Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 02/02527
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 1 met dagtekening 10 december 1999 over het tijdvak 1 augustus 1999 tot en met 8 december 1999 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van fl. 222.478,= aan belasting. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd.
1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 109,=. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.3. Op grond van artikel 8:58 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.
1.4. Het onderzoek ter zitting heeft, tegelijk met de zaak bekend bij het Hof onder nummer 02/02526, plaatsgehad op 19 februari 2004 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord mevrouw A en de heer B, beiden verbonden aan C te Q, als gemachtigden van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van een tweetal bankafschriften.
Het Hof rekent deze pleitnota en de kopie van de bankafschriften tot de stukken van het geding. De Inspecteur heeft, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie van een minute d.d. 8 juni 2001 overgelegd.
1.6. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van Pro de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 van Pro de Awb partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
1.7. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 23 december 2004 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer B, voornoemd, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
Tussen 19 februari 2004 en 23 december 2004 is de samenstelling van de kamer gewijzigd, in die zin dat mr. Bijlsma de plaats heeft ingenomen van mr. Meijer. Partijen hebben desgevraagd verklaard geen bezwaar tegen deze wijziging te hebben en ermee ingestemd dat al hetgeen is voorgevallen tijdens de zitting op 19 februari 2004 geacht wordt te zijn herhaald ter zitting van 23 december 2004.
1.8. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter beider zittingen staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
2.1. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel D is op 23 augustus 1999 onder nummer 27182160 als nieuw bedrijf ingeschreven "E B.V. i.o.", met als bedrijfsactiviteit "Import, Export van en groothandel in food-producten (voornamelijk ter bevoorrading van schepen) en non food-producten (o.a. electronica)" en als bedrijfsadres "a -straat 1, 0000 AA, R". Op het inschrijvingsformulier is ingevuld dat er geen apart postbus- of correspondentieadres is en bij telefoon- en faxnummer staat een "0" vermeld. Verder is ingevuld dat er twee personen (15 uur of meer per week) werken bij het bedrijf.
Bij het onderdeel "Ondertekening van dit formulier" en bij het onderdeel "Notarisverklaring" van dit inschrijvingsformulier is in machineschrift vermeld X respectievelijk F. Bij beide onderdelen is tevens een handtekening geplaatst.
2.2. Op het formulier "Inschrijving overige functionarissen" van de Kamer van Koophandel D met datumstempel 23 augustus 1999 is bij onderdeel 3 "Gegevens van de functionaris natuurlijk persoon" opgenomen:
achternaam, X; voornamen, X; privé-adres, b-straat 2, 0000 BB Y; geboortedatum, 20-12-1941 en geboorteplaats, S. Er is bij "handtekening van de functionaris" van dit onderdeel een handtekening geplaatst.
Verder is bij onderdeel 5.2 ter zake van de functie van de functionaris aangekruist "bevoegd op te treden namens een b.v. of n.v. in oprichting". Bij onderdeel 6 "Ondertekening van dit formulier" is bij achternaam en voorletter(s) vermeld X en is een handtekening geplaatst.
2.3. In augustus 1999 is de zogenoemde "Opgaaf Gegevens startende onderneming" bij de rijksbelastingdienst ingediend. Als juridische naam van de onderneming en als handelsnaam zijn opgenomen "E B.V.". Als bedrijfsadres is vermeld "A -straat 1, 0000 AA R". Als naam van de belastingconsulent of de boekhouder van de onderneming is vermeld "X, a -straat 1, 0000 AA R". Bij het onderdeel "Persoonsgegevens ondernemer, mede-ondernemers, aandeelhouders" is, voorzover van belang, vermeld: Stichting G, R en X, b-straat 2, Y.
Verder is aangekruist dat de onderneming belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting.
Bij de ondertekening, 30 augustus 1999, is vermeld X.
2.4. Op 16 september 1999 heeft H namens de Stichting G (hierna: de Stichting) voor oprichting van E B.V. om een verklaring van geen bezwaar verzocht aan het Ministerie van Justitie. H is enig bestuurder van de Stichting. E B.V. is bij notariële akte van 13 januari 2000 opgericht door de Stichting. Voor de eerste maal is tot directeur van deze vennootschap benoemd de heer X X, wonende te Y. Blijkens het formulier "Inschrijving functionaris v.e. rechtspers. (n.p.)" van het handelsregister is hij alleen bevoegd. De Stichting is enig aandeelhouder van E B.V..
2.5. De Stichting is ook aandeelhouder van I B.V., die zich, blijkens de gegevens uit het handelsregister, bezig houdt met financiële dienstverlening. Van 1 april 1999 tot 16 september 1999 was de heer X bevoegd functionaris van I B.V. en van 16 september 1999 tot 4 juli 2000 was hij algemeen directeur met alleen/zelfstandige bevoegdheid. I B.V. was gedurende die perioden gevestigd op verschillende adressen, onder meer op a -straat 1 te R.
