Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector civiel
Zaaknummer : 200.017.448
Zaak- rolnummer Rechtbank : 228278 / HA ZA 04-3082
arrest van 27 november 2012
inzake
broer A,
wonende te [woonplaats],
appellant, tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Frissen te `s- Gravenhage,
tegen
broer B,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde, tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. L.P.A. Zwijnenberg te `s-Gravenhage.
1. Het geding
Bij exploot van 23 oktober 2008 is [broer A] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 25 april 2007 en 23 juli 2008 van de rechtbank te `s-Gravenhage tussen de partijen gewezen.
Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in de bestreden beschikking heeft gesteld.
Bij memorie van grieven, tevens inhoudende akte wijziging van eis, heeft [broer A] 19 grieven geformuleerd.
Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep heeft [broer B] de grieven bestreden en zelf 7 grieven geformuleerd.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [broer A] de grieven bestreden.
Op 20 juli 2012 is de zaak bepleit namens [broer A] door mr. J. Frissen en namens [broer B] door mr. L.P.A. Zwijnenberg.
De partijen hebben ter zitting hun procesdossier aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
2. Beoordeling van het hoger beroep
Algemeen
1. Door [broer A] is gevorderd: dat het dit gerechtshof behage bij arrest – voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de onder zaaknummer en rolnummer 228278 HA ZA 04-3082 gewezen vonnissen d.d. 25 april 2007 en 23 juli 2008, waartegen hoger beroep is ingesteld, te vernietigen en voorts, opnieuw rechtdoende:
1. geïntimeerde niet-ontvankelijk te verklaren in de door hem in conventie ingestelde vorderingen, althans hem deze te ontzeggen;
2. de notariële akte d.d. 18 september 2001, en de onderliggende overeenkomsten d.d. 15 juni 2000, 28 december 2000 en 12 maart 2000 (partieel) te vernietigen/ontbinden;
3. Te bepalen dat geïntimeerde verplicht is medewerking te verlenen aan onvoorwaardelijke en kosteloze inzage van de administratie aanwezig bij het CAV;
4. geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 971,58 zijnde schadevergoeding in verband met de onrechtmatige executie van het vonnis in kort geding d.d. 14 januari 2000 rolnummer KG 99/1680 van de President van de rechtbank te `s-Gravenhage;
5. geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 105.145,70 aan appellant;
6. geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag € 61.000,- aan appellant wegens verlies ten gevolge van de executoriale verkoop van de woning aan de [adres] te [plaatsnaam];
7. geïntimeerde te veroordelen tot een bedrag van € 100,- aan appellant wegens door appellant onverschuldigd aan geïntimeerde betaalde kosten van ontruimingsexploot;
8. geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 4.358,95 aan appellant wegens door appellant betaalde notariskosten welke een rechtstreeks gevolg waren van de executoriale verkoop van de woning aan de [adres] te [plaatsnaam];
9. geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 10.000,- aan appellant ter zake van de verhuis – en herinrichtingskosten, die rechtstreeks gevolg waren van de onrechtmatige executie;
10. geïntimeerde te veroordelen tot schadevergoeding van de somma van € 20.000,- wegens immateriële schade ten gevolge van de gedwongen uitzetting van [broer A] uit de ouderlijke woning aan de [adres] te [plaatsnaam];
11. geïntimeerde te veroordelen om aan appellant te voldoen een bedrag ter zake van schadevergoeding, nog nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een door uw rechtbank te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening;
12. opheffing van het op 19 juli 2004 gelegde beslag op de onder notariskantoor Van Heemskerk en Feijen staande gelden, welke voortkomen uit de executoriale verkoop van de voormalige ouderlijke woning aan de [adres] te [plaatsnaam] binnen 4 dagen na betekening van dit arrest, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor elke dag dat geïntimeerde hiermee nalatig blijft;
13. gedaagde verplicht zal worden medewerking te verlenen aan onvoorwaardelijke en kosteloze inzage van de administratie aanwezig bij het CAV;
14. voor recht te verklaren dat het bedrag ad € 2.239,72 ten behoeve van Eneco Energie ten laste van de nalatenschap wordt gebracht;
15. geïntimeerde te veroordelen tot inbreng van de zaken, waaronder familiejuwelen, die zich in de kluis bij de ABN AMRO bevonden;
16. zal gebieden het opmaken van een boedelbeschrijving, welke boedelbeschrijving mede zal geschieden onder eedsaflegging dan wel belofte door geïntimeerde en tevens geïntimeerde beveelt met appellant over te gaan tot verdeling van de gemeenschap respectievelijk van de nalatenschap van moeder ten overstaan van een door het gerechtshof te benoemen (boedel)notaris met benoeming van onzijdige personen als volgens de wet, althans de verdeling van de nalatenschap vast te stellen conform hetgeen van de zijde van [broer A] is aangevoerd en een derde persoon/personen te benoemen, die bevoegd is feitelijke handelingen en rechtshandelingen te verrichten, teneinde tot de feitelijke uitvoering van de door uw gerechtshof vastgestelde verdeling te komen;
17. geïntimeerde te gebieden zich in te spannen en zijn invloed aan te wenden om tot een herstel te komen van het contact tussen [broer A] en [naam derde] en om te komen tot een situatie, waarin [naam derde] de gelegenheid krijgt terug te keren naar [plaatsnaam];
18. de proceskosten in beide instanties te compenseren, opdat iedere partij de eigen kosten draagt.
