Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.077.061/01
Zaaknummer rechtbank : 292877 / HAZA 07-2485
Arrest van 23 oktober 2012
inzake
1. STICHTING BELANGENBEHARTIGING OPSTALHOUDERS HAARLEMMERMEER,
gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
2. [Naam],
wonende te [Woonplaats], gemeente […],
3. [Naam],
wonende te [Woonplaats], gemeente […],
4. [appellanten sub 4] van [Naam], bij leven
wonende te [Woonplaats], gemeente […],
5. [Naam],
wonende te [Woonplaats], gemeente […],
6. [Naam],
wonende te [Woonplaats], gemeente […],
principaal appellanten,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
hierna te noemen: gezamenlijk SBOH c.s. en ieder voor zich SBOH, [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellanten sub 4], [appellant sub 5], onderscheidenlijk [appellant sub 6],
advocaat: mr. L.E. de Geer te Amsterdam,
tegen
HET HOOGHEEMRAADSCHAP VAN RIJNLAND,
zetelend te Leiden,
geïntimeerde in het principaal appel,
incidenteel appellant,
hierna te noemen: het Hoogheemraadschap,
advocaat: mr. W. Lever te Leiden.
Het geding
Bij exploot van 5 november 2010 zijn SBOH c.s. in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 18 augustus 2010. Bij memorie van grieven (met producties) hebben SBOH c.s. 25 grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door het Hoogheemraadschap bij memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis (met producties) zijn bestreden. Daarbij heeft het Hoogheemraadschap in incidenteel appel drie grieven tegen het vonnis aangevoerd; deze zijn door SBOH c.s. bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties) bestreden. Op de producties heeft het Hoogheemraadschap bij akte gereageerd. Vervolgens hebben partijen op 3 juli 2012 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, beide aan de hand van overgelegde pleitnotities. Na pleidooi heeft het Hoogheemraadschap nog een akte genomen. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1 Na de drooglegging van de Haarlemmermeer zijn de eigendom en het beheer van de rond de nieuwe polder gelegen ringdijk (verder: de dijk) in 1859 in handen gegeven van een nieuw opgericht waterschap, De Haarlemmermeerpolder (verder: DHP). In 1979 is DHP met een aantal polderwaterschappen rond Aalsmeer en Spaarndam samengevoegd tot het waterschap Groot-Haarlemmermeer (verder: WGH). Op WGH zijn toen de eigendom en het beheer van de dijk overgegaan. In het kader van een verder gaande waterschapsconcentratie is WGH op 1 januari 2005 met andere waterschappen opgegaan in het Hoogheemraadschap, dat daardoor op zijn beurt de eigendom en het beheer van de dijk verkreeg.
1.2 DHP en zijn rechtsopvolgers hebben voor dijkpercelen aan particulieren een opstalrecht gegeven. DHP heeft in verband daarmee in 1970 algemene voorwaarden en bepalingen vastgesteld, waaronder gedeelten van de dijk in recht van opstal zullen worden uitgegeven (verder: de AV70). Daarin zijn onder meer bepalingen opgenomen betreffende de termijn van uitgifte, het daarna opnieuw in opstal uitgeven (de verlenging) en de vaststelling en tienjaarlijkse herziening van de opstalcanon per perceel, met een verwijzing naar besluiten tot vaststelling van maximumtarieven, welke besluiten worden genomen door de hoofdingelanden, met goedkeuring ervan door gedeputeerde staten van de provincie Noord-Holland.