2.6. Door de Belastingdienst Ondernemingen R is opgemaakt het stuk, gedateerd 29 september 1999, waarin voor zover te dezen relevant, is vermeld:
"Rapport inzake een op 22 september 1999 afgelegd bedrijfsbezoek bij:
Naam: E b.v. i/o
Firmant I: Stichting G
(...)
Firmanten II: X ,
Adres: b-straat 2 (......)
Woonplaats: Y
(...)
Controlemedewerkers: J & K (......);
Het doel van het bezoek was het verstrekken van inlichtingen over fiscale regelgeving en het wijzen op de administratieve verplichtingen overeenkomstig de eisen van het bedrijf.
Met nadruk wordt erop gewezen dat aan dit bezoek geen vertrouwen kan worden ontleend betreffende de aanvaardbaarheid van de door uw onderneming ingediende aangiften.
In dit rapport zijn de standpunten van de Belastingdienst opgenomen." (hierna: het rapport van 29 september 1999).
2.7. In het rapport van 29 september 1999 is onder meer opgenomen:
"Rechtsvorm onderneming
De onderneming wordt gedreven in de vorm van een b.v. en is gevestigd op het adres a -straat 1, 0000 AA R.
(...)
De vennootschap is opgericht op 23-08-1999.
De b.v. is nog in oprichting, momenteel is de bevoegde functionaris X. (...)
2. Ondernemingsfaciliteiten
De belastingplichtige heeft geen recht op de kleine ondernemersregeling OB, er is geen sprake van een natuurlijk persoon.
(...)
De b.v. zal eveneens worden beschreven voor de loonbelasting.".
Het rapport van 29 september 1999 is getekend door beide, onder 2.6 genoemde, controlemedewerkers. De Inspecteur heeft op 1 augustus 2001 een afschrift van het rapport van 29 september 1999 op verzoek van belanghebbende aan hem gezonden.
2.8. In een brief van de Inspecteur van 10 december 1999 gericht aan X h/o E B.V., b-straat 2, 0000 BB Y, met als onderwerp "Op te leggen aanslag OB over de periode 1 augustus t/m 8 december '99" is onder meer het volgende opgenomen:
"(...)
Op dinsdag 7 december 1999 is X telefonisch benaderd. Hij kon of wilde niet naar R komen met de door de belastingdienst gewenste facturen en of administratie. Daar had hij geen tijd voor.
Op woensdag 8 december 1999, na een telefoonnotitie, is L van M', (hierna M) teruggebeld. M is sedert 23 september 1999, de boekhouder van E; L is gemachtigd om aangiften te doen voor E. (...)
(...) de controlerend ambtenaren (...)
hebben L medegedeeld dat zij X willen spreken of op donderdag 9 december 1999 of maandag 13 december 1999, ten einde een onderzoek in te stellen. (...)
L deelde mede dat hij de administratie, zonder toestemming van X, niet zomaar aan de belastingdienst kon overhandigen. (...)
Hij weigerde pertinent om administratie van wat voor aard dan ook te overhandigen of ter inzage te geven.
(...) is de aanslag (...) als volgt vastgesteld:
* Naar aanleiding van kopiefacturen en verkregen informatie van de heer H zijn er 12 verkopen door de 'E b.v. i/o' verricht.
* Van zes van deze verkopen bedraagt de totale verkoopsom
f 635.656,- exclusief omzetbelasting; dit is vastgesteld aan de hand van door 'E b.v. i/o' uitgeschreven verkoopfacturen over de maand november. Dit komt neer op een gemiddelde per transactie van
f 105.942,-.
* Aan de hand van deze bevindingen is een nadeelberekening omzetbelasting gemaakt over de periode 01-09-1999/30-11-1999.
De totale omzet tot en met 30 november 1999 bedraagt:
12 x f 105.942,- = f 1.271.304,-.
Totale verschuldigde omzetbelasting f 1.271.304,- x 17,5% =
f 222.478,- (€ 100.956,-).
Op grond van deze nadeelberekening zal ik een naheffingsaanslag omzetbelasting opleggen
(...)".
2.9. Met dagtekening 10 december 1999 is aan "X h.o. E B.V. I.O., p/a b-straat 2, 0000 BB Y", over het tijdvak 1 augustus 1999 tot en met 8 december 1999 de bestreden naheffingsaanslag opgelegd.
2.10. Blijkens de daarop door de eenheid van de Ondernemingen R van de rijksbelastingdienst gestelde aantekening zijn op 27 december 1999, eerst na het opleggen van de in geding zijnde naheffingsaanslag, bij de eenheid van de Ondernemingen R van de rijksbelastingdienst de aangiften omzetbelasting voor de tijdvakken september, oktober en november 1999 ingekomen. Die aangiften, die aldus de Inspecteur voor het einde van elke maand zijn uitgereikt, staan op naam van "E B.V. I/O, a -straat 1, 0000 AA R" en dienden, zo is daarop vermeld, te zijn ingediend voor respectievelijk 31 oktober 1999, 30 november 1999 en 31 december 1999. Bij de ondertekening (Ik verklaar deze aangifte duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te hebben ingevuld) van deze aangiften is aangegeven als naam "X" en als plaats "Y". De in de aangiften vermelde bedragen komen overeen met de in kopie overgelegde gedeelten uit het grootboek.