2. Door [broer B] is gevorderd: dat het dit gerechtshof behage bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank van 25 april 2007 en 23 juli 2008 met inachtneming van de grieven van [broer B] te vernietigen en voorts, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [broer B] alsnog volledig toe te wijzen en de vorderingen van [broer A] volledig af te wijzen met veroordeling van [broer A] in de kosten van beide instanties.
3. Gezien de onderlinge samenhang van het appel en het incidentele appel bespreekt het hof de grieven zoveel mogelijk gemeenschappelijk.
De notariële akte van 18 september 2001 en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst
4. De grieven 1 tot en met 5 van [broer A] hebben betrekking op de overeenkomst die tussen [broer A] en [broer B] tot stand is gekomen met betrekking tot de woning aan de [adres] te [plaatsnaam] hetgeen heeft geleid tot de notariële akte van 18 september 2001.
5. De grieven 1 en 2 van [broer B] hebben eveneens betrekking op de notariële akte van 18 september 2001.
6. In punt 130 van zijn memorie van antwoord tevens incidenteel appel stelt [broer B] dat er niet sprake is van een rekenfout en dat de notariële akte moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst.
7. Uit de notariële akte van verdeling van 18 september 2001 volgt:
• dat de woning aan de [adres] te [plaatsnaam] aan partijen gemeenschappelijk toebehoorde;
• dat de woning in het kader van een verdeling aan [broer A] is toegedeeld onder gehoudenheid van [broer A] om aan [broer B] te voldoen een bedrag van fl. 195.000,-;
• dat de vordering van [broer B] op [broer A] van fl. 195.000,- is omgezet in een (overeenkomst van) geldlening. • dat deze geldlening onder meer opeisbaar was bij het openvallen van de nalatenschap van hun moeder mevrouw [de moeder];
• dat [broer A] en [broer B] afstand doen van elk recht om ontbinding of vernietiging van de onderhavige verdeling te vorderen.
8. Door [broer A] is onder meer gesteld:
• dat hij destijds in het kader van de WAO voor 80%-100% arbeidsongeschikt is verklaard;
• dat hij op basis van zijn financiële situatie geen hypothecaire lening kon afsluiten, waarmee hij de schuld of een substantieel deel daarvan kon aflossen;
• dat onder het moment van het openvallen van de nalatenschap in het onderhavige geval dient te worden verstaan het tijdstip van de feitelijke verdeling, dat wil zeggen het tijdstip waarop hij zou kunnen beschikken over financiële middelen uit de nalatenschap, waarmee hij de schuld zou kunnen voldoen;
• dat [broer B] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op het betreffende beding en dat hij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem door tot opeising over te gaan van de beweerde schuld;
• dat hij gedwongen is akkoord te gaan met hetgeen [broer B] wenste. Indien hij niet ingestemd zou hebben met de voorwaarden van [broer B], zou het CAV als bewindvoerder over het vermogen van hun moeder tot verkoop van de woning zijn over gegaan.
• dat hij destijds geen middelen had om zelf tot aankoop van de woning over te gaan;
• dat hij niet voorzag en niet behoefde te voorzien dat [broer B] zou overgaan tot opeising van het bedrag fl. 195.000,-;
• dat de executie en daaruit voortvloeiende verkoop en overdracht van de woning aan de [adres] een aan [broer B] toerekenbare onrechtmatige daad oplevert.
9. Door [broer B] is onder meer gesteld:
• dat [broer A] bij het tot stand komen van de regeling zoals vastgelegd in de notariële akte van 18 september 2001 is bijgestaan door een eigen advocaat;
• dat [broer A] en hij de bedoeling hebben gehad dat de schuld van [broer A] aan hem opeisbaar zou worden bij het openvallen van de nalatenschap;
• dat hij eerst een jaar na het overlijden van de moeder de schuld heeft opgeëist;
• dat hij geen misbruik van omstandigheden heeft gemaakt;
• dat hij niet heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid;
• dat de advocaat van [broer A] bemoeienis met de overeenkomsten had.
