.] daartegen een bezwaarschrift moeten indienen. [X.] heeft dit gemotiveerd betwist en in dit verband gewezen op de brief van [Y.] van 6 december 2001 (productie 2 bij conclusie van dupliek in conventie/ repliek in reconventie), waarin deze heeft geschreven:
‘Ik stel voor deze brief aan te merken als besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht en daartegen binnen de bezwaartermijn van zes weken, die eindigt op 9 januari 2002, een bezwaarschrift in te dienen’.
Volgens [X.] heeft Europlan c.s. ondanks dit advies geen opdracht gegeven tot het indienen van bezwaar.
4.6.2 Daarop heeft Europlan c.s. het standpunt ingenomen dat zij de brief van [Y.] niet tijdig in 2001 heeft ontvangen en dat [Y.] hoe dan ook op basis van een doorlopende, ruime opdracht om de noodzakelijke procedurele stappen te ondernemen op basis van zijn zelfstandig oordeel tot het instellen van bezwaar had moeten overgaan.
4.6.3 Het hof komt in deze procedure niet toe aan de beantwoording van de vraag of Europlan c.s. de bedoelde brief al dan niet heeft ontvangen, of [Y.] daarmee voldoende duidelijk heeft geadviseerd een bezwaarprocedure te starten en of daarvoor al dan niet een uitdrukkelijke opdracht zijdens Europlan c.s. vereist was.
Ook indien namelijk zou worden aangenomen dat het achterwege laten van het maken van bezwaar als tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst zou moeten worden beschouwd, kan dit naar het oordeel van het hof niet tot toewijzing van de reconventionele vordering leiden. Europlan c.s. heeft namelijk onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat zij als gevolg van het niet indienen van het bezwaarschrift schade heeft geleden.
4.6.4 Europlan c.s. heeft in dit verband allereerst onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het instellen van bezwaar tegen de brief van 4 december 2001 tot het alsnog verlenen van een aanlegvergunning geleid zou hebben; op die feitelijke grond kan Europlan c.s. mitsdien haar schadevergoedingsvordering niet baseren.
Naar het oordeel van het hof moet gelet op het volgende van het tegendeel worden uitgegaan. Voor de vraag of als gevolg van het niet instellen van bezwaar schade is geleden, geldt immers als uitgangspunt dat, indien de bezwaarprocedure zou zijn doorlopen, daarin het recht juist zou zijn toegepast. Gelet op de uitspraak van de ABRvS van 19 november 2003 in de procedure genoemd onder r.o. 4.1.6, waarin eveneens de vraag naar de mogelijkheid van legalisatie van de situatie aan de orde was, moet ervan worden uitgegaan dat ook van de onderhavige bezwaarprocedure de uitkomst zou zijn geweest dat het alsnog verkrijgen van een aanlegvergunning niet mogelijk was. Er zijn voorts door Europlan c.s. geen concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat het bezwaar in het onderhavige geval tot een ander oordeel zou hebben geleid, terwijl evenmin concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat voornoemde uitspraak van de ABRvS niet juist zou zijn gewezen.
4.6.5 Ook voor zover Europlan c.s. zich op het standpunt stelt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat [Y.] - tevergeefs – heeft geprobeerd om zijn verzuim om tijdig bezwaar te maken tegen de brief van 4 december 2001 door het voeren van alternatieve procedures te herstellen, heeft Europlan c.s. daartoe naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld.
Voor zover Europlan c.s. in dit verband het oog heeft op de procedure die aanvangt met de brief van [Y.] van 24 juli 2003 (bij welke brief hij de gemeente heeft gemaand om alsnog een besluit te nemen op zijn aanvraag van 6 juli 2001), is zonder nadere verklaring, die ontbreekt, niet duidelijk waarom de kosten in verband met het voeren van die procedure als schade kunnen worden aangemerkt. Immers, niet is in te zien dat de kosten van het voeren van die procedure hoger zijn geweest dan de kosten die gepaard zouden zijn gegaan met een procedure die was aangevangen met een - tijdig ingediend - bezwaarschrift tegen de brief van 4 december 2001. Gelet op hetgeen in r.o. 4.6.4 werd overwogen, moet immers als uitgangspunt worden genomen dat op dit bezwaarschrift eveneens afwijzend zou zijn beslist, en niet is gesteld of anderszins gebleken dat in laatstbedoelde procedure geen rechtsmiddelen zouden zijn ingesteld. Evenmin zijn overigens concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat de kosten voor de thans gevoerde procedure hoger zijn geweest dan de kosten die zouden zijn gemaakt indien direct tegen de brief van 4 december 2001 een bezwaarschrift zou zijn ingediend.
