Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector civiel
Zaaknummer : 200.089.134/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : 1163373 CV EXPL 10-61095
arrest d.d. 3 april 2012
inzake
Alticom B.V.,
gevestigd te Meppel,
appellante,
hierna te noemen: Alticom,
advocaat: mr. J.P. Heering te ’s-Gravenhage,
tegen
Omroepmasten B.V. (voorheen Novec B.V.),
gevestigd te Vianen,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Novec,
advocaat: mr. A. Th. Meijer te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 10 juni 2011 is Alticom in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 11 maart 2011. Bij memorie van grieven heeft Alticom zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Novec de grieven bestreden.
Op 5 maart 2012 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Van de pleitzitting is proces-verbaal gemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof zal uitgaan van de door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten voor zover deze door partijen niet zijn bestreden.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1 Alticom is verhuurder van betonnen mastvoeten, dan wel torens, die dienen als basis voor antennemasten.
2.2 Novec is aanbieder van infrastructuur van opstelpunten voor ethercommunicatie en verhuurt op haar beurt mastruimte aan aanbieders van mobiele telefonie en verspreiders van omroepsignalen
2.3 Op 30 januari 2009 hebben partijen een huurovereenkomst tot medegebruik gesloten met betrekking tot opstelruimten in en op dertien telecommunicatietorens (verder: de Overeenkomst). De Overeenkomst volgt op een eerder tussen Novec en KPN, als rechtsvoorgangster van Alticom, gesloten overeenkomst die per 1 januari 2008 door KPN werd opgezegd. Overeengekomen is dat voor de huur van de opstelruimten € 1.383,88 per m2 zal worden betaald. Daarnaast zijn vergoedingen verschuldigd voor energieverbruik en toegangspassen en –sleutels.
2.4. In de Overeenkomst is verder onder meer het volgende bepaald:
"IN OVERWEGING NEMENDE DAT:
(…)
E. Partijen zijn gebonden aan de bepalingen van artikel 3.11 van de Telecommunicatiewet, op grond waarvan zij derden de mogelijkheid moeten bieden om medegebruik te maken van antenneopstelpunten, zoals onder meer masten en torens (...);
(…)
G. Partijen bekend zijn met het feit dat het onderwerp van de onderhavige overeenkomst voorwerp is van nationale en internationale regulering en zich ervan bewust zijn dat hun afspraken met inachtneming van die regulering uitgevoerd en eventueel zelfs aangepast zullen moeten worden;
(…)
2.1 Alticom verhuurt exclusief aan NOVEC de Opstelruimtes als omschreven in de bij deze overeenkomst gevoegde bijlage 2. NOVEC heeft het Economisch eigendom van de op de opstelruimte geplaatste Masten voor de duur van deze Overeenkomst. NOVEC heeft als doel de op de Opstelruimtes geplaatste Masten c.q. mastruimte te verhuren voor het plaatsen van antennes en zendapparatuur.
(…)
10.4 Voor 2009 zijn Partijen overeengekomen om de huurverhoging als genoemd in artikel 10.1 in twee fasen te laten plaatsvinden: de eerste 50% van de verhoogde huur m. i. v. 1 februari 2009 en de overige 50% op 1 juli 2009. Dit betekent dat NOVEC aan Alticom voor de huur van de Opstelruimte per 1 februari 2009 een huurvergoeding verschuldigd is van € 78.810,42 per maand, excl. indexatie en excl. BTW. Per 1 juli bedraagt de huur voor Opstelruimte
€ 93.411,90 per maand excl. indexatie excl. BTW.
(…)
14.1 Deze overeenkomst gaat in op 1 februari 2009 en wordt aangegaan voor de duur van 15 jaren.
(…)
14.3 NOVEC is gerechtigd de huur van een door haar van Alticom gehuurde specifieke locatie (…) tussentijds te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van 9 maanden.