2.11. In de brief van 17 januari 2000 van O te Q, aan de Inspecteur is het volgende opgenomen:
"Namens mijn cliënt E B.V. (i.o.), b-straat 2, 0000 BB Y, teken ik bezwaar aan tegen de aanslag omzetbelasting over de periode 1 augustus tot en met 8 december 1999, kenmerk 2 d.d. 10 december 1999 ad fl. 222.478,=.
De reden van mijn bezwaar is, dat aan de hand van de door de heer H ingeleverde bescheiden de administratie is opgezet en aangiften omzetbelasting zijn gedaan.".
Het bezwaarschrift is bij brieven van ondermeer 5 oktober 2000, 12 januari 2001 en 14 september 2001 door belanghebbende nader aangevuld.
2.12. Van een onderzoek ingesteld in januari en februari 2000 door de eenheid P van de rijksbelastingdienst naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de tijdvakken september tot en met november 1999 is, na een eindgesprek van 15 februari 2000, een rapport d.d. 6 april 2000 (hierna: het rapport van 6 april 2000) opgemaakt. Het rapport van 6 april 2000, is ten name van "de heer X h/o EB.V. i.o., b-straat 2, Y" gesteld. In het rapport van 6 april 2000 is vermeld dat uit de onderzochte administratieve bescheiden blijkt dat voor een bedrag van fl. 198.131,40 aan omzetbelasting in aftrek is gebracht op facturen met de naam CC B.V. en dat het nultarief is toegepast op transacties waarbij op de verkoopfacturen voor de afnemer een niet bestaand btw-identificatienummer is vermeld en voor deze transacties geen bewijzen zijn overgelegd dat de op de facturen vermelde goederen naar België, zoals belanghebbende stelde, zijn vervoerd.
2.13. In het rapport van 6 april 2000 is onder meer het volgende opgenomen:
"Beperkingen van het onderzoek
Onderzocht zijn de volgende elementen van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak september t/m november 1999, waarbij is uitgegaan van de gegevens zoals die in de administratie zijn aangetroffen:
-de juistheid van het toegepaste tarief;
-de juistheid van de in aftrek gebrachte belasting ter zake van geleverde goederen en verleende diensten;
-vaststellen of de aankopen in de lidstaten van de Europese Unie juist en volledig als verwerving in de aangifte omzetbelasting zijn aangegeven
(...)
1.1. Rechtsvorm van de onderneming
De onderneming wordt gedreven in de vorm van een B.V. i.o. Het is de bedoeling in de loop van januari 2000 nog tot oprichting van de B.V. over te gaan. X deelde mij mede dat een verklaring van geen bezwaar inmiddels ontvangen was.
De firmanten zijn:
- Stichting G, c-straat 3, 0000 DD, R. Deze stichting wordt bestuurd door de heer H, die op hetzelfde adres woont.
- de heer X, b-straat 2, 0000 BB Y.
(...)
4 Naheffingsaanslag omzetbelasting
(...)
De aanslag is het gevolg van het feit dat X een handel in computeronderdelen opgestart is, terwijl hijzelf van de gebruiken in deze handel niet op de hoogte was. Hierdoor liet hij zich omzetbelasting in rekening brengen door iemand die geen ondernemer was en paste hij het nultarief toe ten aanzien van leveringen aan iemand, waarvan de indruk gewekt werd dat deze in een andere lidstaat was gevestigd, maar in elk geval geen ondernemer was. Hij heeft, iemand in dienst genomen om voor hem de handel in computeronderdelen te verzorgen, maar liet na enige controle op het functioneren van deze persoon uit te voeren.
(...)
5 Slotopmerkingen
De gevolgen van het boekenonderzoek heb ik besproken met de heren X, H en EE. Zij merkten op dat de aan de Belgische afnemer verkochte goederen wellicht helemaal niet naar België waren overgebracht maar uiteindelijk via CC nogmaals bij belastingplichtige terechtkwamen en daarna aan de werkelijke afnemer geleverd werden. (...)".
2.14. De Inspecteur heeft op basis van het rapport van 6 april 2000 geoordeeld dat te weinig omzetbelasting is voldaan, hetgeen als volgt is berekend:
- correctie voorbelasting CC B.V. fl. 198.131,=
- niet-bestreden correctie voorbelasting fl. 3.884,= -
- correctie nultarief: 17,5% x fl. 1.309.425,25 = fl. 229.149,=
- correctie volgens de administratie over de
periode september tot en met november 1999 fl. 8.024,=
totaal fl. 431.420,=
reeds opgelegd middels de bestreden aanslag fl. 222.478,=
nog op te leggen fl. 208.942,=.