Voor de (van de hiervoor behandelde vraag te onderscheiden) vraag of het voeren van de hier bedoelde procedure nodeloos is geweest, zie voorts r.o. 4.7.11.
4.6.6 Evenmin heeft Europlan naar het oordeel van het hof voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat de procedures die op naam van de familie [Z.] zijn gevoerd zuiver het karakter van herstelprocedure hebben gehad en Europlan c.s. derhalve tot het voeren van die procedures uitsluitend is overgegaan omdat tegen de brief van 4 december 2001 niet tijdig bezwaar was gemaakt. Zijdens [X.] is immers – zo begrijpt het hof – ter betwisting aangevoerd dat de heer en mevrouw [Z.] een ander belang hadden bij legalisatie dan Europlan Ontwikkeling en Moorwijk: zij hadden de werkzaamheden niet zelf uitgevoerd, maar als bewoners hadden zij belang bij ontsluiting van het appartementencomplex en er daarom dus eveneens belang bij dat de bestaande ontsluitingsweg bleef bestaan.
In het bijzonder gelet op de ruime opdracht die, ook volgens Europlan c.s., aan [X.] was verstrekt, om – zo begrijpt het hof, mede gelet op de mededelingen van Europlan c.s. bij pleidooi, – binnen redelijke grenzen alle mogelijke middelen aan te grijpen om de aangekondigde bestuursdwang af te wenden, heeft Europlan c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld, op grond waarvan aannemelijk is dat deze weg niet zou zijn bewandeld, indien een bezwaarprocedure tegen de brief van 4 december 2001 zonder succes zou zijn gebleven. Gelet op hetgeen onder r.o. 4.6.4 reeds werd overwogen, moet van deze laatste veronderstelling worden uitgegaan.
Gelet op het voorgaande kan ook de in r.o. 4.4.3 onder (ii) genoemde grondslag niet tot toewijzing van de reconventionele vordering van Europlan c.s. leiden.
4.7.1 (ad iii)
Waar Europlan c.s. zich op het standpunt stelt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat zij op advies van [Y.] onnodig procedures heeft gevoerd, overweegt het hof als volgt.
4.7.2 Het oordeel dat de door [Y.] namens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk gevoerde procedures alle onnodig zijn geweest, kan naar het oordeel van het hof niet worden gegrond op het enkele feit dat Europlan c.s. inmiddels, in 2005, een aanlegvergunning van de gemeente heeft verkregen.
[X.] heeft - onbetwist - in dit verband aangevoerd dat aan het verlenen van de vergunning een mediation traject vooraf is gegaan, welk traject is uitgemond in een overeenkomst, waarin in punt 13 is vermeld dat met de ondertekening van de overeenkomst alle procedures en geschillen uit het verleden tussen onder meer Europlan Ontwikkeling, Moorwijk en de gemeente worden beëindigd (zie productie 1 bij memorie van antwoord). Gelet op deze achtergrond vloeit uit hetgeen Europlan c.s. heeft gesteld dan ook niet - althans niet zonder meer - voort dat de gemeente ook een vergunning zou hebben verleend indien dit niet zou zijn geweest in het kader van de beëindiging van de talrijke en langdurige geschillen tussen partijen.
Dat het enkel indienen van een aanvraag voor een aanlegvergunning in het onderhavige geval niet tot het verlenen daarvan heeft kunnen leiden, blijkt voorts reeds uit het onbetwiste feit dat [Y.] dit bij brief van 6 juli 2001 tevergeefs heeft gedaan.