10. Het hof overweegt als volgt. Uit de gewisselde stukken van partijen volgt dat partijen langdurig met elkaar hebben onderhandeld met betrekking tot de woning te [plaatsnaam] aan de [adres]. Het is de persoonlijke wens van [broer A] geweest om het eigendom van de woning te [plaatsnaam] aan de [adres] te verwerven. [Broer A] had de beschikking over woonruimte en er was dus niet een dringende noodzaak voor [broer A] om de woning aan zich te doen toedelen. [Broer A] was arbeidsongeschikt en hij wist wat hij aan inkomen had. Naar het oordeel van het hof is het in beginsel de eigen verantwoordelijkheid van [broer A] te bepalen of hij de toedeling van de woning aan zich kon financieren. Door [broer A] wordt zelf gesteld dat hij daarvoor geen hypothecaire geldlening kon krijgen. Dit feit alleen al had hem in beginsel dienen te weerhouden om de woning in volledige eigendom te verwerven. Door toch naar een constructie te zoeken om de woning te verwerven komt het daaruit voortvloeiende financiële risico in beginsel voor zijn risico. Bij het tot stand komen van de overeenkomst met [broer B] heeft [broer A] zich bovendien door een advocaat laten bijstaan.
11. Naar het oordeel van het hof heeft [broer A] alle gelegenheid gehad om de juridische en financiële gevolgen van de transactie in kaart te brengen. Dat bij [broer A] de gedachte leefde dat hij eerst de vordering aan zijn broer diende terug te betalen op het moment dat de nalatenschap van zijn moeder verdeeld was komt voor zijn rekening en risico aangezien die gedachte - naar het oordeel van het hof - niet kenbaar was dan wel had moeten zijn voor [broer B].
12. Mede bezien het feit dat er langdurig is onderhandeld tussen partijen en [broer A] werd bijgestaan door een advocaat, mocht [broer B] er van uit gaan dat de in de overeenkomst omschreven opeisbaarheidsgronden de wil van partijen weergeeft, zodat de vordering onder meer opeisbaar werd op het moment van het openvallen van de nalatenschap van de moeder van partijen (hierna: erflaatster) – dat wil zeggen op het tijdstip van haar overlijden - en niet op het door [broer A] bepleite latere tijdstip.
13. Vaststaat bovendien dat [broer B] eerst een jaar na het overlijden van erflaatster de lening heeft opgeëist. Naar het oordeel van het hof heeft [broer B] in het kader van de uitvoering van de overeenkomst aldus alleszins redelijk jegens [broer A] gehandeld. Deze heeft daardoor ruim een jaar de tijd gehad om zijn financiële verplichtingen op een correcte wijze te regelen met [broer B]. Dat achteraf komt vast te staan dat hij zijn financiële verplichtingen niet kan nakomen komt voor zijn rekening en risico.
14. Van misbruik van omstandigheden aan de zijde van [broer B] jegens [broer A] is naar het oordeel van het hof geen sprake. [broer A] heeft zijn eigen verantwoordelijkheid in de financiële afwikkeling. Naar het oordeel van het hof was [broer B] gerechtigd om over te gaan tot executie van zijn vordering. Daaraan doet niet af dat er een rekenfout zat in de hoogte van de vordering van [broer B]. Deze rekenfout is pas na de veiling van het pand door [broer A] aan de orde gesteld.
Vaststellingsovereenkomst
15. In punt 125 van zijn memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep stelt [broer B] dat de tussen partijen getroffen regeling moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst, een nota bene notarieel vastgelegde vaststellingsovereenkomst.
16. Er is sprake van een vaststellingsovereenkomst tussen drie partijen ter vermijding van geschillen. Bij deze overeenkomst zijn betrokken de moeder van partijen, [broer A] en [broer B]. Namens de moeder handelde de bewindvoerder. Partijen hebben uitdrukkelijk beoogd een vaststellingsovereenkomst ter vermijding van geschillen aan te gaan.
17. Door [broer A] wordt betwist dat er sprake is van een vaststellingsovereenkomst.
18. Het hof overweegt als volgt. De vaststellingsovereenkomst is de obligatoire overeenkomst waarbij voor elk der partijen de verplichting voortvloeit zich naar de nieuwe, door hen overeengekomen, rechtstoestand te gedragen. Een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten met het oog op het beslechten van bestaande of toekomstige geschillen. Een vaststellingsovereenkomst kan worden aangegaan ter beëindiging van een geschil of onzekerheid, maar ook de overeenkomst ter voorkoming daarvan kan als een vaststellingsovereenkomst worden aangemerkt. Objectieve onzekerheid of een gegronde vrees voor een geschil wordt niet geëist. Voldoende is dat partijen onzeker zijn of zij een geschil hebben dan wel dit voor de toekomst vrezen.