1.3 WGH heeft in 1999 algemene opstalvoorwaarden voor het hele waterschap vastgesteld, die ook van toepassing zijn op opstalrechten op de dijk (verder: de AV2000). Daarin is onder meer bepaald dat de opstalvoorwaarden te allen tijde door het algemeen bestuur kunnen worden herzien en dat de wijzigingen telkens bij uitgifte of heruitgifte van het opstalrecht in werking treden (artikel 1, tweede lid). Voorts zijn bepalingen opgenomen over de uitgifteduur van het opstalrecht en het recht op heruitgifte, alsmede de opstalvergoeding en de indexatie en de vijfjaarlijkse aanpassing daarvan (artikel 6). Tevens is bepaald dat de AV2000 in werking treden na inschrijving in register 4 betreffende onroerende zaken bij het Kadaster en dat eerder vastgestelde algemene voorwaarden onverkort van toepassing blijven op de voor dat tijdstip gesloten overeenkomsten, zolang deze door tijdsverloop niet zijn verstreken, tenzij de opstaller tussentijdse beëindiging en nieuwe uitgifte van het recht van opstal onder de AV2000 wenst (artikel 29).
1.4 De verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap heeft op 12 april 2006 besloten de retributiesystematiek voor de opstalrechten in die zin te wijzigen dat een uniform eigendommenbeleid voor uitgiften, verlengingen en heruitgiften wordt ingevoerd met marktconformiteit als uitgangspunt en daarbij passende nieuwe vergoedingen, en dat daarbij overgangstermijnen zullen worden gehanteerd van maximaal 3 maal 3 jaren, afhankelijk van de situatie en de stijging (verder: het besluit van 2006). Het college van dijkgraaf en hoogheemraden (verder: het College) is daarbij gemachtigd het besluit nader uit te werken. Het College heeft op 18 april 2006 in het kader van die uitvoering de "Vergoedingentabel Gebruik Rijnlands Vastgoed" vastgesteld, die geldt vanaf 12 april 2006. Deze tabel is bij brief van het Hoogheemraadschap van 18 mei 2006 aan de houders van een opstalrecht op een dijkperceel toegezonden.
1.5 Naar aanleiding van reacties van opstalhouders heeft de verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap op 31 januari 2007 een nieuw besluit genomen over de te hanteren systematiek bij de (her)uitgifte en verlengingen van opstalrechten en de bepaling van de vergoedingen daarvoor (verder: het besluit van 2007, het nieuwe retributiebeleid of de nieuwe retributiesystematiek). Dat besluit houdt onder meer in dat voor bepaling van de opstalvergoeding zal worden uitgegaan van de waarde van de grond en van een rentepercentage, dat bij de bepaling van de waarde van de grond zal worden uitgegaan van de WOZ-waarde en van de zogenoemde grondquote (het percentage van de WOZ-waarde dat de waarde van de grond vertegenwoordigt), verminderd met 40% omdat de kavel niet vrij in te richten is. Voorts houdt het besluit in dat gedurende een overgangsperiode van 20 jaar de opstalvergoeding per jaar stapsgewijze oploopt van het huidige peil naar het van de grondwaarde afgeleide peil, zodanig dat voor alle opstalrechten de nieuwe systematiek vanaf 2026 volledig van toepassing zal zijn. In het besluit is het College gemachtigd de datum van invoering van het in het besluit vastgelegde beleid te bepalen. Het College heeft op 15 mei 2007 de invoeringsdatum vastgesteld op 1 juni 2007. Het Hoogheemraadschap heeft voorts medio 2007 nieuwe algemene voorwaarden behorende bij de vestiging van een recht van opstal vastgesteld (verder: AV2007), die met ingang van 1 juni 2007 bij uitgiften van opstalrechten worden gehanteerd.
1.6 Zowel het besluit van 2006 als het besluit van 2007 heeft tot gevolg dat de opstalvergoedingen substantieel worden verhoogd.