Voor het "nog op te leggen" bedrag is een naheffingsaanslag opgelegd, die wordt bestreden in de zaak bekend bij het Hof onder nummer 02/02526.
2.15. In de nadere zitting heeft de Inspecteur geconcludeerd dat vanwege de dagtekening van de bestreden naheffingsaanslag, zijnde 10 december 1999, naheffing over de tijdvakken november en december 1999 niet mogelijk is. Hij komt in dit kader tot de volgende berekening voor de maanden september en oktober 1999:
- voor de correcties voorbelasting, waaronder
de facturen van CC B.V., van fl. 13.800,=
- voor wat betreft het ten onrechte toepassen van
het nultarief tot een omzet van f 87.900,=,
waarbij de ter zake verschuldigde omzetbelasting
17,5/117,5 bedraagt, zijnde fl. 14.047,=
Het totaal na te heffen bedrag bedraagt dan fl. 27.847,=, zijnde € 12.636,=.
Belanghebbende onderschrijft op zich de methode van deze berekening.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
I. Moet de naheffingsaanslag worden vernietigd, omdat deze had moeten worden opgelegd door de Inspecteur bevoegd voor R?
II. Dient de uitspraak te worden vernietigd, omdat deze in strijd met artikel 10:3, derde lid Awb feitelijk is gedaan door dezelfde ambtenaar als degene die de naheffingsaanslag is opgelegd?
III. Moet de naheffingsaanslag worden vernietigd vanwege een onjuiste tenaamstelling?
IV. Dient het beroep ingevolge artikel 27e van Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna AWR) in beginsel ongegrond te worden verklaard en rust op de belanghebbende de bewijslast te doen blijken - dat wil zeggen overtuigend aan te tonen - dat, en in hoeverre, de uitspraak onjuist is?
V. Bij bevestigende beantwoording van vraag IV: Heeft de belanghebbende doen blijken - dat wil zeggen overtuigend aan te tonen - dat, en in hoeverre, de naheffingsaanslag onjuist is?
VI. Bij bevestigende beantwoording van vraag III: Heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag niet onredelijk of willekeurig berekend?
VII. Bij ontkennende beantwoording van vraag IV: Heeft de Inspecteur de omzetbelasting vermeld op de facturen met de naam van de leverancier CC B.V. terecht en tot de juiste bedragen nageheven?
VIII. Bij ontkennende beantwoording van vraag IV: Heeft de Inspecteur voor de transacties waarop het tarief van nihil van artikel 9, tweede lid, onderdeel b juncto post a 6, van de bij de Wet behorende Tabel II, is toegepast en waarbij een onjuist btw-identificatienummer is vermeld, terecht en tot de juiste bedragen omzetbelasting nageheven?
Belanghebbende is van oordeel dat de vragen I, II, III en V bevestigend en de overige vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Belanghebbende verzoekt veroordeling van de Inspecteur in de werkelijke kosten van beroep en vergoeding van de werkelijke kosten met betrekking tot het bezwaar.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de onder punt 1.5 vermelde pleitnota en de kopieën, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Voor het verhandelde ter eerste zitting verwijst het Hof naar het ter zake opgemaakte en aan partijen gezonden procesverbaal.
Ter nadere zitting hebben partijen hieraan nog het volgende toegevoegd:
Belanghebbende
– Over de administratie beschik ik niet. Bij inzage bij de Inspecteur zijn afdrukken gemaakt van het grootboek; die afdrukken zijn overgelegd.
– Ik ben het eens met de thans door de Inspecteur opgestelde berekening van de correctie.
– Er zijn facturen van CC aan E en van E aan afnemers. De handtekening voor ontvangst op de ter zitting overgelegde facturen is niet van X.
– (Gevraagd naar: de door Inspecteur gestelde omkering bewijslast, problematiek inzake tenaamstelling, thans een veel geringer bedrag aan de orde) Er is geen ruimte voor een oplossing in der minne. De Inspecteur heeft aangegeven nog een naheffingsaanslag op te leggen.
– De Inspecteur heeft met zijn rapporten van september 1999 en april 2000 zijn visie neergelegd dat sprake is van een vof van X en G. Voor de naheffingsaanslag wordt echter door de Inspecteur een ander standpunt ingenomen. Het laatstgenoemde rapport is vier maanden na het opleggen van de naheffingsaanslag opgesteld.
De Inspecteur
– De zes facturen uit november 1999 komen van de eenheid R.
– De correctie is nu als volgt opgebouwd. Voorbelasting f 13.800,= en nultarief f 14.047,=, zijnde 17,5/117,5 van f 87.960,= aan omzet, is totaal f 27.847,= , € 12.630,=. Laatstgenoemd bedrag wordt derhalve het bedrag van de naheffingsaanslag.
