Conclusie
Rolnr. 09/04123
Mr M.H. Wissink
Zitting: 14 januari 2011
conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerder]
Deze zaak betreft de uitleg van een overeenkomst tussen [eiseres] en [verweerder], de vraag of het hof een bewijsaanbod van [eiseres] terzake mocht passeren en de begroting van de vervangende schadevergoeding.
1. Feiten
1.1 Het hof is uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in rov. 4.1-4.8 van zijn arrest van 7 juli 2009. Ik geef deze feiten, door mij 1.2 t/m 1.12 genummerd, hierna weer.
1.2 [Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1946, is in 1982 bij [A] B.V. in dienst getreden. [Eiseres](1) is in 1996 opgericht en is 100% aandeelhoudster van [A] B.V. Sinds 1996 is [verweerder] in dienst van [eiseres].
1.3 Er heeft tussen partijen met name vanaf 1990 geregeld overleg plaats gevonden over de beloning van [verweerder] in verband met de door deze in de loop der jaren steeds belangrijker ingenomen positie binnen de onderneming. [Verweerder] was binnen de groep laatstelijk werkzaam als adjunct-directeur. Directeur/aandeelhouder van [eiseres] was [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]).
1.4 [Betrokkene 1] heeft op 23 september 1996 aan [verweerder] te kennen gegeven dat hij voor een afrondende beloning van [verweerder] over de periode tot en met 31 december 1995 geen bedrag ineens wilde vergoeden. [Betrokkene 1] heeft op verzoek van [verweerder] een verslag gemaakt van een van de gesprekken tussen partijen, te weten van 10 oktober 1996.(2) In dit handgeschreven verslag is onder meer vermeld:
"a. een salarisverhoging per 1/1/1997 van f. 1.000,- per maand,
b. Een extra honorering van f. 100.000,- bruto per jaar vanaf 1/1/97 tot voorlopig 31/12/99.
c. Onder voorbehoud een eventuele toelage in een zeer goed financieel project en de bedrijfsliq. dit toelaat.
Konform afspraak worden de punten A, B en C per jaar bepaald en vastgesteld door ondergetekende."
1.5 [Verweerder] maakt bij brief van 24 november 1996 tegen dit verslag bezwaar en doet een tegenvoorstel. In een gesprek dat daarop volgt, wordt door [betrokkene 1] commentaar geleverd op het schriftelijk tegenvoorstel van [verweerder].(3) Door [betrokkene 1] wordt een salarisverhoging voorgesteld van f. 2000,- per maand in 1996 oplopend naar een verhoging met f. 3000 in het jaar 2000 en wordt in plaats van een door [verweerder] voorgestelde aandelentransactie voorgesteld: "min. 10% van de winst proj. [B]/of ander plan (nieuw)".
1.6 Op het besprekingsverslag van 10 oktober 1996(4) wordt door [betrokkene 1] onder meer bijgeschreven:
"* min. 10% van de winst van het plan [B] of een ander nieuw plan!
* rek. cour. niet af te lossen
* samenwerking zoals vroeger nl. overleg initiatieven nemen etc.
* (...)"
1.7 Het overleg tussen partijen heeft uiteindelijk geleid tot een schrijven d.d. 6 januari 1997 van [eiseres] aan [verweerder], waarin de door partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd.(5) Deze brief is door [verweerder] voor akkoord ondertekend. In deze brief is onder meer het volgende bepaald:
"1. Met terugwerkende kracht tot 1 januari van het vorig jaar wordt jouw maandsalaris verhoogd met f 2000,-- bruto per maand. (...)
2. Over de periode 1 januari 1996 tot met 31 december 1999 heb je aanspraak op een winstbonus van ƒ 100.000,- bruto per jaar en uit te keren op 31 december van ieder jaar. De hoogte van de winstbonus na 31 december 1999 zal uitsluitend door mij bepaald en beoordeeld worden (...)
3. De in onze boeken aanwezige schuld in rekening-courant en lening, per ultimo 1995 samen groot voor ca ƒ 200.000,- worden omgezet in een renteloze lening (...) opeisbaar bij einde dienstbetrekking. (...)
4. Zoals wij dat noemden ter afwikkeling van het verleden zul jij kunnen participeren in het in ontwikkeling zijnde en in uitvoering komende project ''[C]" volgens de uitgangspunten die vastgelegd zijn in de bijgaande conceptopstelling onder de aantekening dat de jou toekomende 25% participatie 24% wordt en het aandeel van onze onderneming 51%."
1.8 Bij deze overeenkomst is een door [verweerder] opgesteld intern rapport gevoegd betreffende het project [C]. Dit rapport is door beide partijen op alle pagina's geparafeerd. Volgens de berekening in dat rapport was de totale winstverwachting van dat project DM 7.747.729,-- incl. 15% BTW.
1.9 Het project "[C]" heeft geen doorgang gevonden als gevolg van nadere door het bestuur van de stad Aken gestelde eisen.
1.10 Op 22 april 2002 heeft [betrokkene 1] een nieuw voorstel aan [verweerder] gedaan "om wederom een goede werkverhouding te verkrijgen". Dit voorstel hield onder meer in dat de rekening-courant en lening voor rekening van het bedrijf zouden worden genomen, en dat aan [verweerder] werd aangeboden een belang van 35% van het resultaat van het project [F], met een geschat bedrag van f. 750.000,--, met hem te verrekenen. [Verweerder] heeft daarmee niet ingestemd, en heeft aan [betrokkene 1] onder meer geschreven, dat door deze een voorstel dient te worden gedaan dat 24% participatie in het project [C] compenseert.
1.11 [Eiseres] heeft zich vervolgens middels haar advocaat bij brief van 20 juni 2002(6) op het standpunt gesteld dat de afspraken zoals neergelegd in de overeenkomst van 6 januari 1997 zijn nagekomen.
1.12 Onenigheid tussen partijen heeft geleid tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij beschikking ex art. 7:685 BW Pro per 10 mei 2003.
2. Procesverloop(7)
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 19 december 2002 heeft [verweerder] [E] B.V. en [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond (de kantonrechter) en daarbij, voor zover in cassatie nog van belang, kort gezegd gevorderd, dat zij hoofdelijk veroordeeld zullen worden tot betaling aan hem van een schadevergoeding groot € 950.724,-- wegens de door hem gemiste opbrengst uit de participatie in het project [C]", te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 september. Genoemd bedrag ad € 950.724,-- komt volgens [verweerder] overeen met 24% van de winstcapaciteit van het project [C] van DM 7.747.729,-- inclusief 15% BTW, zijnde DM 1.859.455,--, ofwel € 950.724,-- waarbij volgens [verweerder] de BTW niet behoeft te worden afgedragen.