(…)
15.2 In die gevallen waarin deze Overeenkomst niet voorziet, streven Partijen naar het bereiken van een oplossing naar redelijkheid en billijkheid. Als zich een verandering van omstandigheden of een verandering van de toepasselijke regulering voordoet die een belangrijke invloed heeft op (de werking van) één of meer bepalingen uit deze Overeenkomst, hebben Partijen het recht de wederpartij om herziening van de betreffende bepaling(en) te vragen, over welke herziening Partijen te goeder trouw zullen onderhandelen."
2.5 Op grond van artikel 12.2 jo artikel 3.11 van de van toepassing zijnde Telecommunicatiewet (TW) heeft Novec op 26 mei 2009 een geschilbeslechtingsverzoek gedaan aan de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit (verder: OPTA) en gevraagd het maximaal redelijke tarief vast te stellen. Op 26 april 2010 heeft OPTA het maximaal redelijke tarief voor medegebruik per 1 februari 2009, voor geheel 2009, vastgesteld op € 1.342,-- per vierkante meter (excl. BTW) (verder: het Geschilbesluit).
2.6 Tegen het Geschilbesluit is door partijen beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). In haar verweerschrift heeft OPTA aangegeven dat in de berekening van de redelijke vergoeding een fout is geslopen. Als deze wordt hersteld, komt het tarief uit op € 1.378,-- per vierkante meter (excl. BTW) in plaats van € 1.342,--. Het CBb heeft nog niet op het beroep beslist.
2.7 Partijen hebben gecorrespondeerd over de consequenties die het Geschilbesluit zou moeten hebben op de Overeenkomst. Alticom stelde zich bij brief van 28 juni 2010 – zakelijke weergegeven – op het standpunt dat nu er een essentieel onderdeel – de wilsovereenstemming tussen partijen over het tarief – aan de Overeenkomst is ontvallen, de Overeenkomst is opgehouden te bestaan en dat partijen opnieuw zullen moeten onderhandelen over een nieuwe overeenkomst. In de visie van Novec, weergegeven in haar brief van 9 juli 2010, is de Overeenkomst in stand gebleven en noopt het Geschilbesluit slechts tot een aanpassing van het tarief. Novec is, stellende dat uit het Geschilbesluit volgt dat Alticom aan haar een bedrag van € 48.065,03 excl. BTW te veel in rekening had gebracht, overgegaan tot verrekening van dit bedrag.
2.8 Novec heeft voorts Opta verzocht een handhavingsbesluit te nemen aangaande de beweerdelijke overtreding door Alticom van de in het Geschilbesluit vastgestelde redelijke vergoeding voor het medegebruik door Novec van de antenneopstelpunten van Alticom en Alticom te gebieden dat zij het Geschilbesluit naleeft op die manier dat zij Alticom verbiedt zich op het standpunt te stellen dat door het Geschilbesluit een einde is gekomen aan de Overeenkomst. Bij besluit van 10 november 2010 (verder: het Handhavingsbesluit) heeft Opta zich onbevoegd geacht en derhalve Novec niet ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Opta overwoog daartoe:
"(…)
15. Ten aanzien van het verzoek van NOVEC onder (1) om Alticom op te dragen de ten onrechte door Alticom in rekening gebrachte en door NOVEC aan Alticom betaalde bedragen te restitueren, oordeelt het college als volgt.
16. Het college stelt vast dat de vermeende overtreding onder (i) betrekking heeft op de tussen NOVEC en Alticom gesloten civiele overeenkomst van 29 januari 2009. De restitutieverplichting vloeit direct voort uit artikel 10.4 (ingroeiregeling) van die overeenkomst en niet uit het geschilbesluit.
17. Het college is van oordeel dat hij niet bevoegd is om Alticom tot restitutie te verplichten. Het CBb heeft in zijn uitspraak van 13 juli 2006 aangegeven dat voor het opleggen van een restitutieverplichting geen specifieke wettelijke bevoegdheidsgrondslag bestaat en dat slechts de civiele rechter bevoegd is een partij tot feitelijke betaling te verplichten. (…)
(…)
22. Onder de Telecommunicatiewet 1998 (…) was het college ten aanzien van sommige geschillen bevoegd om regels vast te stellen die tussen partijen zouden gelden. (…) Met die bevoegdheid kon het college verbintenissen tussen partijen in het leven roepen en was er sprake van een rechtstreekse doorwerking van het besluit in de civielrechtelijke verhouding tussen partijen.