– Ik betwist niet dat de handtekening op de intentieverklaring vals is.
– X stond bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als oprichter van E. Ook op andere stukken staan zijn naam en handtekening.
– In de rapporten zijn opmerkingen opgenomen van de heer X en de rapporteur. Er was bij het opleggen van de naheffingsaanslag al een standpunt ingenomen.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak, vernietiging van de naheffingsaanslag en vergoeding van schade ingevolge artikel 8:73 van Pro de Awb. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot fl. 27.847,=, zijnde € 12.636.=.
4. Beoordeling van het geschil
Vraag I
4.1. Het beroep is ingesteld bij brief van 7 mei 2002, bij het Hof binnengekomen op 8 mei 2002. In dat jaar was artikel 26, derde lid van de AWR van toepassing; dit lid luidde als volgt:
'Het beroep kan niet betreffen de toepassing van de wettelijke bepalingen betreffende de vraag welke inspecteur bevoegd is.'.
De grief van belanghebbende dat de in geding zijnde naheffingsaanslag had moeten worden opgelegd door de eenheid bevoegd voor R kan derhalve in onderhavige procedure niet worden beoordeeld.
4.2. Vraag I wordt ontkennend beantwoord.
Vraag II
4.3. Het Hof acht de verklaring van de Inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting geloofwaardig, dat de heer EE de naheffingsaanslag heeft opgelegd en dat de heer DD uitspraak op bezwaar heeft gedaan. Mitsdien is artikel 10:3, derde lid Awb niet geschonden.
4.4. Vraag II dient ontkennend te worden beantwoord.
Vraag III
4.5. Belanghebbende stelt dat de tenaamstelling van de in geding zijnde naheffingsaanslag onjuist is en dat die aanslag derhalve moet worden vernietigd, omdat zowel in het rapport van 29 september 1999 als in het rapport van 6 april 2000 wordt aangegeven dat de onderneming, te duiden als E B.V. i.o., wordt gedreven door een tweetal firmanten. Dat zou te meer klemmen nu dit standpunt nog is opgenomen in het rapport van 6 april 2000, dat toch geruime tijd na de dagtekening van de bestreden naheffingsaanslag is uitgebracht.
4.6. Bij de eerste zitting heeft belanghebbende bestreden dat het in het rapport van 29 september 1999 aangeduide bedrijfsbezoek heeft plaatsgevonden. De belanghebbende heeft voorts - onweersproken - gesteld dit rapport eerst te hebben ontvangen na bij brieven van 7 juni 2001 en 27 juni 2001 daarom te hebben verzocht. De Inspecteur heeft de belanghebbende een kopie van het rapport van 29 september 1999 gezonden bij brief van 27 juni 2001. De belanghebbende stelt aan dit rapport het vertrouwen te kunnen ontlenen, dat de Inspecteur als standpunt zou huldigen dat niet de belanghebbende als ondernemer voor de omzetbelasting zou moeten worden aangemerkt, maar de belanghebbende tezamen met de Stichting. Uit het feit dat de belanghebbende eerst na ontvangst van de naheffingsaanslag met dagtekening 10 december 1999 van dit rapport kennis heeft genomen volgt dat de belanghebbende redelijkerwijs niet heeft kunnen menen dat de Inspecteur ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslag (nog steeds) van oordeel zou zijn dat niet de belanghebbende als belastingplichtige moest worden aangemerkt. In zoverre kan de belanghebbende zich reeds daarom niet met vrucht beroepen op het vertrouwensbeginsel.
4.7. De belanghebbende heeft voorts gesteld, dat hij aan het rapport van 6 april 2000 het vertrouwen kan ontlenen, dat de Inspecteur als standpunt zou huldigen dat niet de belanghebbende als ondernemer voor de omzetbelasting zou moeten worden aangemerkt, maar de belanghebbende tezamen met de Stichting. Dit rapport is, zoals vermeld onder 2.12, gesteld ten name van "X h/o E B.V. i.o., b-straat 2, Y". Voorts blijkt uit het rapport, zoals geciteerd onder 2.13, dat het onderzoek zich heeft gericht op de aldaar genoemde elementen van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak september tot en met november 1999. Gesteld noch gebleken is, dat tijdens het onderzoek in januari/februari 2000 de vraag inzake de persoon van de belastingplichtige aan de orde is gesteld dan wel anderszins is beoordeeld. Evenmin is gesteld of gebleken dat tijdens dat onderzoek die gegevens onder de aandacht van de Inspecteur zijn gekomen op grond waarvan de belanghebbende in redelijkheid zou mogen menen, dat de Inspecteur, in afwijking van de bij het opleggen van de naheffingsaanslag gehanteerde tenaamstelling, nader van oordeel zou zijn dat niet de belanghebbende als belastingplichtige moest worden aangemerkt. Mede gelet op het feit, dat de Inspecteur concludeert tot het opleggen van nadere naheffingsaanslagen, zie het vermelde onder 2.13 en 2.14, en het hiervoor vermelde feit dat ook het rapport te naam is gesteld op de belanghebbende handelend onder de naam van een B.V. i.o. is het Hof van oordeel dat de belanghebbende redelijkerwijs niet de indruk heeft kunnen opdoen dat de Inspecteur nader van oordeel was dat de tenaamstelling van de naheffingsaanslag onjuist was. Ook in zoverre kan de belanghebbende zich reeds daarom niet met vrucht beroepen op het vertrouwensbeginsel.