2.2 De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 12 oktober 2004 [verweerder] niet ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen jegens [E] B.V. Voorts heeft hij geoordeeld dat de afspraak tussen partijen inhield dat [verweerder] een op zichzelf als zodanig in geld waardeerbaar belang van 24% werd toegekend in een op dat moment op handen zijnde bouwproject te Aken. Aangezien met dit bedrag een afwikkeling van het verleden beoogd werd, heeft deze afwikkeling nog geen gestalte gekregen en kan [verweerder] daarop in beginsel nog steeds aanspraak maken. De kantonrechter heeft vervolgens een deskundigenonderzoek gelast ter beantwoording van de vraag welke exacte waarde achteraf moet worden toegekend aan de eertijds - per 6 januari 1997 - aan het project [C] toekomende winstpotentie, te bepalen zowel aan de hand van indicaties gelegen in 10% van het project [B] en/of 50% van het project [F], welke projecten op enig moment werden gezien als mogelijk alternatief voor de per 6 januari 1997 afgesproken "afwikkeling" van het verleden. Bij tussenvonnis van 26 april 2005 heeft de kantonrechter deskundigen benoemd. De conclusie van het deskundigenrapport was dat de waarde van 24% van het project [C] per 6 januari 1997 € 496.592,-- bedroeg. De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 11 december 2007 dit bedrag op grond van het primair gevorderde aan [verweerder] toegewezen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 1998.
2.3 [Eiseres] is bij exploot van 6 maart 2008 in beroep gekomen van de vonnissen van 12 oktober 2004, 26 april 2005 en 11 december 2007 bij het hof 's-Hertogenbosch.
2.4 Het hof heeft [eiseres] niet ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 26 april 2005 en de vonnissen van 12 oktober 2004 en 11 december 2007 bekrachtigd, zij het dat het de wettelijke rente met ingang van 20 juni 2002 heeft toegewezen. Voorts verstaat het hof dat waar in het dictum van het eindvonnis van 11 december 2007 de datum "16 januari 1997" is vermeld gelezen dient te worden: "6 januari 1997".
2.5 [Eiseres] heeft tijdig(8) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 7 juli 2009.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen met verschillende subonderdelen. Het eerste onderdeel betreft de rov. 4.3.3 en 4.7 en stelt aan de orde "De bedoeling van partijen, het aanbod tot tegenbewijs en het passeren van relevante stellingen bij de uitleg van de Overeenkomst". Het tweede onderdeel klaagt over rov. 4.5.6.2 en betreft de "betekenis belastingheffing voor de door [verweerder] te ontvangen vervangende schadevergoeding wegens wanprestatie".
Onderdeel 1
3.2 De subonderdelen 2.2 t/m 2.4 (2.1 ontbreekt) bevatten geen zelfstandige klachten. Subonderdeel 2.6 klaagt dat het hof in rov. 4.7 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het aanbod tot (tegen)bewijs van [eiseres] heeft gepasseerd. In rov. 4.7 oordeelde het hof dat het bewijsaanbod van [eiseres] wordt gepasseerd, nu dit niet betrekking heeft op feiten die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.
3.3 De klacht onder 2.6 zoals uitgewerkt onder 2.7 mist feitelijke grondslag waar het aanneemt dat het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd, omdat het niet gespecificeerd zou zijn. Het hof heeft het aanbod gepasseerd, omdat dit niet ter zake dienend was. Nu zulks blijkt uit rov. 4.7 is het oordeel van het hof, ander dan de klacht stelt, niet onvoldoende gemotiveerd.
3.4.1 Het middel verwijst onder 2.8 en 2.9 naar vier stellingen van [eiseres], die zijn weergegeven onder 2.3 en 2.4 van de cassatiedagvaarding. Het gaat om de volgende stelingen:
(i) Indien [verweerder] aanspraak had willen maken op een vergoeding, ongeacht de goede en kwade kansen van he[C]", had het op zijn weg gelegen dit in de Overeenkomst op te nemen (memorie van grieven onder 3.9, 3.10 en 3.13).
(ii) [Verweerder] heeft diverse gesprekken gevoerd met de toenmalige belastingadviseur van [eiseres], het kantoor [G] (in het bijzonder [betrokkene 2]), deze heeft op basis van die gesprekken een concept-Overeenkomst opgesteld en [betrokkene 2] heeft verklaard dat hem niet bekend was dat partijen afspraken hebben gemaakt over een vast winstaandeel bij het niet doorgaan, of bij tegenvallende resultaten, van het project (zie de verklaring van [betrokkene 2] gevoegd als productie 2 bij conclusie van antwoord; memorie van grieven 3.9).
(iii) Partijen hebben bedoeld dat [verweerder] zou meedelen in de goede en kwade kansen, zodat [verweerder] een dergelijke vaste winstaanspraak niet had (memorie van grieven 3.9).
(iv) In de jaarstukken van [eiseres] is met betrekking tot de beweerde aanspraak van [verweerder] nimmer een voorziening opgenomen. Dit terwijl [verweerder] de concepten van de jaarstukken voor de accountantscontrole opstelde en volledig op de hoogte was van de inhoud, en vanaf omstreeks 1992 verantwoordelijk was voor het tot stand brengen van de jaarstukken, en het op zijn weg had gelegen hierover een opmerking te plaatsen richting zijn werkgever [eiseres], dan wel de accountant, hetgeen nimmer is geschied (memorie van grieven onder 3.11).
3.4.2 Het middelonderdeel betoogt onder 2.8 dat het hof zijn oordeel niet, althans onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, indien het van mening zou zijn dat deze stellingen niet relevant zouden zijn.
Immers, de bedoeling van partijen ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst is bij de uitleg van de overeenkomst van doorslaggevend belang, althans van (groot) belang.
De andere omstandigheid (dat geen voorziening is getroffen, terwijl [verweerder] dat in de hand had, en daarover nooit jegens [eiseres] en/of de accountant heeft gesproken) is eveneens relevant, omdat het treffen van een dergelijke voorziening en/of het mededeling doen daarvan voor de hand had gelegen ware de uitleg van [verweerder] juist.
3.4.3 Onder 2.9 wordt gesteld dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof van oordeel zou zijn dat genoemde omstandigheden niet relevant zouden zijn, omdat bij de uitleg van de overeenkomst alle omstandigheden van het concrete geval relevant zijn, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Waar het oordeel van het hof er geen blijk van geeft deze maatstaf te hebben toegepast, is zijn oordeel volgens het middelonderdeel onvoldoende gemotiveerd.
3.5 Het is mij niet geheel duidelijk of de subonderdelen 2.8 en 2.9 verwijzen naar "het oordeel" in rov. 4.3.3 (genoemd in subonderdeel 2.2) dan wel naar dat in rov. 4.7 (genoemd in subonderdeel 2.6). In het eerste geval wordt geklaagd over de uitleg die het hof heeft gegeven aan de tussen partijen gemaakte afspraken. In het tweede geval wordt ook in deze subonderdelen ter uitwerking van subonderdeel 2.6 geklaagd over het passeren van het bewijsaanbod.(9) Beide lezingen leiden mijns inziens overigens niet tot een andere waardering van de klachten. Ik ga in 3.7 e.v. uit van de eerste lezing en in 3.10 van de tweede.
3.6.1 Ik stel daarbij voorop dat de uitleg van een overeenkomst als van feitelijke aard is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan echter wel worden getoetst of de feitenrechter bij die uitleg de juiste maatstaven heeft gehanteerd en of hij zijn oordeel naar behoren heeft gemotiveerd.(10) De uitleg dient in casu te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf.(11) Bij de toepassing van die maatstaf kunnen alle omstandigheden van het geval een rol spelen (uiteraard: voor zover zij iets zouden kunnen zeggen over de betekenis van de overeenkomst).