23. In de huidige Telecommunicatiewet is uitdrukkelijk afstand genomen van deze bevoegdheid. De wetgever voert als reden aan dat op deze wijze meer recht gedaan wordt aan het doel van het beslechten van geschillen, te weten te komen tot een materiële oplossing van het voorgelegde geschil.
24. Nu het blijkbaar niet meer de bedoeling is om rechtstreeks in te grijpen in de contractuele verhoudingen tussen partijen, acht het college zich op dit punt niet bevoegd om te oordelen of de overeenkomst van 29 januari 2009 tussen NOVEC en Alticom al dan niet als gevolg van het geschilbesluit is blijven bestaan. Dat is naar de mening van het college eveneens een taak voor de civiele rechter. (…)"
2.9 In eerste aanleg vorderde Novec – zakelijk weergegeven –:
i. een verklaring voor recht dat de Overeenkomst nog steeds van kracht is tussen partijen en niet is geëindigd met het geschilbesluit;
ii. een verklaring voor recht dat Novec bevoegd was tot verrekening van een bedrag van € 48.065,03 (excl. BTW);
met veroordeling van Alticom in de kosten van de procedure.
2.10 In reconventie vorderde Alticom – zakelijke weergegeven –:
- primair: een verklaring voor recht dat de Overeenkomst is ontbonden;
- subsidiair: Novec te gebieden op grond van artikel 6:248 BW Pro te onderhandelen over aanpassingen van de Overeenkomst over de door het Geschilbesluit ontstane onbalans ten aanzien van de economische eigendom, exclusiviteit en mogelijkheden tot opzegging, alsmede Novec te veroordelen tot betaling van € 48.065,03 (excl. BTW), vermeerderd met rente;
- meer subsidiair: de Overeenkomst te wijzigen, waarbij in de huurovereenkomst wordt opgenomen dat de vergoeding voor de verhuur in de opbouw € 1.342,-- (excl. BTW) per m2 zal bedragen, waarbij de exclusiviteit en de economische eigendom van Novec uit de Overeenkomst worden verwijderd, alsmede dat Alticom gelijk Novec in artikel 14.3 van de Overeenkomst de mogelijkheid krijgt de Overeenkomst tussentijds op te zeggen;
- meer meer subsidiair: de Overeenkomst al dan niet gedeeltelijk te vernietigen op grond van dwaling.
2.10 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen, met veroordeling van Alticom in de kosten van zowel de conventie als de reconventie.
3.1 Ook in hoger beroep is inzet van het geschil de vraag hoe de bestuursrechtelijke regeling van geschilbeslechting door de Opta zich verhoudt tot de tussen die partijen bestaande civiele (huur)relatie.
3.2 De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de omstandigheid dat Novec in de laatste fase van de contractonderhandelingen heeft toegezegd niet naar de Opta te gaan inzake het bereikte resultaat, Novec niet het wettelijk toegekende recht ontneemt om een geschil aan Opta voor te leggen. In de toelichting op deze grief stelt Alticom dat de afspraak af te zien van de mogelijkheid van geschilbeslechting door de Opta van civielrechtelijke aard is; deze doet weliswaar niet af aan de bevoegdheid van Opta om op een aanvraag tot geschilbeslechting te beslissen, maar levert wel een toerekenbare tekortkoming op van Novec jegens Alticom.
3.3 Deze grief slaagt niet. Naar het oordeel van het hof kan een partij niet civielrechtelijk afstand doen van zijn bevoegdheid om gebruik te maken van de in de Tw opgenomen regeling van geschilbeslechting door de Opta. Hoewel Novec zich aldus een weinig betrouwbare onderhandelingspartner heeft getoond, levert het schenden van haar toezegging de tarieven niet aan Opta voor te leggen, daarom geen toerekenbare tekortkoming op. Een andersluidend oordeel zou afbreuk doen aan de intentie van de wetgever om bescherming te bieden aan de partij met de minste onderhandelingsmacht.