19. Het hof is van oordeel dat de overeenkomst zoals vastgelegd in de notariële akte van 18 september 2001 niet aangemerkt kan worden als een vaststellingsovereenkomst. Uit de overeenkomst vloeit slechts voort dat partijen het onroerend goed te [plaatsnaam] aan de [adres] hebben verdeeld en voorts dat de onderbedelingsvordering wordt omgezet in een (overeenkomst van) geldlening. Er is geen einde gemaakt aan een geschil en hetgeen is vastgelegd is niet aan te merken als een overeenkomst ter voorkoming van een geschil in de toekomst.
Rekenfout
20. In punt 115 van zijn memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep heeft [broer B] gesteld dat de rechtbank de rechtsgronden niet ambtshalve had mogen aanvullen en oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [broer B] vast zou houden aan een verkeerde uitwerking van de bedoeling.
21. [broer A] heeft in punt 4 van zijn memorie van antwoord in incidenteel appel gesteld dat het de rechtbank vrijstaat om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Voorts is [broer A] van mening dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat er sprake is van een rekenfout.
25. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 25 Rv Pro is de rechter bevoegd om de rechtsgronden aan te vullen. De rechtsrelatie tussen deelgenoten wordt mede beheerst door de redelijkheid en billijkheid. De rekenfout als zodanig wordt niet door [broer B] weersproken. Naar het oordeel van het hof is het onaanvaardbaar indien [broer B] van [broer A] betaling vordert van een bedrag waarvan de hoogte zijn grondslag vindt in een rekenfout. Een dergelijke handelwijze is in strijd met de redelijkheid en billijkheid die partijen beiden bij de uitvoering van de overeenkomst van 18 september 2001 jegens elkaar in acht dienen te nemen.
Onrechtmatige daad
26. De vorderingen van [broer A] zoals vermeld onder II, IV, V, VI, VII, VIII, IX, XXI, XII zijn gebaseerd op een volgens [broer A] door [broer B] gepleegde onrechtmatige daad.
27. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen heeft [broer B] niet onrechtmatig jegens [broer A] gehandeld door nakoming te vorderen van hetgeen is vastgelegd in de notariële akte van 18 september 2001 en de veiling van de woning. De hiervoor vermelde vorderingen behoeven derhalve geen verdere bespreking aangezien deze niet tot enig resultaat kunnen leiden.
Eneco
28. Uit grief 5 volgt dat [broer A] van mening is dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij de rekening van de Eneco dient te voldoen aangezien hij de woning bewoonde.
29. Door [broer B] is gesteld dat de energierekening betrekking heeft op de periode dat moeder al was opgenomen en [broer A] alleen in de woning [adres] woonde.
30. Het hof is op de zelfde gronden als de rechtbank van oordeel dat [broer A] deze kosten dient te dragen.
Begrafeniskosten
31. [Broer A] is van mening dat de kosten van de begrafenis van moeder van fl. 4.000,- niet in overeenstemming zijn met de stand van de familie. In punt 83 van de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens vermeerdering van eis heeft [broer A] gesteld dat [broer B] een begrafenisondernemer heeft ingehuurd en de kosten heeft ingediend bij de afwikkeling van de nalatenschap.
32. Door [broer B] is gesteld dat de kosten van de begrafenis van moeder in overeenstemming zijn met de stand en fortuin waarin partijen leefde.
33. Het hof overweegt als volgt. Uit de gewisselde stukken volgt dat de moeder van partijen tijdens haar leven miljonair was. Gezien het vermogen van erflaatster is het hof van oordeel dat de kosten van de begrafenis in overeenstemming zijn met de omstandigheden van de overledene. De grief treft geen doel.
Waarde goederen inhoud kluis
34. Het hof begrijpt uit de grief van [broer A] dat hij het niet eens is met de taxatiewaarde van de goederen in de kluis. Voor de toelichting verwijst hij naar al hetgeen hij in eerste aanleg heeft gesteld.
35. [Broer B] stelt in zijn verweer op grief 7 dat de grief zonder enige toelichting onbegrijpelijk is.
36. Het hof overweegt als volgt. Een goede procesorde brengt met zich mede dat een procespartij zijn stukken zodanig inricht dat het voor de wederpartij en de rechter duidelijk is waartegen de grief zich richt.
37. In de onderhavige zaak is sprake van een zeer omvangrijk procesdossier, alleen al de memorie van grieven telt 66 bladzijden. Gezien de omvang van het procesdossier had het op de weg van [broer A] gelegen om exact aan te geven welk deel van de stukken in eerste aanleg betrekking hebben op deze grief. Een procesdossier dient geen zoekplaatje te zijn voor de wederpartij en de rechter.
Voorziening in kortgeding
38. In grief 8 op bladzijde 25 stelt [broer A] dat er geen aanleiding was voor het in kort geding uitgesproken verbod omdat [broer A] nimmer een valse machtiging heeft vervaardigd of gebruikt. [broer A] heeft schade geleden, te weten het bedrag ter hoogte van de proceskostenveroordeling.
