Uitspraak
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 7 juli 2009,
gewezen in de zaak van:
[X.] VASTGOED GROEP B.V.
(voorheen genaamd [X.] GROEP B.V.),
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding
van 6 maart 2008,
advocaat: mr. W.H. van Baren,
tegen:
[Y.],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. N.J.W.M. De Leeuw,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond, gewezen vonnissen van
12 oktober 2004, 26 april 2005 en 11 december 2007 tussen appellante – hierna: [X.] Groep - als gedaagde en geïntimeerde - [Y.] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 101760\CV EXPL03-128)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] Groep vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [Y.] zoals ingesteld in eerste aanleg en tot veroordeling van [Y.] om aan [X.] Groep terug te betalen al hetgeen zij te uitvoering van het bestreden vonnis (het hof verstaat eindvonnis) heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot die der terugbetaling en voorts [Y.] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties vermeerderd met de wettelijke rente vanaf aanstonds, of vanaf een door het hof te bepalen datum.
Het hof neemt aan dat voorzover er in de inleidende appeldagvaarding meer of anders is gevorderd, dit bij memorie van grieven is gewijzigd.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna mede aan de hand van pleitnotities hun standpunten doen bepleiten, [X.] Groep door Jhr. mr. H.C. van Geen en [Y.] door mr C.A.H. Lemmens. Partijen hebben daarna kopieën van de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In hoger beroep kan van de navolgende, grotendeels reeds in eerste aanleg vastgestelde feiten worden uitgegaan:
4.1.1. [Y.], geboren op [geboortejaar], is in 1982 bij [X.] Projectontwikkeling B.V. in dienst getreden. [X.] Groep BV is in 1996 opgericht en is 100% aandeelhoudster van [X.] Projectontwikkeling BV. Sinds 1996 is [Y.] in dienst van [X.] Groep.
4.1.2. Er heeft tussen partijen met name vanaf 1990 geregeld overleg plaats gevonden over de beloning van [Y.] in verband met de door deze in de loop der jaren steeds belangrijker ingenomen positie binnen de onderneming. [Y.] was binnen de groep laatstelijk werkzaam als adjunct- directeur. Directeur/aandeelhouder van [X.] Groep was [X.] (hierna: [X.] sr).
[X.] sr heeft op 23 september 1996 aan [Y.] te kennen gegeven dat hij voor een afrondende beloning van [Y.] over de periode tot en met 31 december 1995 geen bedrag ineens wilde vergoeden.
[X.] sr heeft op verzoek van [Y.] een verslag gemaakt van een van de gesprekken tussen partijen, te weten van 10 oktober 1996 (prod. 4 dagvaarding in eerste aanleg).
In dit handgeschreven verslag is onder meer vermeld:
“ a. een salarisverhoging per 1/1/1997 van f. 1.000,- per maand,
b. Een extra honorering van f. 100.000,- bruto per jaar vanaf 1/1/97 tot voorlopig 31/12/99.
c. Onder voorbehoud een eventuele toelage in een zeer goed financieel project en de bedrijfsliq. dit toelaat.
Konform afspraak worden de punten A, B en C per jaar bepaald en vastgesteld door ondergetekende.”
4.1.3. [Y.] maakt bij brief van 24 november 1996 tegen dit verslag bezwaar en doet een tegenvoorstel.
In een gesprek dat daarop volgt, wordt door [X.] sr commentaar geleverd op het schriftelijk tegenvoorstel van [Y.] (prod. 6 inl. dagv.).
Door [X.] wordt een salarisverhoging voorgesteld van f. 2000,- per maand in 1996 oplopend naar een verhoging met f. 3000 in het jaar 2000 en wordt in plaats van een door [Y.] voorgestelde aandelentransactie voorgesteld: “min. 10% van de winst proj. [projectnaam 1]/of ander plan (nieuw)”
Op het besprekingsverslag van 10 oktober 1996 (prod. 7 inl. dagv.) wordt door [X.] sr. onder meer bijgeschreven:
* min. 10% van de winst van het plan [projectnaam 1] of een ander nieuw plan!
* rek. cour. niet af te lossen
* samenwerking zoals vroeger nl. overleg initiatieven nemen etc.