1.7 SBOH behartigt ingevolge haar statuten de belangen van houders van opstalrechten op dijkpercelen. [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellanten sub 4], [appellant sub 5] en [appellant sub 6] zijn elk houder van een opstalrecht op een dijkperceel. Het opstalrecht van [appellant sub 2] is in 1977 verleend onder toepassing van de AV70. De termijn van het opstalrecht is verlopen op 1 juni 2007. Het opstalrecht van [appellant sub 3] is in 1984 verleend onder toepassing van de AV70. De termijn verloopt op 30 september 2034. Het opstalrecht van [appellanten sub 4] is in 2001 verleend onder toepassing van de AV2000. De termijn verloopt in 2051. Het opstalrecht van [appellant sub 5] is in 1977 verleend onder toepassing van de AV70. De termijn is verlopen op 1 juli 2007. Het opstalrecht van [appellant sub 6] is in 1998 verleend onder toepassing van de AV70. De termijn verloopt op 1 maart 2028. [appellant sub 2] en [appellant sub 5] hebben beiden aan het Hoogheemraadschap verzocht om verlenging op grond van de AV70. Het Hoogheemraadschap heeft die verzoeken afgewezen.
1.8 SBOH c.s. hebben bij de rechtbank (na wijziging van eis) gevorderd dat deze voor recht zal verklaren (samengevat), dat het Hoogheemraadschap de hoogte van de retributie niet mag baseren op de waarde van de grond zolang opstalrechten, uitgegeven onder de AV70 of de AV2000, niet geëindigd zijn, dat het Hoogheemraadschap bij heruitgifte of verlenging een berekeningsmethodiek dient te hanteren die een voortzetting is van de bestaande, dat het nieuwe retributiebeleid, zoals vastgesteld in 2006 en 2007, voor zover het betreft verlenging of heruitgifte van opstalrechten, uitgegeven onder de AV 70 en de AV2000, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dat het Hoogheemraadschap door toepassing van het nieuwe retributiebeleid bij deze verlengingen en heruitgiften misbruik maakt van zijn economische machtspositie, misbruik maakt van bevoegdheid en/of ongerechtvaardigd wordt verrijkt, dat de AV2007 onredelijk bezwarend zijn voor de opstalhouders, dat het besluit van 2006 onbevoegd is genomen en/of is ingetrokken en daardoor werking mist en dat de besluiten van 2006 en van 2007 (in de vordering is abusievelijk 2005 genoemd) niet op de voorgeschreven wijze zijn bekendgemaakt en daardoor niet in werking zijn getreden, en voorts het Hoogheemraadschap zal verbieden het nieuwe retributiebeleid toe te passen voor zover het bedoelde verlengingen en heruitgiften betreft en het Hoogheemraadschap conform artikel 3:305a BW zal veroordelen het vonnis openbaar te maken.
1.9 In reconventie heeft het Hoogheemraadschap bij de rechtbank (na wijziging van eis) gevorderd dat deze voor recht zal verklaren (samengevat) dat het gerechtigd is tot
- toepassing van de retributiesystematiek van april 2006 op verlengingen en heruitgiften van geëindigde opstalrechten, verleend onder de AV70 en de AV2000, tussen 12 april 2006 en 1 juni 2007;
- toepassing van de AV2000 met uitzondering van de oude retributiesystematiek op verlengingen en heruitgiften van geëindigde opstalrechten, verleend onder de AV70 en de AV2000, tussen 12 april 2006 en 1 juni 2007;
- toepassing van de in 2007 vastgestelde retributiesystematiek en de AV2007 op verlengingen en heruitgiften van geëindigde opstalrechten, verleend onder de AV70 en de AV2000, vanaf 1 juni 2007.
1.10 De rechtbank heeft in conventie voor recht verklaard dat de retributiesystematiek van 2007, voor zover deze betreft de verlenging of heruitgifte van opstalrechten die zijn uitgegeven onder de AV70 of de AV2000, onrechtmatig is op het punt van de vijfjaarlijkse actualisering van de retributie op basis van de WOZ-waarde, en heeft de vorderingen van SBOH c.s. voor het overige afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat het Hoogheemraadschap jegens [appellant sub 2], [appellant sub 3], de rechtsvoorganger van [appellanten sub 4], [appellant sub 5] en [appellant sub 6] gerechtigd is tot toepassing van de in 2007 vastgestelde retributiesystematiek, met uitzondering van de bovenbedoelde vijfjaarlijkse actualisering, en van de AV2007, met uitzondering van de artikelleden 7.1 (gedeeltelijk), 8.1, 8.2 (gedeeltelijk), 8.3 (gedeeltelijk), 9 en 10. De rechtbank heeft de vorderingen van het Hoogheemraadschap voor het overige afgewezen.