3.6.2 De opdracht om bij toepassing van de Haviltex-maatstaf alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen, betekent echter niet dat de rechter ook al deze omstandigheden met zoveel woorden in zijn motivering dient te betrekken. De rechter is niet verplicht in te gaan op alle stellingen van partijen; hij behoeft slechts in te gaan op essentiële stellingen.(12) Uit het feit dat bepaalde omstandigheden niet met zoveel woorden in de motivering van het oordeel aan de orde worden gesteld, kan daarom niet worden afgeleid dat de rechter die omstandigheden voor de uitleg niet relevant zou hebben geacht of daarmee geen rekening zou hebben gehouden.(13)
3.6.3 Het feit dat de rechter een bewijsaanbod ter zake van (feiten c.q.) omstandigheden die betrekking hebben op de uitleg als niet terzake doende c.q. als niet relevant passeert, kan verschillende dingen betekenen.
Het kán betekenen dat de rechter de ten bewijze aangeboden omstandigheden voor de uitleg niet relevant zou achten in de hierboven bij 3.6.1 bedoelde zin, dat wil zeggen: niet relevant gezien de toepasselijke uitlegmaatstaf. Men denke dan bijvoorbeeld aan een aanbod om een subjectieve bedoeling te bewijzen die niet uit objectieve gegevens blijkt terwijl volgens de toepasselijke uitlegnorm alleen objectieve gegevens voor de uitleg relevant kunnen zijn (zoals bij de vraag welk onroerend goed in een notariële transportakte is geleverd).(14)
Het in deze zin opvatten van het passeren van het bewijsaanbod ligt niet voor de hand als de uitleg geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf, omdat de rechter dan zou hebben miskend, dat bij toepassing van de Haviltex-maatstaf alle(rlei) omstandigheden van belang kunnen zijn. Uitgesloten is dit niet, maar het ligt meer voor de hand dat het passeren van het bewijsaanbod in zo'n geval iets anders betekent.
Het passeren van het bewijsaanbod als niet ter zake doende c.q. als niet relevant kan namelijk ook betekenen dat de rechter bewijslevering ter zake van bepaalde omstandigheden niet noodzakelijk acht omdat die omstandigheden (hoewel zij gezien de toepasselijke uitlegmaatstaf wel een rol mogen spelen bij de uitleg en in die zin relevant kunnen zijn), ook indien zij vast zouden komen staan, niet tot een andere uitleg van de overeenkomst zouden leiden.(15)
3.6.4 Het is kortom mogelijk dat bepaalde omstandigheden door de rechter wel zijn meegewogen bij de uitleg (alhoewel dat niet met zoveel woorden in diens motivering tot uitdrukking is gekomen noch behoefde te komen omdat de stellingen ter zake van die omstandigheden niet als essentiële stellingen kunnen worden aangemerkt) en daarom het aanbod om die omstandigheden te bewijzen als niet relevant voor de beslissing door de rechter is gepasseerd.
3.7 Ik bespreek eerst de klacht onder 2.9. De klacht onder 2.9 dat het hof zou hebben miskend dat de aangevoerde omstandigheden bij de uitleg van de overeenkomst niet relevant zouden zijn, mist feitelijke grondslag nu een dergelijk oordeel niet uit 's hofs arrest blijkt. Anders dan subonderdeel 2.9, slot, aanneemt, behoefde het hof de gehanteerde maatstaf niet met zoveel woorden tot uitdrukking te brengen, omdat dit ook kan blijken uit zijn (verdere) overwegingen.(16) Het hof heeft in rov. 4.3.3 geoordeeld dat het evenals de kantonrechter van oordeel is dat [verweerder] nog steeds aanspraak had op een "afwikkeling van het verleden", toen het project [C] geen doorgang bleek te vinden. Het hof heeft de genoemde maatstaf daarbij blijkens rov. 4.3.1-4.3.3 niet miskend en de overeenkomst uitgelegd op basis van de omstandigheden van het concrete geval (vgl. met name rov. 4.3.3: "Een en ander, in onderling verband bezien met de discussie die tussen partijen heeft plaatsgevonden, zoals hiervoor in rov. 4.1.2 tot en met 4.1.6 is weergegeven, oordeelt het hof voldoende om rechtens een bindende toezegging als vaststaand aan te nemen van [eiseres] jegens [verweerder] om deze mee te laten delen in de vermogensgroei van het bedrijf, en aldus "het verleden af te wikkelen.").
3.8.1 De klachten onder 2.8 missen m.i. feitelijke grondslag dan wel stellen te hogen eisen aan de motivering, nu het niet gaat om essentiële stellingen waarop het hof afzonderlijk had dienen te responderen. Ik licht dit hieronder toe.
3.8.2 Waar het middel (onder 2.8, tweede volzin) het hof verwijt uit het oog te hebben verloren dat de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst van doorslaggevend, althans groot belang is bij uitleg van de overeenkomst, doelt het op de in subonderdeel 2.3 bedoelde stellingen (hierboven bij 3.4.1 onder (i) t/m (iii) weergegeven).
De stellingen onder (iii) en (i) zijn blijkens rov. 4.3.1 in de beoordeling betrokken. Het hof verwijst daar onder meer naar de door [eiseres] aangevoerde stelling dat partijen hebben bedoeld dat [verweerder] zou meedelen in de goede en kwade kansen (zevende volzin) en het in dat verband door haar gedane beroep op de bewoordingen van de overeenkomst (achtste volzin).(17) In zoverre mist het middel feitelijke grondslag. Dat het hof uiteindelijk niet heeft gekozen voor de door [eiseres] verdedigde uitleg is een andere zaak en kan als feitelijk oordeel in cassatie verder niet worden getoetst.
De stelling onder (ii)(18) mist zelfstandige betekenis om de gestelde partijbedoeling te onderbouwen, nu de adviseur verklaart dat hij niet bekend is met afspraken van partijen over een vast winstdeel (anders gezegd: hij weet het niet). De klacht maakt niet duidelijk, waarom het feit dat niet aan de belastingadviseur zou zijn gezegd dat een afspraak over een vast winstaandeel zou zijn gemaakt, het hof tot de conclusie had moeten brengen dat de partijbedoeling was dat die afspraak niet was gemaakt. Voor zover wordt geklaagd dat het hof aldus een essentiële stelling zou hebben miskend,(19) faalt het, omdat van een dergelijke stelling niet gesproken kan worden.
3.8.3 Waar het middel (onder 2.8, derde volzin) het hof verwijt uit het oog te hebben verloren dat in de jaarrekeningen geen voorziening is getroffen, doelt het op de in subonderdeel 2.4 bedoelde stelling (hierboven bij 3.4.1 onder (iv) weergegeven).
Nadat [eiseres] deze stelling onder punt 3.11 van de memorie van grieven had betrokken, heeft [verweerder] in de memorie van antwoord (p. 13, midden) daarop gereageerd dat hij sedert 1995 niet meer is betrokken geweest bij het samenstellen van de jaarstukken, zodat het wel of niet opnemen van een voorziening in de jaarstukken een keuze van [betrokkene 1] is geweest. [Eiseres] is hierop tijdens het pleidooi voor het hof blijkens de pleitnota van 1 april 2009 niet ingegaan.