*(…)”
4.1.4. Het overleg tussen partijen heeft uiteindelijk geleid tot een schrijven d.d. 6 januari 1997 van [X.] Groep aan [Y.], waarin de door partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd. Deze brief is door [Y.] voor akkoord ondertekend. In deze brief is onder meer het volgende bepaald:
“ 1. Met terugwerkende kracht tot 1 januari van het vorig jaar wordt jouw maandsalaris verhoogd met ƒ 2000,-- bruto per maand. (…)
2. Over de periode 1 januari 1996 tot met 31 december 1999 heb je aanspraak op een winstbonus van ƒ 100.000,- bruto per jaar en uit te keren op 31 december van ieder jaar. De hoogte van de winstbonus na 31 december 1999 zal uitsluitend door mij bepaald en beoordeeld worden (…)
3. De in onze boeken aanwezige schuld in rekening-courant en lening, per ultimo 1995 samen groot voor ca ƒ 200.000,- worden omgezet in een renteloze lening (…) opeisbaar bij einde dienstbetrekking. (…)
4. Zoals wij dat noemden ter afwikkeling van het verleden zul jij kunnen participeren in het in ontwikkeling zijnde en in uitvoering komende project [projectnaam 2] volgens de uitgangspunten die vastgelegd zijn in de bijgaande conceptopstelling onder de aantekening dat de jou toekomende 25% participatie 24% wordt en het aandeel van onze onderneming 51%.”
Bij deze overeenkomst is een door [Y.] opgesteld intern rapport gevoegd betreffende het project [projectnaam 2]. Dit rapport is door beide partijen op alle pagina’s geparafeerd. Volgens de berekening in dat rapport was de totale winstverwachting van dat project DM 7.747.729,- incl. 15% BTW.
4.1.5. Het project [projectnaam 2] heeft geen doorgang gevonden als gevolg van nadere door het bestuur van de stad [plaatsnaam] gestelde eisen.
4.1.6. Op 22 april 2002 heeft [X.] sr een nieuw voorstel aan [Y.] gedaan “om wederom een goede werkverhouding te verkrijgen”.
Dit voorstel hield onder meer in dat de rekening courant en lening voor rekening van het bedrijf zouden worden genomen, en dat aan [Y.] werd aangeboden een belang van 35% van het resultaat van het project [projectnaam 3], met een geschat bedrag van f. 750.000,-, met hem te verrekenen. [Y.] heeft daarmee niet ingestemd, en heeft aan [X.] sr onder meer geschreven, dat door deze een voorstel dient te worden gedaan dat 24% participatie in het project [projectnaam 2] compenseert.
4.1.7. [X.] Groep heeft zich vervolgens middels haar advocaat bij brief van 20 juni 2002 (prod 14 inl. dagv.) op het standpunt gesteld dat de afspraken zoals neergelegd in de overeenkomst van 6 januari 1997 zijn nagekomen.
4.1.8. Onenigheid tussen partijen heeft geleid tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij beschikking ex art. 7:685 BW Pro per 10 mei 2003.
4.2.1. [Y.] heeft [X.] Projectmanagement en [X.] Groep gedagvaard op 19 december 2002 en daarbij, kort gezegd, onder gevorderd, dat zij hoofdelijk veroordeeld zullen worden tot betaling aan hem van een schadevergoeding groot € 950.724,- wegens de door hem gemiste opbrengst uit de participatie in het project [projectnaam 2], te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 september 1998, alsmede tot het betalen van een bonus over het jaar 2001 van € 100.000,- en de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2002. Genoemd bedrag ad € 950.724,- komt volgens [Y.] overeen met 24% van de winscapaciteit van het project [projectnaam 2] van DM 7.747.729,- inclusief 15% BTW, zijnde DM 1.859.455,-, ofwel €950.724,- waarbij volgens [Y.] de BTW niet behoeft te worden afgedragen.