39. [broer B] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de grief.
40. Het hof overweegt als volgt. Indien [broer A] het niet eens was met het vonnis van de voorzieningenrechter had hij daartegen in hoger beroep dienen te gaan. Nu hij dit niet heeft gedaan kan hij - mede bezien het gesloten stelsel van rechtsmiddelen - dit niet aan de orde stellen in de onderhavige procedure. De grief treft geen doel.
Vervalste handtekening door [broer A]
41. In opdracht van de bewindvoerder van moeder heeft KPMG onderzocht of [broer A] een aantal handtekeningen van zijn moeder heeft vervalst.
42. In de conclusie van het onderzoek is onder meer gesteld: “De geconstateerde overeenkomsten zijn van dien aard dat zij naar onze overtuiging als aanwijzingen kunnen worden beschouwd dat de 11 litigieuze handtekeningen voorstellende [de moeder] zijn vervaardigd door [broer A].”
43. Door [broer A] wordt in grief 9 betwist dat hij de handtekeningen van zijn moeder heeft vervalst. [broer A] stelt dat hij geen geld heeft opgenomen van de bankrekening van zijn moeder zonder de toestemming van zijn moeder. Voorts stelt [broer A] dat zelfs indien hij zonder toestemming van zijn moeder gelden zou hebben opgenomen van de bankrekening van zijn moeder, dat nog niet zou betekenen dat er sprake is van een aan [broer A] toe te rekenen onrechtmatige daad. [Broer A] betwist dat zijn moeder in 1998 dementieverschijnselen had. Door [broer A] wordt betwist dat hij voor circa fl. 100.000,- betalingen heeft verricht en/of gelden heeft opgenomen via en/of van de bankrekening van zijn moeder. Ten aanzien van het onderzoek van KPMG stelt [broer A] dat KPMG geen onafhankelijke deskundige is aangezien die door de bewindvoerder is aangesteld. [Broer A] betwist dat hij geld van zijn moeder in eigen zak heeft gestoken. [Broer A] betwist dat er in de periode dat zijn moeder was opgenomen in het ziekenhuis gelden door hem zijn opgenomen. Op bladzijde 35 van zijn memorie van grieven doet [broer A] een algemeen bewijs aanbod met betrekking tot zijn stellingen. Hij wenst 10 getuigen te horen waaronder de voorzitter van de raad van bestuur van ABN AMRO en de voorzitter van de raad van bestuur van het Haga ziekenhuis.
44. Door [broer B] is gesteld dat [broer A] weldegelijk handtekeningen heeft vervalst. De moeder van partijen was dement en wegens deze dementie was zij niet in staat om zelfstandig te wonen. De moeder van partijen was met een machtiging opgenomen in een verpleeghuis. De gefalsificeerde machtigingen zijn weldegelijk vastgesteld door KPMG. Door [broer A] is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [broer A] aanmerkelijke geldbedragen heeft opgenomen van de rekening van moeder toen zij in het ziekenhuis verbleef. Door gebruik te maken van gefalsificeerde stukken werden bankmedewerkers op een verkeerd been gezet. De bewindvoeder van moeder heeft aan [broer A] tekst en uitleg gevraagd voor de geldopnames van fl. 100.000,-. [broer A] heeft geen verklaring voor de opnames kunnen geven.
45. Het hof overweegt als volgt. Bij brief van 19 november 1999 schrijft de bewindvoerder aan [broer A]: ” Uit een eerste controle van de bankafschriften van uw moeder, mevrouw [de moeder], over de periode van 1 april 1999 tot en met 8 juli 1999, is ons gebleken dat voor een bedrag ter grootte van fl. 26.185,- aan kasopnames zijn gedaan, waarvan voor een bedrag fl. 8.875,- op uw naam staat geregistreerd. Een bedrag van fl. 12.125,- werd opgenomen in de periode dat uw moeder in het [naam] Ziekenhuis verbleef. Wij verzoeken u aan te geven voor welke doeleinden de opgenomen gelden werden aangewend onder overlegging van relevante bescheiden.”.
46. De bewindvoeder heeft aan KPMG opdracht gegeven om te onderzoeken of [broer A] de handtekeningen had vervalst als gevolg waarvan hij gelden heeft kunnen opnemen of betalingen heeft kunnen verrichten ten laste van de rekening van zijn moeder. Het hof is van oordeel dat KPMG in deze als een onpartijdige deskundige kan worden aangemerkt. Het feit dat KPMG in opdracht van de bewindvoerder de zaak heeft onderzocht brengt op zichzelf niet mee dat de deskundige daardoor niet als onafhankelijk en onpartijdig kan worden aangemerkt.