1.11 Het Hoogheemraadschap heeft na het bestreden vonnis bij besluit van 12 april 2011 zowel de retributiesystematiek van 2007 als de AV2007 gewijzigd. De wijziging van de retributiesystematiek houdt in dat, in de plaats van de door de rechtbank als onredelijk bezwarend beoordeelde vijfjaarlijkse aanpassing van de retributie aan de WOZ-waarde en een gemiddeld rentepercentage, thans de op de grondslag van het besluit van 2007 eenmalig vast te stellen, op de WOZ-waarde te baseren retributie elke vijf jaar met 5% wordt verhoogd. De AV2007 zijn, in lijn met de overwegingen van de rechtbank, op de volgende punten gewijzigd.
a. In artikel 7.1 (opzegging door het Hoogheemraadschap bij wanbetaling) zijn de woorden "geheel of gedeeltelijk" geschrapt.
b. De tweede volzin van artikel 8.1 (gezamenlijke beëindiging) is geschrapt.
c. Aan artikel 8.2 (tussentijdse beëindiging door het Hoogheemraadschap) is de zinsnede "mits het algemeen belang zulks vordert" toegevoegd.
d. Aan artikel 9 (ontbreken van overeenstemming over de waarde van te vergoeden opstallen en beplantingen) is de mogelijkheid voor de opstalhouder toegevoegd om te kiezen voor beslechting van het geschil door de bevoegde rechter.
e. Artikel 10 (wijziging voorwaarden) is komen te luiden:
Rijnland heeft de mogelijkheid onderhavige opstalvoorwaarden tussentijds te wijzigen. Opstaller wordt door Rijnland van de wijziging in kennis gesteld en wordt geacht hiermee te hebben ingestemd tenzij hij binnen een termijn van één maand na de kennisgeving schriftelijk bij Rijnland aangeeft niet in te stemmen met de wijziging van de opstalvoorwaarden. In dat laatste geval hebben zowel Opstaller als Rijnland het recht de overeenkomst op te zeggen met inachtneming van de bepalingen uit de wet.
Het Hoogheemraadschap heeft haar vordering aldus aangevuld dat zij thans (naast vernietiging van het vonnis in reconventie voor zover het de artikelen 7.1, 8.1, 8.2, 8.3, 9 en 10 betreft, en bekrachtiging van het vonnis voor het overige) vordert dat het hof voor recht zal verklaren
- dat het gerechtigd is tot uitvoering van de op 12 april 2011 gewijzigde retributiemethodiek, en
- dat het gerechtigd is tot toepassing van de (bij besluit van 12 april 2011 gewijzigde) artikelen 7.1, 8.1, 8.2, 8.3, 9 en 10 van de AV2007.
Bij gelegenheid van het pleidooi heeft het Hoogheemraadschap die vordering ten aanzien van artikel 8.3 aangepast op een wijze als hierna in rechtsoverweging 39 zal worden vermeld.