4.2.2. De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 12 oktober 2004 [Y.] niet ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen jegens [X.] Projectmanagement BV. Voorts heeft hij geoordeeld dat de afspraak tussen partijen inhield dat [Y.] een op zichzelf als zodanig in geld waardeerbaar belang van 24% werd toegekend in een op dat moment op handen zijnde bouwproject te [plaatsnaam]. Omdat dit project geen doorgang heeft gevonden is dat geldbedrag niet aan hem ter beschikking gekomen. Aangezien met dit bedrag een afwikkeling van het verleden beoogd werd, heeft ook deze afwikkeling nog geen gestalte gekregen en kan [Y.] daarop in beginsel nog steeds aanspraak maken. Het is volgens de kantonrechter een rechtens bindende toezegging van [X.] Groep, waarop deze niet eenzijdig kan terugkomen.
De kantonrechter heeft vervolgens een deskundigenonderzoek gelast ter beantwoording van de vraag welke exacte waarde achteraf moet worden toegekend aan de eertijds - per 6 januari 1997 - aan het project [projectnaam 2] toekomende winstpotentie, te bepalen zowel aan de hand van indicaties gelegen in 10% van het project [projectnaam 1] en/of 50% van het project [projectnaam 3], welke projecten op enig moment werden gezien als mogelijk alternatief voor de per 6 januari 1997 afgesproken “afwikkeling” van het verleden.
Tot deskundigen zijn bij vonnis van 26 april 2005 benoemd de heren J. Heijster en drs. J.E.I. van Hout, beiden verbonden aan [A.]. Onder andere in verband met een reeds uitgebracht advies van [A.] zijn genoemde deskundigen vervangen door de registeraccountants P.A.S. van der Putten, verbonden aan [B.], en drs. R.W.J.M. Dohmen, verbonden aan [C.]Accountants NV.
De conclusie in hun rapport van 3 september 2007 luidt onder meer dat per 6 januari 1997 de waarde van 24% van het project [projectnaam 2] € 496.592,- bedroeg. De kantonrechter heeft bij eindvonnis dit bedrag aan [Y.] toegewezen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 1998 en [X.] Groep veroordeeld in de kosten van het geding. De andere vorderingen van [Y.] zijn afgewezen.
4.2.3. [X.] groep komt van voormelde vonnissen in hoger beroep.
4.3. Het hof oordeelt [X.] Groep niet ontvankelijk in haar appel tegen het tussenvonnis van 26 april 2005, omdat zij daartegen geen grieven heeft gericht.
4.3.1. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 12 oktober 2004, inhoudende, kort gezegd, dat toen het project [projectnaam 2] geen doorgang vond, [Y.] nog steeds aanspraak had op een vergoeding, aangezien partijen met die vergoeding “afwikkeling van het verleden” hadden beoogd.
Volgens [X.] Groep had [Y.] ervoor gekozen de door hem gewenste vermogensopbouw te realiseren door middel van participatie in het project [projectnaam 2]. [Y.] heeft dit project zelf geacquireerd en was bekend met alle aspecten daarvan. Hij heeft de exploitatieopzet gemaakt die gehecht was aan de overeenkomst van 6 januari 1997. Als gevolg van door de gemeente [gemeentenaam] gestelde nadere eisen heeft [Y.] geconcludeerd dat dit project niet haalbaar was en is door [X.] Groep medio 2000 definitief ervan afgezien.
Er is door [X.] Groep nooit een verplichting aangegaan om [Y.] te compenseren in het geval het project [Projectnaam 2] niet mocht doorgaan. Hij deelde mee in de goede èn kwade kansen. Dat volgt volgens [X.] Groep zowel uit de geschiedenis van de totstandkoming van de afspraak van 6 januari 1997, als uit de bewoordingen van de overeenkomst, waarin gesproken wordt over een project, waarvan iedereen wist dat het nog in ontwikkeling was. Volgens [X.]Groep begreep [Y.] begreep dat het bij de aanspraak op projectparticipatie ging om een aanspraak op winst, zodat het uitsluitend tot een uitkering komt indien en voorzover er winst wordt gemaakt. Als gevolg van het niet doorgaan van dit project is de overeenkomst van 6 januari 1997 uitgewerkt. [X.] groep wijst erop dat [Y.] ook eerder heeft deelgenomen in een aantal projecten van [X.]. [Y.] was ermee bekend dat dit zowel winst als verlies kon opleveren.