47. Naar het oordeel van het hof staat mede op grond van het feit van de gedwongen opname met rechterlijke machtiging vast dat de moeder van partijen in 1998 al leed aan een geestesstoornis en niet in staat was om haar eigen financiële beslissingen te nemen.
48. Het hof is op dezelfde gronden als de rechtbank van oordeel dat [broer A] gebruik heeft gemaakt van door hemzelf gefabriceerde handtekeningen en machtigingen van de moeder om ten behoeve van zichzelf geld op te nemen of over te boeken en dat daarbij geen instemming of toestemming was van zijn moeder. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [broer A] jegens zijn moeder onrechtmatig heeft gehandeld.
49. Op bladzijde 39 van zijn memorie van grieven betwist [broer A] dat hij voor een bedrag van fl. 70.158,50 aan contante opnames heeft gedaan en hij betwist dat hij voor een bedrag van fl. 13.017,88 aan overboekingen aan mr. Hengst heeft verricht. Voorst betwist hij de betaling aan mr. Top. [broer A] is van mening dat de bij de dagvaarding gedane opgave van opnames onoverzichtelijk is en onlogisch. In de visie van [broer A] had zijn moeder meer nodig dan fl. 500,- per maand voor haar levensonderhoud en overige behoeftes. Op bladzijde 40 betwist [broer A] een groot aantal opnames.
50. In punt 80 van zijn memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep stelt [broer B] dat de bij dagvaarding in het geding gebrachte berekening wel juist is. [broer B] heeft minutieus de onjuiste opnames respectievelijk overboekingen door [broer A] in kaart gebracht en de rechtbank is daar terecht van uitgegaan. [Broer A] betwist ongemotiveerd elke opname.
51. Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof staat vast dat [broer A] de handtekening van zijn moeder heeft vervalst als gevolg waarvan hij heeft kunnen beschikken over de bankrekening van zijn moeder. Naar het oordeel van het hof heeft [broer B] in de bijlage van zijn inleidende dagvaarding zeer gedetailleerd aangegeven welke bedragen [broer A] heeft opgenomen. Door [broer B] is een groot aantal bankafschriften in het geding gebracht waaruit volgt dat er grote geldbedragen zijn opgenomen. [Broer B] woonde in de betreffende periode in [het buitenland]. De moeder van partijen leed aan een geestelijke stoornis en kon niet zelfstandig hebben gehandeld. Gezien vorenstaande feiten rust op [broer A] de bewijslast om aan te tonen waaraan de opnames en overboekingen zijn besteed. Naar het oordeel van het hof heeft [broer A] geen deugdelijke verklaring gegeven voor de aanzienlijke geldopnames voor zijn moeder. Het hof kan zich derhalve vinden in het oordeel van de rechtbank dat het totaal van de onrechtmatige onttrekkingen kan worden begroot op een bedrag van € 50.684,52.
Opvragen stukken CAV
52. [Broer A] stelt dat er wel degelijk belang is bij afgifte van bankafschriften en volledige openbaarmaking aan [broer B] en [broer A] van het dossier van Stichting CAV met betrekking tot hun moeder.
53. [Broer B] stelt dat de grief faalt aangezien een nadere toelichting ontbreekt op het belang dat [broer A] daarbij heeft.
54. Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft [broer A] niet aangegeven wat zijn belang is bij de door hem verlangde afgifte van de stukken. [Broer A] heeft niet voldaan aan zijn stelplicht met betrekking tot deze grief.
Onderbewindstelling en schadeplicht
55. [Broer A] stelt dat de kosten die de bewindvoerder heeft gemaakt zijn veroorzaakt door [broer B]. [Broer A] meent dat [broer B] daardoor onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde een verplichting tot schade vergoeding is ontstaan.
56. [Broer B] heeft de grief gemotiveerd weersproken.
57. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat de kosten van de bewindvoerder met name zijn veroorzaakt door [broer A] en niet door [broer B]. Naar het oordeel van het hof waren de werkzaamheden van de bewindvoerder noodzakelijk. Van een onrechtmatig handelen van [broer B] is geen sprake. De grief treft geen doel.
Familie [naam]f
58. [Broer A] is van mening dat [broer B] gehouden is een bedrag van fl. 100.000,- in de nalatenschap in te brengen, omdat dit bedrag door de moeder is betaald in het kader van een beëindiging van een affectieve relatie en samenwoning tussen [naam] en [broer B]. [Broer A] stelt dat [broer B] hun moeder onder druk heeft gezet om het bedrag van fl. 100.000,- te betalen.
59. [Broer B] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
60. Het hof overweegt als volgt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [broer A] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Het hof heeft al niet kunnen vaststellen dat er een bedrag van fl. 100.000,- aan de familie [naam] is betaald, laat staan dat het hof heeft kunnen vaststellen dat dit bedrag onder druk is betaald.