4.8. Verder voert belanghebbende aan dat uit het feit dat hij bevoegd is op te treden voor E B.V. i.o. niet kan worden afgeleid dat hij, althans zo verstaat het Hof hem, moet worden aangemerkt als ondernemer. Bevoegdheid impliceert immers geen gerechtigdheid. Het Hof onderschrijft op zich deze opvatting. Uit de ondertekening van het onder 2.2 vermelde formulier blijkt echter mede dat het belanghebbende zelf is die het formulier ondertekent waarin die bevoegdheid wordt vastgelegd. Enige bevoegdheid van (een) andere rechtsperso(o)n(en) is niet gesteld, noch gebleken. Gezien het vorenstaande en mede gelet op de overige omstandigheden, waaronder de onder 2.1 vermelde inschrijving van E B.V. i.o. door belanghebbende, is het Hof dan ook van oordeel dat de activiteiten van E B.V. i.o. voor rekening en risico van belanghebbende zijn verricht en derhalve zijn toe te rekenen aan belanghebbende.
4.9. Belanghebbende voert nog aan dat E B.V. uiteindelijk is opgericht door de Stichting en leidt daaruit af dat de Stichting als ondernemer moet worden aangemerkt. Het Hof acht dat enkele feit, mede nu ter zake geen andere gegevens zijn verstrekt, niet van belang. In geding zijn immers de activiteiten verricht in de maanden september en oktober 1999, terwijl de oprichting van E B.V. eerst later plaatsvindt. De sturing van en de verantwoordelijkheid voor voornoemde activiteiten staan op zich los van de oprichting van E B.V.. De keuze van de af te leggen weg stond verder vrij. Enige betrokkenheid van de Stichting bij de onder 2.1 en 2.2 weergegeven inschrijvingen en de vermelding van de bevoegde functionaris is overigens niet gesteld, noch gebleken. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd doet aan voornoemd oordeel niet af.
4.10. Het Hof merkt hierbij nog op dat na het opleggen van de in geding zijnde naheffingsaanslag met dagtekening 10 december 1999 de onder 2.10 vermelde door belanghebbende ondertekende aangiften omzetbelasting bij de rijksbelastingdienst zijn ingekomen op 27 december 1999. Ook bij indiening van het onder 2.11 vermelde bezwaar, "namens (...) cliënt E B.V. (i.o.), b-straat 2, 0000 BB, Y" aldus het bezwaar, is enkel verwezen naar de later opgezette administratie en de ingediende door belanghebbende ondertekende aangiften. Bij het onder 2.13 inzake "Slotopmerkingen" vermelde overleg mede met belanghebbende inzake het boekenonderzoek begin 2000, waarvan het Hof geen reden heeft te twijfelen dat het boekenonderzoek en het overleg hebben plaatsgehad en dat hetgeen ter zake in het rapport van 6 april 2000 is opgenomen juist is, is verder de positie van E B.V. i.o. en/of belanghebbende niet ter discussie gesteld.
4.11. Gelet op hetgeen is overwogen onder 4.5 tot en met 4.10 is het Hof van oordeel dat de tenaamstelling van de naheffingsaanslag juist is.
4.12. Het antwoord op vraag III luidt ontkennend.
Vraag IV
4.13. Op grond van artikel 27e van de AWR moet het Hof, indien de vereiste aangiften september en oktober 1999 niet zijn gedaan, het beroep ongegrond verklaren, tenzij is gebleken - dat wil zeggen door de belanghebbende overtuigend is aangetoond - dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
4.14. Vaststaat dat de aangiften september en oktober 1999, gedagtekend 27 december 1999 en ondertekend, op 27 december 1999 bij de rijksbelastingdienst zijn ingekomen. Dat aangiften omzetbelasting zijn gedaan, wordt overigens ook aangegeven in het onder 2.11 vermelde bezwaarschrift. Mede gelet op de layout van de aangiften, hetgeen in die aangiften is opgenomen en het door de Inspecteur overgelegde afschrift met gegevens uit het geautomatiseerde systeem omzetbelasting acht het Hof het bewijs geleverd dat de aangiften omzetbelasting september en oktober 1999 aan het eind van de betreffende maand zijn uitgereikt.