4.7.3 Door Europlan c.s. is evenmin voldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [Y.] onnodig heeft geprocedeerd doordat hij niet heeft geprobeerd de zaak in der minne te regelen op het moment dat hij door Europlan Ontwikkeling en Moorwijk werd ingeschakeld, of op enig moment daarna. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [Y.] namelijk aangegeven dat op het moment dat hij werd ingeschakeld het klimaat tussen Europlan Ontwikkeling en Moorwijk enerzijds en de gemeente anderzijds zodanig was, dat geen constructief overleg tussen partijen mogelijk was, hetgeen door Europlan c.s., in de persoon van de heer [A.], ter zitting is erkend. [Y.] heeft voorts bij gelegenheid van het pleidooi aangegeven dat hij op enig moment alsnog heeft getracht met de gemeente tot overeenstemming te komen, doch dat dit op niets is uitgelopen. De heer [A.] heeft ook deze verklaring van [Y.] ter zitting onderschreven.
4.7.4. De stelling dat [Y.] onnodig heeft geprocedeerd vloeit evenmin voort uit het enkele feit dat [Y.] namens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk verschillende procedures naast elkaar heeft gevoerd.
Het hof neemt in dit verband in aanmerking dat [Y.] wat de door hem ingenomen procedurele standpunten betreft in zoverre voor een voldongen feit was geplaatst, dat Europlan Ontwikkeling en Moorwijk op het moment dat zij zich tot [Y.] hebben gewend, de aanlegwerkzaamheden reeds zonder vergunning hadden verricht en de gemeente reeds een aanschrijving bestuursdwang in verband daarmee had doen uitgaan. [Y.] kreeg, zo begrijpt het hof, de opdracht om de reeds aangezegde bestuursdwang in verband met het ontbreken van een vergunning met alle – redelijkerwijs - mogelijke middelen af te wenden en heeft het raadzaam geoordeeld om daartoe verschillende wegen te bewandelen. Gelet op hetgeen [X.] onbetwist heeft gesteld met betrekking tot het belang zijdens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk is dit op zichzelf genomen, bij gebreke van concrete feiten en omstandigheden die op het tegendeel wijzen, niet, althans niet zonder meer in strijd met de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht.
4.7.5 Dat de procedures in het onderhavige geval onnodig zijn gevoerd volgt evenmin, althans niet zonder meer, uit het feit dat deze niet tot het gewenste resultaat hebben geleid. Slechts indien zou komen vast te staan dat het voeren van die procedures zo weinig kans van slagen zou hebben gehad dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat daarvan in de gegeven omstandigheden had moeten afzien, leidt dit – in beginsel – tot de conclusie dat van een tekortkoming zijdens [X.] jegens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk sprake is. Daarbij merkt het hof op dat de omstandigheden kunnen meebrengen dat andere factoren dan de kans van slagen van de juridische argumenten het voeren van een procedure kunnen rechtvaardigen. Dat Europlan c.s. dit op zichzelf genomen kennelijk erkent, moet worden afgeleid uit het feit dat de heer [A.] bij gelegenheid van het pleidooi heeft verklaard dat op het moment dat [Y.] werd ingeschakeld, met de gemeente geen overleg (meer) mogelijk was en dat besloten werd een procedure tegen de gemeente te starten, mede om te bezien of de gemeente zich onder de druk van die procedures soepeler zou gaan opstellen.
4.7.6 Het hof zal ten slotte hierna de stelling van Europlan c.s. met betrekking tot de onnodigheid van de verschillende door [Y.] ten behoeve van Europlan Ontwikkeling en Moorwijk geëntameerde procedures per procedure afzonderlijk beoordelen.
4.7.7 Waar het de voorlopige voorzieningenprocedure als bedoeld in r.o. 4.1.5 betreft, heeft Europlan c.s. geen (voldoende) concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het voeren van die procedure onnodig is geweest. Voor zover de vordering van Europlan c.s. al geacht moet worden mede op deze procedure betrekking te hebben, moet die vordering op dit punt derhalve worden afgewezen.
4.7.8 Waar het betreft de procedure die is ingeleid door het bezwaar van [Y.] tegen de aanschrijving bestuursdwang van 9 mei 2001, zijn naar het oordeel van het hof niet voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het (adviseren tot) het voeren daarvan een tekortkoming jegens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk oplevert, in die zin dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot daartoe niet zou zijn overgegaan.