[Y.] kon op grond van de overeenkomst van 6 januari 1997 slechts aanspraak maken op participatie in het project [projectnaam 2]. Van het niet doorgaan van dat project kan [X.] Groep geen verwijt worden gemaakt, zodat zij niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van 6 januari 1997. [Y.] kan volgens [X.] Groep op grond van voornoemde overeenkomst geen aanspraak maken op hetzij een deelname in een ander project, hetzij enige vergoeding voor de waarde van zijn participatie.
[X.] betwist dat tussen partijen is gesproken over een vermogensverdeling op termijn van 80% voor [X.] sr en 20% voor [Y.]. Het bedrijf van [X.] was bij indiensttreding van [Y.] reeds een succesvolle onderneming. [Y.] is altijd voldoende beloond voor zijn werkzaamheden.
De zinsnede “ter afwikkeling van het verleden” in de overeenkomst van 6 januari 1997 is uitsluitend bedoeld om duidelijk te maken dat partijen hun discussies omtrent de positie van [Y.], het daarbij behorende salaris en de mogelijkheid tot vermogensopbouw wensten te beëindigen. In die zin heeft de overeenkomst van 6 januari 1997 het karakter van een vaststellingsovereenkomst. Gelet op de aard van de vaststellingsovereenkomst en het feit dat het gaat om twee professionele partijen die met elkaar hebben gecontracteerd, is er nog minder aanleiding om af te wijken van de taalkundige betekenis ervan. Het oordeel van de kantonrechter dat de afwikkeling van het verleden niet heeft plaatsgevonden omdat het project [projectnaam 2] geen doorgang heeft gevonden is onjuist.
4.3.2. [Y.] heeft hiertegen het volgende ingebracht.
[X.] sr wilde niet dat [Y.] kon participeren in aandelen, omdat hij het familiekarakter van het bedrijf intact wilde laten, maar heeft wel vanaf de aanvang van het dienstverband van [Y.] met hem gesproken over een 80% – 20% verdeling van de winst tussen hen. Dit vloeide voort uit het feit dat partijen de zaak samen hebben opgebouwd en uitgebouwd. [Y.] had bovendien tot 1996 geen enkel pensioen opgebouwd. Hij heeft daar nooit op aangedrongen, omdat hij ervan uitging dat als de toezegging over de winstparticipatie gestalte zou krijgen, hij voldoende middelen zou hebben om in zijn pensioen te voorzien. De overeenkomst omtrent het project [projectnaam 2] vloeide voort uit de afspraken die partijen voordien reeds gemaakt hadden. In het najaar van 2006 (lees: 1996, hof) is de afrekenverplichting reeds erkend en vastgelegd, zoals blijkt uit de handgeschreven aantekening van [X.] sr over min. 10% [projectnaam 1]. Die 10% [projectnaam 1] vertegenwoordigde eind 1996 een waarde van ongeveer 2 miljoen gulden. Later is die afrekenverplichting nader gestalte gegeven in het project [projectnaam 2], en aldus op een exacte som bepaald, namelijk DM 1.800.000. De exploitatieopzet en projectprognose van dat project is door [X.] en [Y.] geaccordeerd. Het project [projectnaam 2] is alleen maar een mogelijkheid geweest om de afrekening van het verleden invulling te geven. Nadien is door [X.] nog het voorstel gedaan om deze afrekening invulling te geven via participatie in het project [projectnaam 3]. Dit zag [Y.] niet als een waardig alternatief, omdat dit project slechts een waarde van f. 750.000,- vertegenwoordigde. Het doen van een alternatief voorstel duidt erop dat [X.] sr de afrekenverplichting erkent. Hij heeft dat ook in eerste aanleg gedaan, waar hij stelde dat de afrekening zou moeten gebeuren middels een projectmatige invulling.
4.3.3. Het hof is evenals de kantonrechter van oordeel dat [Y.] nog steeds aanspraak had op een “afwikkeling van het verleden”, toen het project [projectnaam 2] geen doorgang bleek te vinden.