Gezien dit debat heeft het hof kennelijk geoordeeld dat [eiseres] in dit opzicht onvoldoende heeft gesteld, dan wel haar stelling als niet essentieel (voor wat betreft de motivering) aangemerkt. Het een noch het ander komt mij onbegrijpelijk voor. Het opmaken van de jaarstukken (en dus mede de vraag of al dan niet een voorziening wordt opgenomen) is immers een verantwoordelijkheid van het bestuur van de B.V.
3.9 Indien het middelonderdeel onder 2.8-2.9 klaagt dat het hof het bewijsaanbod(20) als niet relevant heeft gepasseerd voor zover dit ziet op de onder 2.3 en 2.4 van de cassatiedagvaarding genoemde stellingen, faalt het om de redenen als hiervoor uiteengezet. Het hof brengt met dit oordeel tot uitdrukking dat het bewijslevering ter zake van deze stellingen niet noodzakelijk acht omdat deze stellingen (hoewel zij gezien de toepasselijke uitlegmaatstaf wel een rol spelen bij de uitleg), ook indien zij vast zouden komen staan, niet tot een andere uitleg van de overeenkomst zouden leiden.
3.10 De klachten van onderdeel 1 falen derhalve.
Onderdeel 2
3.11 Dit onderdeel stelt de betekenis van de belastingheffing voor de door [verweerder] te ontvangen vervangende schadevergoeding wegens wanprestatie aan de orde. Het richt zich met een aantal klachten tegen rov. 4.5.6.2.
3.12 Ik geef eerst de aanloop naar het oordeel in deze rechtsoverweging weer. Die aanloop bestaat vooreerst uit de volgende uitgangspunten die hebben geleid tot het deskundigenrapport.
(i) Partijen hebben een afspraak gemaakt over de afwikkeling voor het verleden.
(ii) Zij spraken daartoe op 6 januari 1997 af dat [verweerder] voor 24% zou participeren in het project [C].
(iii) Op 6 januari 1997 verwachtten partijen dat de 24%-participatie een bepaald bedrag zou kunnen gaan opleveren indien het project (conform de verwachtingen) zou zijn doorgegaan.
(iv) De afspraak over de afwikkeling voor het verleden geldt ook voor het geval het project niet doorgaat. Zie rov. 4.3.3, dat door onderdeel 1 m.i. vergeefs wordt bestreden.
(v) Aan [verweerder] is een bedrag toegekend als vervangende schadevergoeding met betrekking tot de afspraak over de afrekening (voor het verleden) tussen partijen die niet heeft plaatsgevonden.
(vi) De berekening van de schadevergoeding is gebaseerd op de vermogenswaarde die partijen voor ogen hadden toen zij de afspraak van 6 januari 1997 maakten. Die waarde komt overeen met de waarde op 6 januari 1997 van een 24%-participatie in het project. Zie rov. 4.4.2, 4.5.2.2, 4.5.4.2 en 4.5.5.2, slot, welke in cassatie niet worden bestreden.
(vii) De deskundigen hebben dit bedrag bruto berekend, waarbij duidelijk was dat er nog belasting zou moeten worden betaald. In het deskundigenrapport wordt op p. 9 opgemerkt:
"Partijen zijn het eens over het feit dat aan de heer [verweerder] 24% van het bruto projectresultaat toekomt (projectresultaat voor vennootschapsbelasting). Verder zou er volgens partijen gezocht worden naar een fiscaalvriendelijke manier om het aan [verweerder] toekomende winstaandeel uit te keren. [Verweerder] realiseert zich dat het hem toekomende winstaandeel een bruto uitkering is en belast zal worden (zie ook het besprekingsverslag van 9 oktober 2006 in bijlage 12).(21)
In het kader van de ons verstrekte opdracht waarderen wij de winstpotentie van het project [C] dan ook vóór vennootschapsbelasting."
(viii) Het door de deskundigen berekende bedrag is € 496.592,-- (bruto).(22)
3.13 De aanloop naar het oordeel van het hof bestaat in de tweede plaats uit het debat dat zich naar aanleiding van het deskundigenrapport heeft ontwikkeld.
(i) In haar Conclusie na deskundigenbericht heeft [eiseres] aangevoerd dat de deskundigen bij de waardebepaling ten onrechte geen rekening hebben gehouden met het feit dat het door hen berekende bedrag een bruto bedrag is, dat [verweerder] in privé nimmer in handen zou hebben gekregen (nr. 21). Aansluitend wordt onder nr. 22 gesteld (i) dat de project GmbH over de winst vennootschapbelasting verschuldigd zou zijn geweest en dat zij de winst aan de participanten zou hebben doorgestoten door dividenduitkering waarover dividendbelasting verschuldigd zou zijn geweest en (ii) dat [verweerder] zou hebben geparticipeerd door middel van zijn [H] B.V. en dat het overhevelen van de winst naar hem privé belastbaar zou zijn geweest. In nr. 23 wordt geconcludeerd dat [verweerder] ten hoogste een nettobedrag van circa 55% van het door de deskundigen berekende (bruto; A-G) bedrag zou hebben ontvangen
(ii) De kantonrechter verwerpt dit betoog in zijn vonnis van 11 december 2007, p. 2, met de overweging:"Met deze klacht miskent [eiseres] dat zij zich van haar kant simpelweg verplicht heeft tot uitbetaling van het aan [verweerder] toegezegde aandeel in de opbrengst van het project te Aken. Al dan niet over zo een uitbetaling door [verweerder] verschuldigde belasting vormt uitsluitend een aangelegenheid tussen [verweerder] en de belastingdienst. [Eiseres] staat daar geheel en al buiten, aangezien haar eigen aan [verweerder] verschuldigde prestatie nominaal geen wijziging ondergaat door en als gevolg van belastingheffing aan de zijde van [verweerder]."
(iii) Bij MvG bestrijdt [eiseres] dat zij zich heeft verplicht tot uitbetaling van het aan [verweerder] toegezegde aandeel in de opbrengst van het project te Aken. Van een dergelijke verplichting was geen sprake, omdat immers "[verweerder] zou (...) deelnemen in een nog op te richten Duitse GmbH en daaruit zou hij dan bij een positief projectverloop winst hebben." Er is dan volgens [eiseres] ook geen sprake van dat zij in een gunstiger positie komt indien de door haar aan [verweerder] te betalen schadevergoeding "netto" zou worden gemaakt (onder nrs. 5.17-5.18). Voorts betoogt zij dat [verweerder] een aanzienlijk hoger bedrag netto in handen krijgt dan hij ooit had mogen hopen (onder nr. 5.19).(23)
3.14 Het hof overweegt in rov. 4.5.6.1 en 4.5.6.2:
"4.5.6.1. [Eiseres] heeft tevens gesteld dat de deskundigen bij de waardebepaling ten onrechte geen rekening hebben gehouden met het feit dat het door hen berekende bedrag een bruto bedrag is, dat [verweerder] in privé nimmer in handen zou hebben gekregen. Volgens [eiseres] dient rekening te worden gehouden met de door [verweerder] verplichte afdracht van belasting over de bruto winst van het project, al dan niet via zijn vennootschap [H] waarmee hij in het project zou deelnemen. De schadevergoeding die [verweerder] thans krijgt is volgens [eiseres] een netto bedrag. Het door [verweerder] te hoogste te ontvangen netto-bedrag zou ongeveer 55% dienen te bedragen van het door de deskundigen berekende bruto bedrag.