Omvang nalatenschap
61. In grief 14 stelt [broer A] dat een boedelbeschrijving via de onderhavige procedure efficiënter is dan via een afzonderlijke verzoekschrift procedure. Voor de toelichting op deze grief wordt verder verwezen naar al hetgeen in eerste aanleg is gesteld.
62. Door [broer B] wordt gesteld dat iedere toelichting op de grief ontbreekt.
63. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat [broer A] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Een goede procesorde brengt met zich mede dat [broer A] niet in algemene bewoordingen kan stellen dat hij verwijst naar al het geen hij in eerste aanleg heeft gesteld. Voor de wederpartij en de rechter dient inzichtelijk te zijn welke gronden en bescheiden ten grondslag worden gelegd aan een grief .
EVRM
64. Het hof begrijpt uit grief 15 dat [broer A] van mening is dat in de procedure bij de rechtbank artikel 6 EVRM Pro is geschonden.
65. [Broer B] heeft gesteld dat de grief onbegrijpelijk is. Voorts begrijpt het hof uit de toelichting van [broer B] dat er in zijn visie geen sprake is van een schending van artikel 6 EVRM Pro.
66. Het hof overweegt als volgt. Het had op de weg van [broer A] gelegen te preciseren waarom er sprake is van een schending van artikel 6 EVRM Pro doordat de rechtbank hem niet in de gelegenheid zou hebben gesteld tegenbewijs te leveren. In de appelprocedure heeft [broer A] bovendien alle gelegenheid gehad om mogelijke procedurefouten in eerste aanleg te herstellen. [Broer A] had in hoger beroep een aanbod tot het leveren van aanvullend (tegen)bewijs kunnen doen. Deze grief kan hem niet baten.
Grief 16
67. In grief 16 betwist [broer A] dat [broer B] de begrafeniskosten heeft betaald. Voorts betwist hij de taxatiekosten ad
€ 100,-.Voorts geeft [broer A] aan dat hij voor een aantal goederen met een totaal bedrag van € 680,- geen belangstelling heeft. Voorst betwist [broer A] de waarde van de inhoud van de safe ad € 1.200,- en de waarde van de foto-uitrusting.
68. Door [broer B] is gesteld dat hij de kosten van de begrafenis heeft betaald en de kosten van de taxatie. Voor wat betreft de verdeling van de goederen geeft [broer B] aan dat de verdeling zoals deze door de rechtbank is vastgesteld goed is. Het hof begrijpt uit het verweer van [broer B] dat voor de waarde van de inhoud van de kluis uitgegaan moet worden van € 1.200,- en voor de fotospullen van een waarde van € 500,-.
69. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de moeder van partijen is begraven. Dat hieraan kosten zijn verbonden is van algemene bekendheid. Op bladzijde 22 van zijn memorie van grieven maakt [broer A] [broer B] een verwijt dat hij geen overleg heeft gevoerd met betrekking tot de uitvaart. Uit het relaas van partijen volgt dat [broer B] de begrafenis heeft geregeld. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen zijn de door [broer B] gemaakte kosten in overeenstemming met de omstandigheden van de overledene. Op basis van de verklaring van [broer B] in samenhang bezien met de feitelijke gang van zaken acht het hof aangetoond dat [broer B] de kosten van de begrafenis heeft betaald.
70. Onbestreden is dat [broer B] de goederen in de kluis heeft laten taxeren. Op bladzijde 24 van zijn memorie van grieven betwist [broer A] de taxatie die in opdracht van [broer B] is verricht. Vast staat derhalve dat er een taxatie heeft plaatsgevonden waarvan de kosten zijn gedragen door [broer B]. Hier is naar oordeel van het hof sprake van kosten van vereffening van de nalatenschap als bedoeld in art.4:7 lid 1 letter Pro c van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en komen deze als schulden van de nalatenschap ten laste daarvan.
71. Voor wat betreft de vaststelling van de (wijze van) verdeling van de nalatenschap heeft de rechter op de voet van artikel 3:185 BW Pro een grote mate van vrijheid. Het hof ziet op basis van hetgeen [broer A] in appel heeft gesteld geen aanleiding om de verdeling van een aantal goederen anders vast te stellen.
Dwangsom
72. Uit grief 17 volgt dat [broer A] het er niet mee eens is dat de rechtbank ten laste van [broer B] geen dwangsom heeft opgelegd met betrekking tot de effectuering van de verdeling van de nalatenschap.
73. [broer B] stelt dat [broer A] niet zijn medewerking verleent aan de verdeling.
74. Het hof overweegt als volgt. Het hof gaat ervan uit dat beide partijen hun medewerking verder zullen verlenen aan de verdeling van de nalatenschap. Het hof ziet thans geen aanleiding om een dwangsom op te leggen.