3.4 Hieruit volgt dat Alticom de Overeenkomst niet rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden zodat ook de tweede grief van Alticom (die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de Overeenkomst niet is ontbonden) faalt.
3.5 De derde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het Geschilbesluit "civiel effect" heeft en rechtstreeks leidt tot een aanpassing van de huurovereenkomst.
3.6 Deze grief slaagt. De wetgever heeft bij de invoering van de huidige Tw uitdrukkelijk overwogen dat Opta – anders dan in de oude Tw – bij geschilbeslechting niet langer de bevoegdheid heeft om in te grijpen in de civielrechtelijke verhouding tussen partijen. Opta heeft zich in het Handhavingsbesluit dan ook niet bevoegd geacht te oordelen over de gevolgen van het Geschilbesluit op de Overeenkomst, maar partijen in deze kwestie verwezen naar de civiele rechter. De vraag welke gevolgen het Geschilbesluit heeft op de Overeenkomst is thans ter beoordeling van de civiele rechter.
3.7 Daarmee komt het hof toe aan de vierde grief, die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat aanpassing van de huurprijs conform het Geschilbesluit er niet toe leidt dat de economische balans uit de Overeenkomst verdwijnt. Noch artikel 15.2 van de Overeenkomst, noch artikel 6:248 of Pro 6:258 BW, noopt partijen ertoe verder te onderhandelen over de andere door Alticom genoemde voorwaarden, aldus de kantonrechter, die aanneemt dat Opta bij de beoordeling van het geschil alle omstandigheden van het geval, dus ook de door Alticom genoemde huurvoorwaarden in haar oordeelsvorming heeft betrokken.
3.8 Uit het Geschilbesluit leidt het hof af, dat Opta van oordeel is dat de (betonnen) onderbouwen van Alticom kwalificeren als antenneopstelpunten in de zin van artikel 3.11, lid 4 Tw en dat het verzoek van Novec is te kwalificeren als een verzoek als bedoeld in het tweede lid van artikel 12.2 Tw, zodat Opta bevoegd is een oordeel te geven over de vraag wat een redelijke vergoeding is voor het medegebruik van die opstelpunten. Behoudens bijzondere omstandigheden, die niet zijn gesteld, moet het hof zolang het Geschilbesluit niet is vernietigd, ingetrokken of herroepen, uitgegaan van de juistheid van dat besluit, zowel naar de inhoud als naar de wijze van totstandkoming daarvan (beginsel van formele rechtskracht). Alticom zal haar bezwaren tegen het oordeel van Opta bij het CBb naar voren moeten brengen. Gelet op het feit dat een uitspraak van het CBb over het Geschilbesluit niet op korte termijn is te verwachten en de omstandigheid dat beide partijen expliciet hebben verzocht om deze uitspraak niet af te wachten, ziet het hof geen aanleiding een beslissing in de onderhavige zaak aan te houden.
3.9 De vraag wat een redelijke vergoeding is heeft Opta beantwoord vanuit het principe van kostenoriëntatie, te weten de werkelijk gemaakte kosten, vermeerderd met een redelijk rendement. Nu Opta – hoewel haar een aanzienlijke mate van beoordelingsvrijheid toekomt en wettelijk niet gehouden is tot toepassing van kostenoriëntatie – voor kostenoriëntatie heeft gekozen, zonder een enkele overweging te wijden aan de door Alticom genoemde overige voorwaarden (waaronder de exclusiviteit en de economische eigendom van de masten), houdt het hof het ervoor dat Opta – zoals Novec in haar geschilbeslechtingsaanvraag ook nadrukkelijk had gevraagd – deze overige voorwaarden in haar Geschilbesluit niet heeft meegewogen en dat ook het CBb dit – in het tegen het Geschilbesluit ingestelde beroep – niet zal doen.