[Y.] wijst in dit verband terecht op de handgeschreven aantekening van [X.] als commentaar op de brief van 24 november 1996 (r.o. 4.1.3) “Min. 10% van de winst proj. [projectnaam 1] of ander plan (nieuw)” en op het feit dat [X.] Groep, nadat [projectnaam 2] geen doorgang vond, hem een alternatief aanbood in de vorm van [projectnaam 3]. Een en ander, in onderling verband bezien met de discussie die tussen partijen heeft plaatsgevonden, zoals hiervoor onder 4.1.2 tot en met 4.1.6 is weergegeven, oordeelt het hof voldoende om rechtens een bindende toezegging als vaststaand aan te nemen van [X.] Groep jegens [Y.] om deze mee te laten delen in de vermogensgroei van het bedrijf, en aldus “het verleden af te wikkelen”. Het project [projectnaam 2] was naar ’s hofs oordeel een mogelijkheid om dit te realiseren. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat [Y.] tot 1996 geen pensioen heeft opgebouwd in het [X.] concern. Ook uit het feit dat in 1997 het salaris van [Y.] aanmerkelijk werd verhoogd, blijkt wel dat dit salaris in het verleden achter was gebleven, en dat partijen een voor hen beiden acceptabele afwikkeling beoogden. Dit betekent niet dat de overeenkomst van 6 januari 1997 dient te worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst. Partijen hebben immers niet tot uitdrukking gebracht dat zij een onderling geschil door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst wensten te beëindigen en dit kan evenmin worden opgemaakt uit de overeenkomst van 6 januari 1997. Partijen hebben middels de overeenkomst van 6 januari 1997 immers slechts nieuwe honoreringsafspraken gemaakt en een poging gedaan om aan een toezegging van een vermogensopbouw ten behoeve van [Y.] ten bedrage van “min. ong. 10% [projectnaam 1]” invulling te geven. Die poging heeft niet tot een concreet resultaat geleid. De stelling van [X.] groep wordt verworpen. De grief faalt.
4.4.1. De tweede grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter in het tussenvonnis van 12 oktober 2004 waarin deze aangeeft dat er een of meer deskundigen dienen te worden benoemd, teneinde de exacte waarde te bepalen die achteraf moet worden toegekend aan de eertijds – per 6 januari 1997 – aan het project [projectnaam 2] toekomende winstpotentie. Volgens [X.] Groep heeft de kantonrechter niet duidelijk gemaakt en is het niet duidelijk en onbegrijpelijk dat de waarde per 6 januari 1997 als uitgangspunt dient te worden genomen, omdat in de visie van [Y.] [X.] Groep in 2002 wanprestatie heeft gepleegd, toen [X.] Groep niet wenste in te gaan op de voorstellen van [Y.] voor een alternatieve vergoeding. Een eventuele aanspraak van [Y.] omdat het project [projectnaam 2] geen doorgang vond, dient te worden berekend per het jaar 2002. De omstandigheden die zich hebben voorgedaan na januari 1997 dienen volgens [X.] Groep te worden meegenomen bij de waardebepaling.
4.4.2. Het hof verwerpt de grief. [Y.] wijst er terecht op dat de kantonrechter, teneinde de vervangende schadevergoeding te kunnen vaststellen met betrekking tot de afrekening tussen partijen die niet heeft plaatsgevonden, diende te laten bepalen welke vermogenswaarde beide partijen voor ogen hadden toen zij de afspraak van 6 januari 1997 maakten. Deze vermogenswaarde was gelijk aan de geboden participatieruimte in het project [projectnaam 2], met als alternatief deelneming met ongeveer 10% in het project [projectnaam 1], die genoemd zijn door [X.] Groep. Op 6 januari 1997 hebben partijen bepaald hoe de afrekening tussen hen zou kunnen plaats vinden, namelijk door participatie in het project [projectnaam 2], zodat de waarde van dat project op 6 januari 1997 overeenkomt met de door beide partijen toegekende waarde aan de verplichting van [X.] Groep jegens [Y.], en dus met de vervangende schadevergoeding vanwege het uiteindelijk niet nakomen van die verplichting.
Dit niet doorgaan van het project [projectnaam 2] was voor beide partijen toen een onvoorziene omstandigheid. Ter bepaling van de waarde ervan dient aansluiting bij de datum waarop de afspraak is gemaakt.
4.5.1. De derde grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter in het eindvonnis dat, kort gezegd, hij het deskundigenbericht onderschrijft, de waarde van de aan [Y.] toegezegde deelname in het project [projectnaam 2] per
6 januari 1997 bepaalt op € 496.592,00 en dit bedrag aan [Y.] toewijst.