4.5.6.2. Het hof verwerpt ook dit onderdeel van de derde grief. Blijkens het deskundigenrapport (p. 9) waren partijen tijdens de bespreking d.d. 9 oktober 2006 het erover eens dat aan [verweerder] 24 % van het bruto resultaat toekwam en dat er zou worden gezocht naar een fiscaalvriendelijke manier om het aan [verweerder] toekomend winstdeel uit te keren. De vraag of over de door [eiseres] bruto te betalen schadevergoeding, al dan niet belasting dient te worden afgedragen, is geen grond de vergoeding te verlagen. Het in het dictum van het vonnis waarvan beroep genoemde bedrag betreft een bruto-bedrag."
3.15.1 Het middel klaagt onder 2.15 en 2.16 over de bepaling van de vervangende schadevergoeding.
Volgens subonderdeel 2.15 heeft het hof miskend dat bij de door [betrokkene 1] te betalen vervangende schadevergoeding [verweerder] moet worden gebracht in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd als [eiseres] geen wanprestatie zou hebben gepleegd. In dat geval zou, kort gezegd, [verweerder] een bedrag aan winst uit de project-GmbH hebben ontvangen na Duitse belastingheffing. Waar het hof oordeelt dat met de (Duitse) belastingheffing op het niveau van de project-GmbH geen rekening moet worden gehouden, geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat [verweerder] niet hetzelfde bedrag zal ontvangen indien [eiseres] geen wanprestatie zou hebben gepleegd.
Volgens subonderdeel 2.16 heeft het hof miskent, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, dat de belastingheffing op het niveau van de project-GmbH geen belastingheffing is aan de zijde van [verweerder] maar aan de zijde van de project-GmbH en daarom wel relevant bij de vaststelling van de schadevergoeding.
3.15.2 Het komt aan op de klachten van de subonderdelen 2.15, eerste en laatste volzin, en 2.16, kort gezegd inhoudend, dat bij de schadevergoeding rekening moet worden gehouden met het feit dat door de project-GmbH met de Duitse fiscus zou zijn afgerekend.
Subonderdeel 2.15 mist immers in zoverre feitelijke grondslag, dat de wanprestatie van [eiseres] (anders dan het subonderdeel veronderstelt) niet is dat [verweerder] niet in het project heeft kunnen participeren, maar is gelegen in het niet nakomen van de afspraak met betrekking tot de afwikkeling voor het verleden.(24)
3.16.1 Aan de in subonderdeel 2.17 geformuleerde veronderstelling, dat het hof heeft geoordeeld "dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerder] 24% van het bruto resultaat zou ontvangen", verbindt het middel onder 2.18 en 2.19 klachten.
Subonderdeel 2.18 klaagt over schending van art. 24 Rv Pro en van het beginsel van hoor en wederhoor.
Onder 2.19 wordt geklaagd dat, indien het hof heeft geoordeeld dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerder] 24% van het bruto resultaat zou ontvangen, dat oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eiseres], kort gezegd, dat bij het vaststellen van de schadevergoeding rekening moet worden gehouden met de Duitse belastingheffing bij de project-GmbH. Het brutobedrag waarover partijen het eens zijn betreft enkel en kan enkel betreffen het bedrag dat [verweerder] (direct of via [H] B.V.) zou toekomen uit de project-GmbH nu alleen daarop een overeenkomst van partijen kan zien, aldus het middel.
3.16.2 Ik merk nu reeds op dat de klacht van subonderdeel 2.18 faalt. Het hof heeft niet in strijd met art. 24 Rv Pro de feiten ambtshalve aangevuld. De discussie op het punt van de belastingheffing heeft zich reeds vanaf de eerste aanleg ontwikkeld (dagvaarding, p. 6, 1e alinea; Conclusie van Antwoord, p. 3, laatste alinea; Conclusie van Repliek, p. 12, 2e alinea; Conclusie van Dupliek, p. 6, punt 19, laatste zin; Deskundigenrapport d.d. 3 september 2007, p. 9; Conclusie na Deskundigenbericht, p. 2, punt 5 en p. 5-6, punt 21-23; eindvonnis van 11 december 2007, p. 2 (de betreffende passage is hierboven weergegeven) en is in hoger beroep voortgezet (memorie van grieven, p. 14-15, punt 5.16-5.20; memorie van antwoord, p. 23-24, punt d alwaar ook de gewraakte uitleg in kan worden gelezen; pleitnota [eiseres], p. 11-12, punt 42 en pleitnota [verweerder], p. 7, 5e alinea). Nu er, in tegenstelling tot hetgeen het middelonderdeel suggereert, wel een pleidooizitting heeft plaatsgevonden - waarin [eiseres] heeft kunnen reageren en de raadsman van [eiseres] het punt van de belastingheffing overigens ook heeft aangesneden - is het oordeel van het hof niet in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.
3.17 Ter bespreking resteren dus de klachten van de subonderdelen 2.15, eerste en laatste volzin, en 2.16 en van 2.17 jo 2.19.
3.18 Bij de bespreking van de resterende klachten kan in cassatie worden aangenomen dat, indien het project zou zijn doorgegaan, (i) belastingheffing op het niveau van de project-GmbH zou hebben plaatsgevonden en (ii) [verweerder] over het door de project-GmbH uitgekeerde bedrag in Nederland belasting zou hebben betaald (al dan niet via [H] B.V.). Als ik het goed zie, heeft [verweerder] dat op zich niet bestreden (wel, dat dit niet relevant is voor de schadevergoeding).
Naar mijn mening doelt het hof in rov. 4.5.6.2, laatste en voorlaatste volzinnen, alleen op de verhouding tussen [verweerder] en de Nederlandse fiscus. Het hof oordeelt daar over die verhouding dat de vraag of over de door [eiseres] bruto te betalen schadevergoeding al dan niet belasting dient te worden afgedragen (door [verweerder]) geen grond is de vergoeding te verlagen. De verhouding tussen [verweerder] en de Nederlandse fiscus is in cassatie verder niet in discussie.
Het gaat, met andere woorden, om het eerste deel van rov. 4.5.6.2. Daaruit blijkt dat het hof de vervangende schadevergoeding, in aansluiting op het deskundigenrapport, bruto heeft willen begroten. Nu is deze overweging tamelijk summier. Zij zou op verschillende manieren kunnen worden gelezen.
3.19 Een lezing is dat het hof over het hoofd heeft gezien dat (volgens [eiseres]) de project-GmbH belasting zou hebben moeten betalen over de brutowinst. Rov. 4.5.6.1 geeft enige steun aan deze lezing (met name de tweede volzin daarvan).
Mocht deze lezing juist zijn, dan klaagt het middel daarover terecht, in het bijzonder subonderdeel 2.16. In het licht van het partijdebat diende het hof een oordeel te geven over de eventuele relevantie van de belastingheffing bij de project-GmbH voor de schadevergoeding.