Grief 19
75. Naar het oordeel van het hof heeft grief 19 geen zelfstandige betekenis. Voorts is het hof van oordeel dat [broer A] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan door uitsluitend te verwijzen naar al hetgeen hij in eerste aanleg heeft gesteld.
Buitengerechtelijke kosten
76. In punt 133 en 134 van zijn memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep heeft [broer B] gesteld dat het onbegrijpelijk is dat de rechtbank de buitengerechtelijke kosten niet heeft toegewezen.
77. [Broer A] heeft verweer gevoerd.
78. Het hof overweegt als volgt. In het onderhavige geval is sprake van een geheel uit de hand gelopen familieconflict waarbij beide partijen elkaar over en weer ernstige verwijten maken. Beide partijen zijn niet in staat geweest om in onderling overleg een oplossing te vinden met betrekking tot de verdeling van de nalatenschap. [broer B] stelt weliswaar dat hij “uitentreuren steeds trachtte met [broer A] tot een vergelijk te komen “ maar heeft mede in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [broer A] nagelaten te preciseren wat hij allemaal heeft gedaan om een tot een voor beide partijen redelijke oplossing buiten rechte te geraken. Onder de gegeven omstandigheden acht het hof het niet aangewezen om aan een van de partijen een vergoeding toe te kennen met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten.
Art 3: 194 lid 2 BW
79. Het hof overweegt als volgt. Artikel 3:194 lid 2 BW Pro luidt als volgt: “Een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten.”. Het verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van goederen vindt plaats telkens wanneer door de erfgenaam een handeling wordt verricht of iets wordt nagelaten met het oogmerk de rechten der deelgenoten, legatarissen of schuldeisers, te verkorten. Dit kan bijvoorbeeld geschieden door het opzettelijk verzwijgen van een schuld van de erfgenaam aan de boedel.
80. In punt 145 van zijn memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel stelt [broer B] dat artikel 3:194 lid 2 BW Pro van toepassing is. [Broer A] heeft door middel van valse handtekeningen grote sommen geld aan het vermogen van zijn moeder ontrokken.
81. Door [broer A] wordt ontkend dat artikel 3:194 lid 2 BW Pro van toepassing is.
82. Het hof overweegt als volgt. Door [broer A] is ontkend dat hij gelden aan het vermogen van moeder heeft onttrokken. Met andere woorden: [broer A] ontkent dat moeder een vordering op hem had met betrekking tot opgenomen gelden. Een vordering is een goed in de zin van artikel 3: 1 BW. Zowel de rechtbank als het hof heeft vastgesteld dat [broer A] zonder recht of titel gelden van zijn moeder heeft opgenomen voor een bedrag van ruim € 50.000,-. Het hof is op grond van hetgeen het hiervoor heeft overwogen van oordeel dat [broer A] zijn onderhavige schuld aan de nalatenschap van € 50.684,52 heeft verzwegen hetgeen impliceert dat het vorderingsrecht uitsluitend toekomt aan [broer B]. Het had onder de gegeven omstandigheden op de weg van [broer A] gelegen op zijn minst de – weliswaar door hem betwiste – nalatenschapschuld bij gelegenheid van de boedelbeschrijving aan de orde te stellen. Door dit na te laten heeft hij opzettelijk een goed verzwegen. De grief treft derhalve doel.
83. Met betrekking tot het servies en de lithografie is het hof van oordeel dat beide partijen wisten dat die goederen tot de nalatenschap behoorden. Het hof is van oordeel dat [broer A] deze goederen niet aan de nalatenschap heeft onttrokken. Van bedrog is naar het oordeel van het hof niet gebleken.
Verdeling en bekrachtiging
83. Het hof laat de door de rechtbank vastgestelde verdeling in tact.
84. In rechtsoverweging 2.5 heeft de rechtbank overwogen dat het bedrag van € 50.684,52 ten volle toekomt aan [broer B]. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat [broer B] aan [broer A] moet betalen de somma van € 44.243,57 hetgeen impliceert dat [broer B] van [broer A] heeft te vorderen de somma van € 6.449,95. Indien op dit bedrag de vordering in mindering wordt gebracht die [broer A] nog heeft op [broer B] resulteert dit in een bedrag dat [broer A] aan [broer B] moet betalen van € 4.661,13.
85. Het vorenstaande impliceert dat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd onder aanvulling van de gronden.
Proceskosten
86. Gezien het feit dat er sprake is van een procedure gevoerd tussen twee broers, terwijl niet is gebleken dat een van hen misbruik maakt van het procesrecht, zal het hof de proceskosten compenseren en wel in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt.
3. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden vonnissen van 25 april 2007 en 23 juli 2008 van de rechtbank `s- Gravenhage;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat ieder der partijen zijn eigen proceskosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. Labohm, van Dijk en Stollenwerck en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2012 in aanwezigheid van de griffier.