Volgens [X.] Groep hebben de deskundigen in hun bericht van 3 september 1997 vier fouten gemaakt. Het hof zal hetgeen [X.] Groep ter onderbouwing daarvan aanvoert hierna achtereenvolgens beoordelen.
4.5.2.1. Volgens [X.] Groep hebben de deskundigen zich ten onrechte geabstraheerd van de feiten zoals die zich na 6 januari 1997 hebben voorgedaan, waaronder het feit dat het projekt [projectnaam 2] geen doorgang heeft gevonden. Zij zijn ten onrechte uitgegaan van de exploitatieopstelling d.d. 29 november 1996 die [Y.] had gemaakt. Aan een dergelijke exploitatieopzet ligt de veronderstelling ten grondslag dat het project ook daadwerkelijk zal worden gerealiseerd. Gedurende de ontwikkeling van een project dient de opzet echter telkens te worden bijgesteld. Dit heeft in casu geleid tot bijstelling door [Y.] in negatieve zin, totdat in het jaar 2000 duidelijk werd dat er geen winst te behalen viel in dat project. In het verlengde hiervan stelt [X.] Groep dat het in strijd is met geldend marktgebruik om de waarde van het project [projectnaam 2] te bepalen in de fase waarin dat project zich op dat moment bevond. De deskundigen zijn ten onrechte niet ingegaan op het rapport van 24 december 2004 van [A.].
4.5.2.2. Het hof verwerpt dit onderdeel van de grief. [Y.] en [X.] groep hebben beiden de exploitatieopstelling die door [Y.] was gemaakt en die gevoegd is bij de brief van 6 januari 1997 (getiteld “intern rapport”) op alle pagina’s geparafeerd en aldus geaccordeerd. Zoals hiervoor onder 4.4.2 reeds is overwogen, stond daarmee in beginsel de omvang van de verplichting van [X.] groep jegens [Y.] vast, namelijk 24% van de op dat moment te verwachten winst van dat project. Het hof verwijst hier ook naar overweging 4.5.3.2.
De deskundigen hebben dan ook terecht, overeenkomstig de opdracht van de kantonrechter in diens vonnis van 26 april 2005, waarin verwezen wordt naar de vraagstelling in het vonnis 12 oktober 2004, tegen welke vraagstelling overigens geen grief is gericht, achteraf de waarde van de winstpotentie vastgesteld per 6 januari 1997 aan de hand van het interne rapport behorend bij de afspraak tussen partijen. Van de feiten na 6 januari 1997, met name het niet doorgaan van het projekt [projectnaam 2], diende door hen zonder meer te worden geabstraheerd. Een ander uitgangspunt zou immers tot een waarde hebben geleid die nihil is, hetgeen niet strookt met de bedoeling van partijen op 6 januari 1997.
4.5.3.1. [X.] Groep voert voorts aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de deskundigen zich gebaseerd hebben op de administratie van [X.]. Hij heeft klaarblijkelijk uit het oog verloren dat de exploitatieopzet door [Y.] zelf was opgesteld.
4.5.3.2. Ook deze grief oordeelt het hof ongegrond. Uit de bijlagen van het deskundigenrapport blijkt immers dat zij zich wel degelijk hebben gebaseerd op stukken die uit de administratie van de [X.] Groep afkomstig waren. De heer [D.] heeft namens [X.] Groep de projectadministratie en andere relevante bescheiden aan de deskundigen ter beschikking gesteld. Het hof wijst erop, dat het – uiteraard – gaat om stukken die invloed konden hebben op de winstverwachting van partijen op 6 januari 1997. Nu niet gesteld wordt welke onderdelen van de administratie van [X.] Groep uit die tijd in dezen nog van belang zouden kunnen zijn, oordeelt het hof ook dit onderdeel van de grief als onvoldoende onderbouwd ongegrond.
4.5.4.1. [X.] Groep maakt voorts bezwaar tegen de door de deskundigen gevolgde waarderingsmethode. Zij verwijst naar haar conclusie na deskundigenbericht in eerste aanleg en het door [A.] Accountants opgestelde rapport van 23 december 2004. In dit rapport wordt volgens [X.] Groep terecht geconcludeerd, dat op basis van de vroege fase waarin het project [projectnaam 2] per 6 januari 1997 verkeerde, waarbij de realisatie ervan nog omringd was met vele onzekerheden en voorwaarden, zij geen waarde–indicatie kunnen geven van dat project per 6 januari 1997. Volgens [X.] Groep kan hooguit een realiteitswaarde van 20% aan het project worden toegekend.