Ik ben er echter niet van overtuigd dat het hof dit betoog van [eiseres] over het hoofd heeft gezien. De verwijzing in rov. 4.5.6.2 naar het deskundigenrapport, waarin 24% van het bruto projectresultaat wordt opgevat als "(projectresultaat voor vennootschapsbelasting)" wijst daar immers niet op.
3.20 Ik ga er verder vanuit, dat het hof het bij 3.19 bedoelde betoog niet over het hoofd heeft gezien, maar heeft geoordeeld dat de Duitse belastingheffing in casu voor de vaststelling van de schadevergoeding niet relevant is. Hieraan zouden twee gedachten ten grondslag kunnen liggen.
3.21 In de eerste plaats zou de gedachte kunnen zijn, dat de afspraak van 6 januari 1997 tussen partijen inhield dat [verweerder] recht had op een bedrag gelijk aan 24% van het brutoresultaat van de project-GmbH. In dat geval zou ook de vervangende schadevergoeding moeten uitgaan van een dergelijk bruto bedrag. Deze uitleg van de afspraak van 6 januari 1997 wordt bestreden door de subonderdelen 2.17 jo 2.19.
3.22 In de tweede plaats zou de gedachte kunnen zijn, dat - ook als de afspraak van 6 januari 1997 niet inhield dat [verweerder] recht had op een bedrag gelijk aan 24% van het brutoresultaat van de project-GmbH - er desalniettemin reden is bij de schadebegroting uit te gaan van een brutobedrag. Deze gedachte wordt bestreden door de subonderdelen 2.15, eerste en laatste volzinnen, en 2.16.
3.23 Ik bespreek eerst de subonderdelen 2.17 en 2.19.
3.24 De veronderstelling van het middel "dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerder] 24% van het bruto resultaat zou ontvangen" wordt door [verweerder] aldus opgevat dat het hof zou hebben geoordeeld dat [eiseres] zich met de afspraak van 6 januari 1997 heeft verplicht aan [verweerder] te betalen de waarde van 24% van het bruto resultaat van het project (zoals gerealiseerd door de project GmbH).(25)
Ik denk dat deze lezing van het middel juist is. Het middel spreekt sub 2.17 in verbinding met sub 2.19 immers over het "ontvangen" van een "brutobedrag". Volgens subonderdeel 2.19 waren partijen het eens over een brutobedrag dat [verweerder] uit de project-GmbH, na belastingheffing bij de project-GmbH, zou ontvangen. Dat impliceert een verwijt dat het hof zou hebben gedacht dat partijen het eens waren over een bedrag dat [verweerder] zou ontvangen vóór belastingheffing bij de project-GmbH.
3.25.1 Aldus gelezen, falen de klachten onder 2.17 en 2.19 bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat een dergelijk oordeel in het arrest van het hof (anders dan in de uitspraak van de kantonrechter dd. 11 december 2007) m.i. niet te lezen is. Het hof spreekt in rov. 4.5.6.2 over het "toekomen" van een "winstdeel". Dit betekent, als ik het goed zie, in de visie van het hof niet dat [verweerder] volgens de afspraak tussen partijen een bedrag ter grootte van dit aandeel in handen zou krijgen, maar dat dit zijn aandeel in de brutowinst zou zijn. Partijen realiseerden zich volgens het hof dat over deze winst belasting zou worden geheven en hebben zich in dat opzicht voorgenomen te zoeken naar een fiscaalvriendelijke manier om de winst bij [verweerder] te krijgen. Welk bedrag [verweerder] bij uitvoering van het project - afhankelijk van de alsdan gekozen fiscale constructie - in handen zou hebben gekregen, is onbekend nu het tot uitvoering van het project niet is gekomen. Daarover zegt het hof m.i. dan ook niets.
3.25.2 's Hofs oordeel, zoals door mij opgevat, vind ik niet onbegrijpelijk in het licht van (i) het feit dat [verweerder] volgens de afspraak van 6 januari 1997 een 24%-participatie in het project zou krijgen en (ii) de constatering in het deskundigenrapport dat partijen het erover eens waren dat zou worden gezocht naar een fiscaalvriendelijke manier om het aan [verweerder] toekomende winstdeel uit te keren.
3.25.3 Zou, anders dan ik zojuist aannam, het middel het bij het rechte eind hebben met zijn veronderstelling over de uitleg die het hof aan de afspraak van 6 januari 1997 zou hebben gegeven, dan meen ik dat subonderdelen 2.17 jo 2.19 daarover terecht klagen. Een dergelijke uitleg van die afspraak ligt m.i. niet voor de hand, omdat [betrokkene 1] had aangegeven geen bedrag ineens te willen vergoeden ter afwikkeling van het verleden en partijen toen zijn uitgekomen op participatiemogelijkheden voor [verweerder] (zie de feitenvaststelling onder 1.4 e.v.).
3.26 Thans resteren ter bespreking de klachten sub 2.15 en 2.16 over de bepaling van de schadevergoeding. Deze bestrijden de gedachte, dat het niet nodig is om bij de bepaling van de vervangende schadevergoeding rekening te houden met de Duitse belasting die zou zijn geheven over de bruto winst van de project-GmbH.
3.27 Om vervangende schadevergoeding ter zake van niet-nakoming van een afspraak te kunnen toekennen, moet men - uiteraard - weten om welke afspraak het gaat en wat daarvan de inhoud is.
De schadevergoeding wordt immers bepaald door de situatie waarin de benadeelde zich bevindt ter vergelijken met de hypothetische situatiue waarin hij zich zou hebben bevonden indien er geen wanprestatie zou zijn geweest. Het verschil tussen de werkelijke situatie en die van de vergelijkingshypothese geeft aan wat de schade is.
De uitleg van de afspraak tussen partijen is overigens een goeddeels aan de feitenrechter voorbehouden kwestie, evenals de op die uitleg van de overeenkomst gebaseerde begroting van de (vervangende) schadevergoeding,(26) zodat het oordeel van het hof in zoverre in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.
3.28 Als de schadevergoeding zou zijn toegekend wegens schending van de afspraak van 6 januari 1997 ter zake van de 24%-participatie (hierboven bij 3.12 sub (ii) genoemd), dan zou voor de vergelijkingshypothese gekeken moeten worden naar de situatie dat het project zou zijn uitgevoerd. Alsdan zou een bepaalde winst zijn gemaakt die onderhevig zou zijn geweest aan Duitse belastingheffing zodat slechts de netto-winst aan de aandeelhouders in de project-GmbH ter beschikking zou hebben gestaan, aan ieder van hen naar rato van hun participatie. De discussie of rekening moet worden gehouden met een bruto of een netto resultaat van de project-GmbH zou dan deel hebben uitgemaakt van de vergelijkingshypothese.
3.29.1 De afspraak waarom het in deze zaak gaat is echter de afspraak om voor het verleden nog af te wikkelen (zie bij 3.12 onder (i)). In rov. 4.3.3 spreekt het hof van een rechtens bindende toezegging van [eiseres] jegens [verweerder] "om deze mee te laten delen in de vermogensgroei van het bedrijf, en aldus "het verleden af te wikkelen"."
Voor de bepaling van de vervangende schadevergoeding moet dus worden gevraagd: in welke situatie zou [verweerder] zich hebben bevonden indien aan deze toezegging uitvoering zou zijn gegeven?