2. De eerste 21 grieven van SBOH c.s. zijn gericht tegen het vonnis voor zover het de vorderingen in conventie betreft. De eerste grief houdt in dat de motivering de beslissing niet kan dragen. SBOH c.s. wijzen erop dat de rechtbank zonder motivering een aantal van hun stellingen en betogen heeft gepasseerd. De tweede en derde grief vallen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de AV70 aan. SBOH c.s. verwijzen daarbij naar hun grieven in de zaak met nummer 200.077.002/01. De vierde grief klaagt over hetgeen de rechtbank heeft overwogen over de AV2000. De vijfde grief betreft het ontbreken van een oordeel over de door het Hoogheemraadschap in 2006 vastgestelde beoordelingsmethodiek. SBOH c.s. wijzen erop dat SBOH als statutaire belangenbehartiger bij een dergelijk oordeel een zelfstandig belang heeft. De zesde tot en met tiende grief richten hun pijlen op het oordeel van de rechtbank over de in 2007 door het Hoogheemraadschap vastgestelde retributiesystematiek. SBOH c.s. stellen dat de nieuwe retributiesystematiek in strijd is met het gewoonterecht en onzorgvuldig is voorbereid, dat een evenredige belangenafweging heeft ontbroken, dat zij in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid, dat (anders dan de rechtbank overweegt) geen hardheidsclausule is vastgesteld en dat zij in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en de rechtszekerheid. De elfde grief klaagt over de wijze waarop de rechtbank is omgegaan met het betoog van SBOH c.s. over schending van het vertrouwensbeginsel. De twaalfde grief betreft de afwijzing door de rechtbank van het verzoek van SBOH c.s. om met toepassing van artikel 22 Rv Pro. het Hoogheemraadschap te bevelen bescheiden over de totstandkoming van AV2000 over te leggen. De dertiende grief van SBOH c.s. houdt in dat de rechtbank hun betoog over beperkingen aan het opstalrecht verkeerd heeft begrepen. SBOH c.s. brengen naar voren dat de strekking van hun betoog op dit punt is dat het Hoogheemraadschap van een onjuiste aanname is uitgegaan en dat de AV2007 daarom onzorgvuldig en zonder evenwichtige belangenafweging zijn voorbereid en in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. De veertiende grief klaagt erover dat de rechtbank een onjuiste en veel te ruime uitleg heeft gegeven aan de beleidsvrijheid van het Hoogheemraadschap. Met hun vijftiende grief klagen SBOH c.s. over détournement de pouvoir door het Hoogheemraadschap. Blijkens de toelichting richt de klacht zich tegen een door het dagelijks bestuur van het Hoogheemraadschap aan het algemeen bestuur gedaan voorstel over de verkoop van de blote eigendom van de opstalpercelen, dat is gedaan na het vonnis in deze zaak in eerste aanleg. De grief is dus niet tegen het rechtbankvonnis gericht. De zestiende grief bevat als klacht dat het onjuist en/of onbegrijpelijk is dat volgens de rechtbank de vijfjaarlijkse actualisering van de retributie niet in zijn algemeenheid onredelijk en onbillijk is, maar slechts voor de opstalhouders die onder de overgangsregeling vallen. De achttiende grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een economische machtspositie van het Hoogheemraadschap jegens SBOH c.s. in de zin van artikel 1 van Pro de Mededingingswet. SBOH c.s. klagen erover dat de rechtbank onvoldoende gemotiveerd aan hun betoog op dit punt is voorbijgegaan. De negentiende grief valt het oordeel van de rechtbank aan dat het Hoogheemraadschap zich niet ongerechtvaardigd heeft verrijkt door niet eerder dan bij de uitgifte aan een nieuwe opstalhouder een bij de uitgifte van het opstalrecht door de opstalhouder aan het Hoogheemraadschap betaalde vergoeding voor de grondwaarde terug te betalen. De twintigste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank betreffende de bekendmaking van de AV2007 door het Hoogheemraadschap. De zeventiende en eenentwintigste grief richten zich onderscheidenlijk tegen de door de rechtbank uit de eerdere overwegingen getrokken slotsom en de door de rechtbank genomen beslissing op de vorderingen in conventie.