In de eerste plaats heeft Europlan c.s. naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit de conclusie kan worden getrokken dat het door [Y.] in die procedure verdedigde standpunt als onvoldoende verdedigbaar zou moeten worden aangemerkt. Europlan c.s. heeft verzuimd de door [Y.] aangevoerde argumenten in die procedure te noemen en aan te geven om welke reden(en) het in strijd met de zorgplicht van [Y.] zou zijn geweest om deze verschillende argumenten in rechte te verdedigen. Europlan c.s. heeft voorts evenmin het betreffende procesdossier overgelegd. Het had naar het oordeel van het hof op de weg van Europlan c.s. gelegen om ter zake het nodige inzicht te verschaffen. Dit klemt temeer nu [X.] ter onderbouwing van haar verweer met betrekking tot de houdbaarheid van het door haar ingenomen standpunt uitdrukkelijk heeft verwezen naar correspondentie waaruit blijkt dat een drietal beroepsgenoten (mr [B.], mr [C.] en mr [D.]) in het verleden hetzelfde standpunt hebben ingenomen (zie de producties 16, 17 en 18 bij conclusie van antwoord in reconventie/conclusie van repliek in conventie). Het had naar het oordeel van het hof, gelet op dit gemotiveerd verweer, op zijn minst op de weg van Europlan c.s. gelegen om feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan moet worden aangenomen dat de betrokkenen - evenmin als [Y.] - als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat zouden kunnen worden aangemerkt, dan wel om de door hen in de verschillende producties genoemde argumenten voldoende krachtig inhoudelijk te bestrijden.
Het lag naar het oordeel van het hof op de weg van Europlan c.s. om met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd, voldoende inhoudelijk aan te geven waarom zij van mening is dat het door [Y.] ingenomen standpunt onvoldoende verdedigbaar was om in de gegeven omstandigheden een procedure te rechtvaardigen, daarbij bovendien in aanmerking genomen de omstandigheden (i) dat [Y.] eerst is ingeschakeld op een moment waarop Europlan Ontwikkeling en Moorwijk reeds zonder vergunning de gewraakte werkzaamheden hadden verricht,(ii) de gemeente al had aangezegd bestuursdwang te zullen uitoefenen, (iii) [Y.] niet uitsluitend heeft bepleit dat geen vergunning nodig was, doch ook de mogelijkheid van legalisatie aan de orde heeft gesteld en daarnaast nog eens separaat om vergunningverlening heeft gevraagd, (iv) bij het uitblijven van uitoefening van bestuursdwang onbetwist grote belangen van Europlan Ontwikkeling en Moorwijk gemoeid waren, (v) vaststaat dat door Europlan Ontwikkeling en Moorwijk aan [Y.] een opdracht was verstrekt van zeer ruime aard, (vi) het klimaat tussen Europlan c.s. en de gemeente overleg over een minnelijke regeling in de weg stond en (vii) Europlan Ontwikkeling en Moorwijk blijkens de uitlating van [A.] ter zitting (zie r.o. 4.7.5) hoopte dat het entameren van een procedure de houding van de gemeente ten opzichte van Europlan Ontwikkeling en Moorwijk zou versoepelen.
Nu Europlan c.s. haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen en moet de vordering, voor zover gebaseerd op het onnodig voeren van de hier bedoelde procedure in alle instanties, worden afgewezen.
4.7.9 Voor wat betreft de procedure die is gevoerd met betrekking tot de aanvraag die [Y.] bij brief van 6 juli 2001 heeft ingediend voor het alsnog verkrijgen van een aanlegvergunning, kan naar het oordeel van het hof evenmin gesteld worden dat deze onnodig is gevoerd, nu Europlan zich in de onderhavige procedure juist op het standpunt heeft gesteld dat dit traject in een te vroeg stadium is beëindigd, en dat ten onrechte tegen de brief van 4 december geen rechtsmiddel is aangewend.