Deze afspraak is natuurlijk rijkelijk onbepaald, zodat het moeilijk is om alleen op basis daarvan te bepalen wat de vervangende schadevergoeding ter zake van het niet-nakomen ervan zou moeten zijn.
3.29.2 In de procedure heeft men niet getracht het bedrag van de schadevergoeding ex aequo en bono te schatten. In plaats daarvan is gezocht naar meer houvast om de waarde van deze afspraak te bepalen. Daartoe heeft het hof aansluiting gezocht bij de waarde van de 24%-participatie in het project [C].
De discussie of rekening moet worden gehouden met een bruto of een netto resultaat van de project-GmbH maakt daarom geen deel uit van de vergelijkingshypothese, maar betreft louter de begroting van de schadevergoeding. Het oordeel in rov. 4.5.6.2 moet dus worden geplaatst in het kader van artikel 6:97 BW Pro.
3.30 Nu zou men kunnen zeggen, dat ook bij de begroting van de schade rekening moet worden gehouden met fiscale effecten op dezelfde wijze als daarmee rekening zou moeten worden gehouden in het kader van de vergelijkingshypothese. De s.t. van mrs Tjittes en Meijer sub 3.17 jo noot 5, gaat van deze opvatting uit. Naar mijn idee is dit echter geen automatisme, juist omdat bij de schadebegroting het verdisconteren van fiscale nadelen - of meer in het algemeen: fiscale effecten - geen automatisme is (anders dan in de genoemde voetnoot van de s.t. van mrs Tjittes en Meijer wordt aangenomen). Ik licht dit hieronder toe.
3.31.1 Over de invloed van de fiscaliteit op de schadevergoeding werd in HR 19 mei 1995, NJ 1995, 531 overwogen:
"Naar gelang van de aard van de schade dient bij de vaststelling van de schadevergoeding ook met fiscale voor- en nadelen rekening te worden gehouden. Daarbij dienen deze voor- en nadelen in onderling verband te worden bezien en in rekening gebracht."
3.31.2 Voor het rekening houden met fiscale aspecten bij de bepaling van de schade pleit, dat dit past bij een zo concreet mogelijke benadering van de schade en recht doet aan de gedachte dat de benadeelde zo veel mogelijk moet worden gebracht in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd als de tot aansprakelijkheid leidende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden.(27)
3.31.3 Hiertegenover staat dat het verdisconteren van (de positieve en negatieve) fiscale effecten in de schadevergoeding de vaststelling van het te vergoeden bedrag aanzienlijk kan compliceren. De fiscale behandeling van de situatie waarin de benadeelde schadevergoeding ontvangt kan immers afwijken van de fiscale behandeling van de situatie waarin de benadeelde zich zou hebben bevonden als de tot aansprakelijkheid leidende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Bovendien is niet altijd met voldoende zekerheid vast te stellen wat de fiscale situatie zou zijn geweest in de hypothetische situatie dat de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis er niet zou zijn geweest. Naarmate deze onzekerheid (die op zich inherent is aan elke veronderstelling over hypothetische situaties) groter is, krijgt het rekening houden met bepaalde veronderstelde omstandigheden een meer speculatief karakter. Dit relativeert de zojuist genoemde gedachte, dat verdiscontering van fiscale aspecten leidt tot een betere benadering van de werkelijk geleden schade. Dit kan een reden zijn om de fiscale aspecten buiten beschouwing te laten,(28) of althans te erkennen dat soms met een globale benadering daarvan moet worden volstaan.(29)
3.31.4 In het zojuist genoemde arrest van 1995 wordt de vraag, of met fiscale effecten rekening dient te worden gehouden, gekoppeld aan de aard van de schade. Zo worden bij letsel- en overlijdenschade belastingeffecten verdisconteerd.(30) Dat dit ook dient te geschieden bij de bepaling van (zuivere vermogens)schade in geval van tekortkoming, heeft Uw Raad in het arrest van 19 mei 1995 m.i. niet beslist (althans niet voor elke vorm van belasting).(31)
3.31.5 Wel is daarin beslist dat, indien met fiscale aspecten rekening wordt gehouden, dit zo volledig mogelijk dient te gebeuren d.w.z. met inachtneming van (met elkaar samenhangende) voor- en nadelen. Overigens wordt door Bloembergen opgemerkt dat niet alleen de aard van de schade relevant is, maar ook de aard van de belasting.(32) Krans wijst op nog meer omstandigheden, zoals de particuliere of bedrijfsmatige hoedanigheid van de benadeelde, en meent dat "[o]f, en in hoeverre in een concrete casus bij het vaststellen van een schadevergoeding fiscale voor- en nadelen aan de orde zijn, zal afhangen van diverse in onderlinge samenhang te beschouwen aspecten, waaronder de aard van de schade."(33)
3.32 Zoals in het zojuist opgemerkte al besloten ligt, kan het rekening houden met fiscale effecten in de systematiek van het schadevergoedingsrecht op verschillende momenten aan de orde komen. Het kan soms reeds in het schadebegrip besloten liggen (artikel 6:95 BW Pro) via de vergelijking met de hypothetische situatie. Dat zal er met name van afhangen of fiscale effecten onderdeel behoren te zijn van de vergelijkingshypothese.(34) Blijven fiscale effecten buiten de eigenlijke vergelijkingshypothese, dan kunnen zij nog bij de schadebegroting (artikel 6:97) of bij de voordeelsverrekening (artikel 6:100 BW Pro) worden verdisconteerd.(35) Het gaat er daarbij steeds om of de keuze voor een bruto- dan wel netto-berekening van de schade recht doet aan de omstandigheden van het geval.
3.33 Zoals hierboven bij 3.29.2 is aangenomen, dient de bruto/netto-vraag in casu als een vraag van schadebegroting (artikel 6:97 BW Pro) te worden gezien.
3.34 In het onderhavige geval zou een begroting van de vervangende schadevergoeding - om de waarde te bepalen van de afspraak om voor het verleden nog af te wikkelen - waarbij zoveel mogelijk zou zijn aangesloten bij de veronderstelde netto-geldstromen van het project [C] wellicht ook denkbaar zijn geweest. Het netto-bedrag aan schadevergoeding zou dan, gezien de keuze om bij de schadevergoeding de waarde van de 24%-participatie te hanteren, mogelijk zijn afgestemd op het netto-bedrag dat [verweerder] in handen zou hebben gekregen als het project zou zijn doorgegaan. Dit zou echter bepaald complicaties met zich hebben gebracht. Welke constructie zouden partijen hebben gekozen om het aandeel van [verweerder] in de bruto winst op een fiscaal vriendelijke manier bij hem te brengen? Welke voor- en nadelen met betrekking tot Duitse en/of Nederlandse belastingheffing zouden daaraan verbonden zijn? In welk netto-bedrag voor [verweerder] zou dat hebben geresulteerd?