4.15. Gezien hetgeen is opgenomen onder 2.1 is in het handelsregister als een nieuw bedrijf ingeschreven "E B.V. i.o." met als bedrijfsadres a -straat 1 te R en is op het, ondertekende, inschrijvingsformulier vermeld X. Verder is, onder 2.2 vermeld, als bevoegd functionaris op het formulier "Inschrijving overige functionarissen" opgenomen X, X. Bij de ondertekening is op dit formulier vermeld X. Mede gezien hetgeen onder 2.3. is opgenomen, is het Hof van oordeel dat de vermelding E B.V. i.o. op de aangiften gelijk is te stellen aan belanghebbende, h.o. E B.V. i.o.. In die zin zijn E B.V. i.o. en belanghebbende, h.o. E B.V. i.o. synoniemen voor de ondernemer die de litigieuze transacties heeft verricht. Mitsdien is het Hof van oordeel, dat de aangiften omzetbelasting september en oktober 1999 zijn uitgereikt aan de belanghebbende als belastingplichtige voor de omzetbelasting voor de onderneming 'X h.o. E B.V. i.o.'.
4.16. De aangiften omzetbelasting moeten blijkens het bepaalde in artikel 19 van Pro de AWR worden gedaan binnen een maand na afloop van het tijdvak, hetgeen, zoals weergegeven onder 2.10, ook op de aangiften is vermeld. Nu de Inspecteur bij binnenkomst van de aangiften de naheffingsaanslag reeds had opgelegd kon hij met de in die aangiften opgenomen gegevens geen rekening meer houden en zijn de vereiste aangiften over de maanden september en oktober 2000 niet gedaan (arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 23 december 1959, nr. 14 099, BNB 1960/26). Het bepaalde in artikel 27e van de AWR leidt er alsdan toe dat het Hof de uitspraak handhaaft, tenzij blijkt, dat wil zeggen dat belanghebbende overtuigend aantoont, dat de uitspraak van de Inspecteur op het bezwaar onjuist is.
4.17. Vraag IV dient bevestigend te worden beantwoord.
Vraag V
4.18. Gelet op het bepaalde in artikel 9 van Pro de Wet, jo. post a6 van Tabel II behorende bij de Wet, artikel 12 van Pro het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, en de jurisprudentie ter zake is op uitgaande prestaties slechts het nultarief van toepassing indien aan de hand van boeken en bescheiden het vervoer van de goederen naar een andere lidstaat en de onderworpenheid aan de heffing van belasting aldaar van die goederen blijken. Belanghebbende heeft geen facturen van CC B.V. overgelegd. Voorts heeft belanghebbende in de beroepsfase, anders dan een onder 2.10 vermelde kopie van boekingen in het grootboek, ter zake geen boeken en bescheiden overgelegd. Het Hof is van oordeel, dat de belanghebbende niet heeft doen blijken dat de naheffingsaanslag onjuist is voor zover deze betrekking heeft op de correctie inzake het in artikel 9 van Pro de Wet, jo. post a6 van Tabel II behorende bij de Wet bedoelde tarief van nihil.
4.19. Op grond van het bepaalde in artikel 15 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) komt slechts voor de aftrek van omzetbelasting in aanmerking de door andere ondernemers ter zake van hun prestaties aan de ondernemer op volgens de wettelijke eisen opgemaakte facturen in rekening gebrachte omzetbelasting. Het Hof is van oordeel dat, de belanghebbende niet op overtuigend wijze heeft aangetoond dat sprake is van omzetbelasting die in rekening is gebracht door een andere ondernemer en wel volgens op voorgeschreven wijze opgemaakte facturen. Het Hof overweegt hierbij dat het bestaan en de hoedanigheid van de zich als presterende ondernemer voordoende CC B.V. onvoldoende vast zijn komen te staan. De in het grootboek met de hand geschreven term "CC" is niet toereikend voor een ander oordeel. Dat geldt ook voor hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd.
4.20. Evenmin heeft de belanghebbende naar het oordeel van het Hof het overtuigende bewijs bijgebracht, dat hij zich inzake vorenbedoelde aftrek met vrucht zou kunnen beroepen op de resolutie van 18 augustus 1982, nr. 281-18051, zoals gewijzigd bij resolutie van 24 april 1991, nr. VB 91/1006, V-N 1991, blz. 1294. Het Hof is voorts van oordeel dat belanghebbende evenmin heeft doen blijken zich met vrucht te kunnen beroepen op de resolutie van 23 april 1986, nr. 286-1389, V-N 1986, blz. 1125.
4.21. Vraag V dient ontkennend te worden beantwoord.
Vraag VI
4.22. Gelet op de uitlating van de belanghebbende op het nadere onderzoek ter zitting, dat hij zich met door de Inspecteur tijdens de schorsing van de zitting bepaalde bedrag van fl. 27.847,= (€ 12.636,=) kon verenigen is het Hof van oordeel dat het door de Inspecteur in beroep nader bepleite bedrag redelijk is en niet willekeurig is vastgesteld.