De door de deskundigen gekozen methode van berekening is in strijd met het geldend marktgebruik.
4.5.4.2. Het rapport van [A.] Accountants van 24 december 2004 is gehecht aan het deskundigenbericht. Het hof is met de deskundigen (p. 6 van hun rapport) van oordeel dat gelet op de – door het hof juist geachte - vraagstelling inzake de bepaling van de winstpotentie het niet relevant is of [X.] Groep het project daadwerkelijk zou ontwikkelen. Het gaat er immers slechts om vast te stellen welke de omvang is van de beloning van [Y.] die partijen op 6 januari 1997 voor ogen stond.
Aan het rapport van [A.] komt dan ook onvoldoende betekenis toe.
4.5.5.1. [X.] Groep maakt voorts bezwaar tegen de door de deskundigen in hun bericht aangenomen doorlooptijd van circa 2,5 jaar van het project [projectnaam 2]. De termijn genoemd in het intern rapport gevoegd bij de overeenkomst van 6 januari 1997, van 22 tot 25 maanden is enkel de bouwtijd. Vóór en na de bouw dienen nog een aantal activiteiten te worden verricht alvorens kan worden aangevangen met de bouw respectievelijk worden overgegaan tot verkoop. Het is praktisch onmogelijk om een project met deze omvang te realiseren in slechts twee jaar. Als doorlooptijd had tenminste 5 jaar dienen te worden genomen Dit resulteert in een veel lager bedrag. Het oordeel van de kantonrechter dat niet achteraf een foutieve aanname kan worden gecorrigeerd is onjuist.
4.5.5.2. Het hof stelt vast dat de deskundigen in hun rapport (p. 6, 5de alinea) zijn uitgegaan van een doorlooptijd van 30 maanden. Zij hebben deze gebaseerd op de door partijen ondertekende bijlage d.d. 29 november 1996 bij de brief van 6 januari 1997 waarin de afspraken tussen partijen zijn neergelegd, in welke bijlage een doorlooptijd van 22-25 maanden wordt genoemd. De deskundigen hebben deze termijn voorzichtigheidshalve op 30 maanden gesteld.
Door [X.] Groep is onvoldoende gesteld op grond waarvan in rechte kan worden aangenomen, dat de doorlooptijden op een termijn van 5 jaar in plaats van 2,5 jaar dient te worden beraamd. Met name wordt door haar niet toegelicht waarom een termijn van 2,5 jaar niet haalbaar zou zijn voor dit project. In het intern rapport van 29 november 1996 wordt door beide partijen immers uitgegaan van een start van de bouw in september/oktober 1997 en een oplevering van de Kindergarten vóór 31 december 1998. Het is voorts gebruikelijk dat er reeds gestart wordt met verkoopactiviteiten vóórdat projecten worden opgeleverd. Ook indien thans moet worden aangenomen dat partijen destijds zijn uitgegaan van een te korte termijn, baat dit [X.] Groep niet, omdat het in dezen er slechts om gaat vast te stellen welk bedrag partijen destijds voor ogen stond om [Y.] te compenseren en bij de bepaling van dat bedrag dient te worden uitgegaan van de veronderstelling van partijen destijds. Ook dit onderdeel van de grief faalt.
4.5.6.1. [X.] Groep heeft tevens gesteld dat de deskundigen bij de waardebepaling ten onrechte geen rekening hebben gehouden met het feit dat het door hen berekende bedrag een bruto bedrag is, dat [Y.] in privé nimmer in handen zou hebben gekregen. Volgens [X.] Groep dient rekening te worden gehouden met de door [Y.] verplichte afdracht van belasting over de bruto winst van het project, al dan niet via zijn vennootschap [E.] waarmee hij in het project zou deelnemen. De schadevergoeding die [Y.] thans krijgt is volgens [X.] Groep een netto bedrag. Het door [Y.] te hoogste te ontvangen netto-bedrag zou ongeveer 55% dienen te bedragen van het door de deskundigen berekende bruto bedrag.