3.10 Nu aan de Overeenkomst onweersproken een lang onderhandelingstraject is voorafgegaan, waarbij in ruil voor het overeengekomen tarief (wat door Novec was aangemerkt als ondergeschikt aan haar belang bij het verkrijgen van het exclusieve exploitatierecht van de masten en daken van de torens) door Alticom diverse concessies zijn gedaan op het gebied van de opzeggingsmogelijkheden, de economische eigendom en de ingroeiregeling, is het hof van oordeel dat het Geschilbesluit van Opta zodanig ingrijpende gevolgen heeft op de Overeenkomst, dat hierdoor het economische evenwicht daarvan is verstoord. Dit geldt te meer, nu Novec Alticom bewust op het verkeerde been heeft gezet wat betreft haar instemming met het tarief. Artikel 15.2 van de Overeenkomst en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid brengen daarom met zich dat Novec en Alticom zullen moeten heronderhandelen over die door Alticom genoemde overige voorwaarden. Dit betekent dat de vierde grief in zoverre slaagt.
3.11 De vijfde grief, die is gericht tegen de door Alticom gevorderde vernietiging van de huurovereenkomst, behoeft bij deze stand van zaken geen behandeling.
3.12 De zesde grief van Alticom is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Novec bevoegd was tot verrekening van een bedrag van € 48.065,03. Ook deze grief slaagt in zoverre, dat aan deze verrekening het – hiervoor als onjuist aangemerkte – oordeel ten grondslag ligt dat het Geschilbesluit rechtstreeks van toepassing is op de Overeenkomst en dat de ingroeiregeling daarbij onverkort in stand is gebleven. Daarbij komt dat Opta zelf inmiddels heeft aangegeven dat in het Geschilbesluit een fout is geslopen, hetgeen Novec niet heeft weersproken. Hoewel het Geschilbesluit niet rechtstreeks van toepassing is op de Overeenkomst, moet – zoals hiervoor al is overwogen – het hof zolang het Geschilbesluit niet is vernietigd, ingetrokken of herroepen, uitgegaan van de juistheid van dat besluit, zowel naar de inhoud als naar de wijze van totstandkoming daarvan (beginsel van formele rechtskracht). Uit het Geschilbesluit volgt dat het overeengekomen tarief hoger is dan het maximaal redelijke tarief. De conclusie kan daarom toch geen andere zijn dan dat Alticom Novec over 2009 te veel in rekening heeft gebracht. Uitgaande van het door Opta gecorrigeerde maximaal redelijke tarief gaat het daarbij echter niet om een bedrag van € 48.065,03 excl. BTW, maar om een bedrag van € 18.905,03 excl. BTW. Dit betekent dat Novec een bedrag van € 29.160,-- excl. BTW te veel heeft verrekend en dit bedrag, vermeerderd met rente, aan Alticom zal moeten terugbetalen.
3.13 De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De in eerste aanleg gedane conventionele vordering van Novec zal alsnog worden afgewezen en de in eerste aanleg ingestelde subsidiaire reconventionele vordering zal worden toegewezen. Bij deze uitkomst past dat Novec als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij wordt veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg (in conventie en in reconventie) als die van het hoger beroep, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als gevorderd.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 11 maart 2011,
en opnieuw rechtdoende:
- wijst de in conventie gedane vorderingen van Novec af;
- gebiedt Novec op grond van artikel 6:248, lid 1 BW met Alticom te onderhandelen over aanpassing van de Overeenkomst aan het Geschilbesluit en ongedaanmaking van de daaruit resulterende onbalans ten aanzien van de economische eigendom, exclusiviteit en mogelijkheden tot opzegging;
- veroordeelt Novec tot betaling aan Alticom van een bedrag van € 29.160,-- (excl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 11 maart 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt Novec in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Alticom tot op 11 maart 2011 zowel in conventie als in reconventie begroot op € 1.200,-- (totaal € 2.400,--) aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Novec in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Alticom tot op heden begroot op € 76,31 exclusief BTW aan explootkosten, € 1.769,-- aan griffierecht en € 4.893,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, H.J.H van Meegen en C.G. Beyer-Lazonder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 april 2012 in aanwezigheid van de griffier.