4.23. Vraag VI dient bevestigend te worden beantwoord.
Vragen VII en VIII
4.24. Gelet op de bevestigende beantwoording van vraag IV behoeven vragen VII en VIII geen beantwoording.
Slot
4.25. Belanghebbende heeft tenslotte nog geklaagd over de schending van de redelijke termijn van artikel 6 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Hij heeft overigens aan die klacht geen conclusie verbonden. De stelling van de belanghebbende faalt, gelet op de beslissing van het Europees Hof van de Rechten van de Mens van 12 juli 2001, nummer 44759/98, onder meer gepubliceerd in V-N 2001/44.5 en het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 26 april 2002, nummer 37 229, onder meer gepubliceerd in V-N 2002/23.5.
4.26. Bij faxbericht van 10 januari 2006 heeft de belanghebbende op de voet van artikel 8:68 van Pro de Awb om heropening van het onderzoek gevraagd. Hij voert hiervoor - samengevat - drie gronden aan:
1) De Inspecteur heeft met betrekking tot de naheffingsaanslag ambtshalve vermindering verleend.
2) De Inspecteur heeft een volgende naheffingsaanslag met dagtekening 31 december 2004 opgelegd.
3) De Inspecteur zou zijn standpunt hebben gewijzigd.
4.27. Tegen een naheffingsaanslag staat ingevolge de Awb en de AWR bezwaar en beroep open. Derhalve dient de belanghebbende die rechtsgang te volgen. Het Hof is van oordeel dat dit geen grond tot heropening van het onderzoek kan vormen.
4.28. Aan het slot van het onderzoek ter zitting is het onderzoek gesloten. De Inspecteur heeft zijn standpunten kenbaar kunnen maken en ook gemaakt en de belanghebbende heeft daarvan kennis kunnen nemen en hij heeft daarop gereageerd. Naar het oordeel van het Hof is de in artikel 8:68 van Pro de Awb bedoelde regeling niet bedoeld om partijen nieuwe standpunten in te kunnen laten brengen, zonder dat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden die niet reeds ter kennis van het Hof zijn gebracht en die redelijkerwijs niet eerder ter kennis van het Hof hadden kunnen worden gebracht. Gesteld noch gebleken is dat de sprake zou zijn van dergelijke nieuwe feiten en omstandigheden.
4.29. Op grond van het overwogene wijst het Hof het verzoek om heropening af.
4.30. Gelet op al het vorenstaande is het gelijk ten dele aan de zijde van de belanghebbende. Uit het vorenstaande volgt dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot fl. 27.847,=,
(€ 12.636,=).
5. Schadevergoeding
Met betrekking tot belanghebbendes verzoek om vergoeding van schade overweegt het Hof het volgende.
Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting van 19 februari 2004 de onder 2.5 vermelde pleitnota overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij en daarin verzocht om een vergoeding op grond van artikel 8:73 van Pro de Awb van de kosten die in verband met het bezwaar en het beroep zijn gemaakt. Hij heeft daarbij aangegeven dat de kosten in verband met de bezwaarschriftprocedures (Hof: het bezwaarschrift tegen de litigieuze naheffingsaanslag en tegen de naheffingsaanslag die onderwerp van geschil is in de zaak bij het Hof bekend onder nummer 02/02526) € 22.444,13 belopen.
Het Hof heeft de Inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting van 23 december 2004 gelegenheid gegeven te reageren op de door belanghebbende verzochte proceskostenvergoeding en de nader door belanghebbende ingebrachte specificatie. De Inspecteur heeft tijdens dit onderzoek ter zitting verklaard dat hij op dit punt de beslissing aan het Hof overlaat. Gezien het vorenoverwogene acht het Hof de door belanghebbende berekende omvang van zijn schade tot op een bedrag van € 22.444,13 : 2 = € 11.222,07 redelijk. Voor vergoeding van schade terzake van de in beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand is geen plaats, nu artikel 8:75 van Pro de Awb daarvoor een eigen regeling kent.
6. Griffierecht
Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht te worden vergoed.
7. Proceskosten
Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2,5 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 1.207,50.
Gelet op de samenhangende zaak van belanghebbende als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, aanhangig onder nummer 02/02526, zal het Hof in de onderhavige zaak een proceskostenvergoeding toekennen van € 1.207,50 : 2 = € 603,75.
De belanghebbende heeft geen bijzondere feiten en omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid van het Besluit proceskosten bestuursrecht gesteld die zouden nopen tot vergoeding van de door de belanghebbende werkelijk gemaakte kosten terzake van het beroep.
8. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de bestreden uitspraak,
vermindert de naheffingsaanslag tot f 27.847,= (€ 12.636),
veroordeelt de Staat tot vergoeding van de schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 11.222,07,
gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 109,=,
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 603,75, en
wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de schade, het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.
Aldus gedaan op 15 maart 2006 door A. Bijlsma, voorzitter, P. Fortuin en G.D. van Norden, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 15 maart 2006
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.