4.5.6.2. Het hof verwerpt ook dit onderdeel van de derde grief. Blijkens het deskundigenrapport (p.9) waren partijen tijdens de bespreking d.d. 9 oktober 2006 het erover eens dat aan [Y.] 24 % van het bruto resultaat toekwam en dat er zou worden gezocht naar een fiscaalvriendelijke manier om het aan [Y.] toekomend winstdeel uit te keren. De vraag of over de door [X.] Groep bruto te betalen schadevergoeding, al dan niet belasting dient te worden afgedragen, is geen grond de vergoeding te verlagen. Het in het dictum van het vonnis waarvan beroep genoemde bedrag betreft een bruto-bedrag.
4.6.1. Met de vierde grief komt [X.] Groep op tegen de toekenning door de kantonrechter van de wettelijke rente over de schadevergoeding met ingang van 1 september 1998, zoals door [Y.] gevorderd.
[X.] voert aan dat zij in 1998 niet in gebreke is gesteld. Pas vanaf 2002 heeft [Y.] het standpunt ingenomen dat [X.] hem nog bedragen verschuldigd was in verband met de afspraken rond het project [projectnaam 2]. De sommatiebrief d.d. 16 augustus 2002 van de advocate van [Y.] noemt als uiterste betalingsdatum 30 augustus 2002, zodat op zijn vroegst vanaf die datum wettelijke rente kan zijn verschuldigd.
4.6.2. [Y.] heeft hiertegen ingebracht, dat op 1 september 1998 duidelijk was dat het project [projectnaam 2] geen doorgang zou vinden en dat vanaf dat moment [X.] Groep een alternatief project had dienen aan te dragen om de afspraken uit het verleden invulling te geven. Nakoming middels het project [projectnaam 2] was niet meer mogelijk, zodat er vanaf 1 september 1998 sprake was van verzuim.
4.6.3. De grief slaagt. De wettelijke rente gaat in op het moment dat er sprake is van verzuim aan de zijde van [X.] Groep. Nu het hof aanneemt dat op [X.] Groep de verplichting rustte om te komen tot een “financiële afwikkeling van het verleden”, trad het verzuim in op het moment dat [X.] Groep middels de brief van haar advocaat d.d. 20 juni 2002 (prod. 14 inl. dagv.) te kennen gaf dat zij de overeenkomst van 6 januari 1997 was nagekomen, dat deze overeenkomst was uitgewerkt en dat de discussie was gesloten. Dit houdt derhalve in, dat zij, in strijd met de door het hof aangenomen op haar rustende verplichtingen, aangeeft niet tot (verdere) nakoming bereid te zijn. Aldus trad het verzuim in op 20 juni 2002. De wettelijke rente wordt vanaf die dag toegekend.
4.7. Het bewijsaanbod van [X.] Groep wordt gepasseerd, nu dit niet betrekking heeft op feiten die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.
4.8. De datum van 16 januari 1997 genoemd in het dictum van het eindvonnis berust op een kennelijke verschrijving. Gelezen dient te worden: 6 januari 1997.
4.9. [X.] Groep wordt als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [Y.].
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart [X.] Vastgroep Groep B.V. niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 26 april 2005;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep d.d. 12 oktober 2004 en 11 december 2007, met uitzondering van de in laatstgenoemd vonnis uitgesproken veroordeling tot betaling van de wettelijke rente met ingang van 1 september 1998, vernietigt dit in zoverre en op dit punt opnieuw recht doende:
veroordeelt [X.] Vastgoed Groep B.V. tot betaling van de wettelijke rente over de bruto hoofdsom van € 496.592,- met ingang van 20 juni 2002 tot aan de dag der voldoening;
verstaat dat waar in het dictum van het eindvonnis van
11 december 2007 de datum “16 januari 1997” is vermeld gelezen dient te worden: “6 januari 1997”;
veroordeelt [X.] Groep in de kosten van het geding in hoger beroep, gevallen aan de zijde van [Y.], welke tot op heden worden vastgesteld op € 254,- terzake griffierecht en op €11.685,- terzake salaris advocaat.
verklaart dit arrest voor wat betreft de uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Spoor, Walsteijn en
Koster-Vaags en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2009.