4.7.10 Europlan c.s. heeft voorts onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld met betrekking tot de door [X.] ingenomen juridisch inhoudelijke standpunten in de namens de familie [Z.] gevoerde procedures. Het hof is als gevolg daarvan niet in staat om de (on)deugdelijkheid van die standpunten te kunnen beoordelen, en daarmee evenmin om de vraag te beoordelen of de procedures voldoende kans van slagen hadden om, gelet op de zorg die men van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag verwachten en in aanmerking genomen de hierboven in r.o. 4.7.8 genoemde omstandigheden, het voeren van die procedures te rechtvaardigen. Voor zover de schadevergoedingsvordering van Europlan c.s. op het onnodig voeren van deze procedures betrekking heeft, moet deze derhalve ook op dit punt als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen en wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
4.7.11 Europlan c.s. heeft naar het oordeel van het hof evenmin voldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de procedure die werd ingeleid met de brief van [Y.] d.d. 24 juli 2003 onnodig is gevoerd. Europlan c.s. is immers waar het deze procedure betreft evenmin inhoudelijk ingegaan op de argumenten die voor of tegen het kenmerken van de brief van 4 december 2001 als besluit pleiten.
Europlan c.s. heeft met betrekking tot deze procedure weliswaar aangevoerd dat de commissie bezwaarschriften van de Raad van State op dit punt uitdrukkelijk heeft overwogen dat omtrent het besluitkarakter voor reclamanten en hun raadsman geen verwarring kon bestaan, maar bij gelegenheid van het pleidooi heeft mr. Wolfs vervolgens aangegeven dat hij niet de commissie bezwaarschriften van de Raad van State, maar waarschijnlijk de Raad van State zelf heeft bedoeld. Nu evenwel uit het door Europlan c.s. aangehaalde citaat (zie punt 28 van de memorie van grieven en punt 10 van de pleitnota) uitdrukkelijk blijkt dat het de overwegingen van een commissie betreft, is dit, zonder nadere uitleg, die ontbreekt, niet aannemelijk. Voor zover het citaat aan de commissie bezwaarschriften van de gemeente Boxtel moet worden toegeschreven, is de mening van die commissie naar het oordeel van het hof ontoereikend om de conclusie te rechtvaardigen dat het door [Y.] in de procedure ingenomen standpunt als onvoldoende verdedigbaar moet worden beschouwd om, getoetst aan genoemd criterium, het voeren van die procedure te rechtvaardigen, gelet op het gemotiveerde verweer van [X.] en in aanmerking genomen de in r.o. 4.7.8 genoemde omstandigheden van het geval.
De in r.o. 4.4.3 onder (iii) genoemde grondslag kan derhalve niet leiden tot toewijzing van de reconventionele vordering van Europlan c.s..
4.8 Voor zover ten slotte de stelling zijdens Europlan c.s., dat de brief van 6 juli 2001 houdende de aanvraag van een aanlegvergunning onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd was, als zelfstandige grond voor de tekortkoming zijdens [X.] moet worden begrepen, gaat het hof daaraan voorbij. Uit de brief van de gemeente van 4 december 2001 blijkt immers uitdrukkelijk dat de reden voor weigering van een aanlegvergunning niet is gelegen in een onvoldoende motivering en onderbouwing van de aanvraag, maar in het feit dat tegelijkertijd reeds een andere procedure met betrekking tot hetzelfde onderwerp werd gevoerd, naar welke procedure de gemeente in diezelfde brief ook uitdrukkelijk heeft verwezen.
4.9 Het hof passeert het bewijsaanbod zijdens Europlan c.s., omdat Europlan c.s., gelet op het verweer van [X.], voor wat betreft geen van de in 4.4.3. sub i-iii hierboven genoemde gronden voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.
4.10 Nu, gelet op het bovenstaande, de reconventionele vordering van Europlan c.s. niet is komen vast te staan, faalt ook grief 9, die gericht is tegen de veroordeling van Europlan c.s. in de proceskosten in eerste aanleg.
4.11 De slotsom luidt dat het beroepen vonnis voor zover gewezen in reconventie dient te worden bekrachtigd, nu de grieven falen, althans niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Europlan c.s. zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart Europlan c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 4 juli 2007, voor zover gewezen in conventie;
bekrachtigt het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 4 juli 2007, voor zover gewezen in reconventie;
veroordeelt Europlan c.s. in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] worden begroot op € 2.830,-- aan verschotten en € 4.893,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen, Beekhoven van den Boezem en Van der Flier en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 september 2009.