3.35 Dat het hof niet is overgegaan tot een netto-begroting van de schade komt mij onjuist noch onbegrijpelijk voor in het licht van hetgeen ik hiervoor over deze wijze van begroting heb opgemerkt, de door partijen gemaakte afspraak om het verleden af te wikkelen en het deskundigenbericht. De deskundigen hebben als uitgangspunt genomen dat de schade bruto zou worden bepaald, zulks na overleg met partijen. Ook als men daaraan niet de conclusie verbindt (zoals in de s.t. van mrs Polak en Tan sub 46) dat partijen daarmee beoogden het aspect van de belastingdruk buiten de rechtsstrijd te houden, maakt dit inzichteljk waarom de belastingheffing bij de project-GmbH niet is verdisconteerd in de wijze van berekening van de vervangende schadevergoeding. Het hof was m.i. in dit geval niet gehouden over te gaan tot een netto-begroting van de vervangende schadevergoeding. De klachten onder 2.15 en 2.16 falen daarom.
3.36 Het middel heeft een zekere werfkracht. Per saldo meen ik dat het door onderdeel 2 bestreden oordeel van het hof - ook al is dit summier gemotiveerd, hetgeen mij tot bepaalde aannames bracht (bij 3.19, 3.25 en 3.29) - de toets der kritiek kan doorstaan.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Thans genaamd [D] B.V.
2 Prod. 4 bij dagvaarding in eerste aanleg.
3 Prod. 6 bij dagvaarding in eerste aanleg.
4 Prod. 7 bij dagvaarding in eerste aanleg.
5 Prod. 8 bij dagvaarding in eerste aanleg.
6 Prod. 14 bij dagvaarding in eerste aanleg.
7 Zie rov. 2.1-2.3 en 4.2.1-4.2.3 van het arrest van het hof van 7 juli 2009.
8 De cassatiedagvaarding is op vijf oktober 2009 uitgebracht.
9 In de s.t. van mrs. Polak en Tan onder 31 wordt het onderdeel in deze zin opgevat.
10 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 368.
11 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB.
12 Asser Procesrecht, Veegens/Korthals Altes/Groen (2005), nr. 122.
13 Vgl. punt 22 van de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 26 november 2010, LJN BM9757, die opmerkt: "Bij de uiteenzetting van zijn oordeel heeft het hof, zoals dat overigens meestal gebeurt, aangegeven aan de hand van welke (door het hof) als doorslaggevend aangemerkte factoren dat oordeel is bereikt. Bij deze wijze van motiveren wordt aan de factoren die een andere uitkomst aandringen meestal (weinig of) geen aandacht besteed: de motivering strekt ertoe dat de rechter de factoren die wel worden aangegeven als overtuigend c.q. doorslaggevend aanmerkt (en de verder ten processe aangevoerde factoren "dus" niet). Een dergelijke motivering is in het algemeen voldoende. Van rechterlijke motivering kan niet worden gevergd, dat nader wordt uiteengezet waarom de factoren die als minder overtuigend zijn gewaardeerd, de rechter niet hebben kunnen overtuigen (een procédé dat wel als "motivering van de motivering" is gekenschetst - waarmee ook beeldend wordt uitgedrukt waarom zulke motivering niet mag worden verlangd)."
14 Vgl. laatstelijk HR 17 december 2010, LJN: BO1815 en HR 22 oktober 2010, LJN: BM8933, RvdW 2010, 1264.
15 Vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Bewijs van de (inhoud van de) overeenkomst, NJB 2008, p. 814-815.
16 HR 23 maart 2007, NJ 2007, 175; T.F.E. Tjong Tjin Tai, Bewijs van de (inhoud van de) overeenkomst, NJB 2008, p. 814-815 en R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten (2009), p. 56.
17 Tegenover de stelling onder (i) heeft [verweerder] overigens een vergelijkbaar betoog, zij het met tegengestelde strekking, gesteld (memorie van antwoord, p. 12 onderaan).
18 De s.t. van mrs Tjittes en Meijer sub 3.3 splitst dit op in twee omstandigheden (b en c), maar ontleent daaraan geen afzonderlijke argumenten.
19 Vgl. punt 3.9 van de s.t. van mrs Tjittes en Meijer.
20 [eiseres] heeft in hoger beroep een algemeen bewijsaanbod gedaan (memorie van grieven onder 7.1).
21 Het besprekingsverslag vermeldt op blad 3: "[betrokkene 3] brengt twee fiscale kwesties ter sprake:
* De stelling van de heer [verweerder] dat er geen Duiste [sic] omzetbelasting van toepassing is. (...)
* De stelling van heer Vogels dat over het resultaat van [C] nog vpb berekend moet worden. [Verweerder] geeft aan dat gezocht zou worden naar een fiscaal vriendelijke manier om het hem toekomende deel uit te keren. [Verweerder] geeft aan dat het hem toekomende deel van het projectresultaat een bruto bedrag zou zijn uiteraard belast zou zijn [sic]."
22 De deskundigen hebben op p. 9 van hun rapport gesteld dat het resultaat voor belastingen van het project € 2.963.164,-- zou zijn geweest. De contante waarde van de resultaten voor belastingen, en daarmee de winstpotentie per 6 januari 1997 van het project stellen de deskundigen op p. 10 op € 2.069.134,--. 24% daarvan is € 496.592,--
23 Zie ook de pleitnota in hoger beroep van mr Van Geen onder 42.
24 Terzijde: waar het subonderdeel veronderstelt dat [verweerder] met zijn 24%-participatie bij doorgang van het project netto ongeveer 55% van € 496.592,-- zou hebben ontvangen, miskent het dat het bedrag van € 496.592,-- gelijk is aan 24% van de door deskundigen vastgestelde bruto contante waarde ad € 2.069.134,--. van het project per 6 januari 1997 en niet gelijk is aan 24% van de bruto winst ad € 2.963.164,-- die het project volgens de deskundigen zou hebben opgeleverd indien het was doorgegaan (zie voetnoot 22).
25 Zie de s.t. van mrs Polak en Tan sub 41, 50, slot, 51, 53 en 54 ("Het Hof heeft zich beroepen op de door [verweerder] voorgestane uitleg van de Overeenkomst. Deze uitleg brengt mee dat [betrokkene 1] een verplichting heeft tot betaling van de brutowaarde van deelname in het project.").
26 Vgl. Losbladige Kluwer Schadevergoeding, aant. 8 op art. 6:95 BW Pro (S.D. Lindenbergh).
27 H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie (diss. Leiden), 1999, p. 357.
28 Vgl. de conclusie sub 12 van A-G Strikwerda voor het arrest van 19 mei 1995.
29 Krans, diss., p. 360.
30 Lindenbergh, Kluwer losbl. Schadevergoeding, art. 95 aant Pro. 47 sub d , art. 107 aant Pro. 13 en art. 108 aant Pro. 34.
31 Stelliger lijkt echter Lindenbergh, Kluwer losbl. Schadevergoeding, art. 95, aant. 46 en 47 sub c.
32 Bloembergen, noot sub 2 onder 19 november 1999, LJN: AA3377, NJ 2000, 70.
33 Krans, diss., p. 358.
34 Als gezegd (bij 3.28) zou, bijvoorbeeld, als het zou gaan om schadevergoeding wegens schending van de afspraak van 6 januari 1997 de bruto/netto-discussie al via de vergelijkingshypothese aan de orde kunnen komen.
35 Vgl. HR 19 november 1999, LJN: AA3377, NJ 2000, 70 m.nt. ARB, rov. 3.3; Lindenbergh, Kluwer losbl. Schadevergoeding, art. 100, aant. 10.8 en 14.