3. Tegen het vonnis in reconventie hebben SBOH c.s. vier grieven naar voren gebracht. Hun tweeëntwintigste en drieëntwintigste grief zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het Hoogheemraadschap gerechtigd is zowel de vergoeding op basis van de retributiesystematiek van 2007 (behoudens de vijfjaarlijkse actualisering) als de AV 2007 jegens [appellant sub 2], [appellant sub 3], (thans) [appellanten sub 4], [appellant sub 5] en [appellant sub 6] toe te passen. Ter onderbouwing verwijzen zij in de eerste plaats naar hetgeen zij tegen het vonnis in conventie hebben aangevoerd. Zij verwijzen voorts naar wat zij in eerste aanleg tegen de vorderingen van het Hoogheemraadschap naar voren hebben gebracht. Voorts stellen zij, voor wat [appellanten sub 4] betreft, dat, aangezien de retributiesystematiek niet in algemene voorwaarden is vervat, dit niet onder de in artikel 1, tweede lid, van de AV2000 gegeven wijzigingsbevoegdheid valt. Ten slotte brengen SBOH c.s. naar voren dat het Hoogheemraadschap zowel in het algemeen als in het bijzonder met betrekking tot [appellant sub 3], [appellant sub 6] en [appellanten sub 4], gelet op de lange termijn voordat hun opstalrechten ten einde lopen, bij zijn vorderingen geen belang heeft. De vierentwintigste en vijfentwintigste grief van SBOH c.s. bouwen op de twee voorgaande grieven voort.
4. Het Hoogheemraadschap heeft tegen het vonnis in conventie geen grieven naar voren gebracht. Zijn drie grieven betreffen het vonnis in reconventie. De eerste grief betreft het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 6.38 van het eindvonnis) dat een algemene opzeggingsbevoegdheid het zakenrechtelijk karakter van het opstalrecht uitholt. Het Hoogheemraadschap stelt zich op het standpunt dat het recht van opstal in het algemeen belang kan worden opgezegd. Zoals in rechtsoverweging 2.11 is weergegeven, heeft het Hoogheemraadschap de betreffende voorwaarde in de AV2007 in 2011 aldus beperkt dat tussentijdse beëindiging van het opstalrecht mogelijk is, mits het algemeen belang zulks vordert. Het meent dat de betreffende bepaling in de aangepaste vorm niet onredelijk bezwarend is. Met zijn tweede grief valt het Hoogheemraadschap het oordeel van de rechtbank aan, dat het Hoogheemraadschap bij opzegging van het opstalrecht in geval van wanprestatie door de opstalhouder de waarde van de opstallen moet vergoeden. Het Hoogheemraadschap brengt naar voren dat bij opzegging op deze grond niet artikel 5:99 BW Pro van overeenkomstige toepassing is, maar artikel 5:87, tweede lid, BW en dat daarbij slechts vergoeding van de waarde van het opstalrecht is voorgeschreven en niet de waarde van de opstallen. Zijn derde grief valt de beslissing van de rechtbank aan, voor zover daarin is bepaald dat het Hoogheemraadschap niet gerechtigd is de artikelen/artikelleden 7.1, 8.1, 8.2, eerste volzin, 8.3, laatste volzin, 9 en 10 toe te passen. Het Hoogheemraadschap stelt zich op het standpunt dat de betreffende, al dan niet gewijzigde artikelen/artikelleden niet onredelijk bezwarend zijn.
5. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
In conventie
De retributiemethodiek van 2006
6. Evenals de rechtbank ziet het hof af van een beoordeling van de in 2006 door het Hoogheemraadschap vastgestelde retributiemethodiek, gebaseerd op het rapport van Onkenhout. [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellanten sub 4], [appellant sub 5] en [appellant sub 6] hebben daarbij geen belang omdat hun opstalrecht niet tussen 12 april 2006 en 1 juni 2007 is geëindigd. Voorts geldt dat het Hoogheemraadschap aan houders van opstalrechten die in de betreffende periode zijn geëindigd, de keuze heeft gegeven om te opteren voor de in 2007 vastgestelde retributiesystematiek, zodat de in 2006 vastgestelde systematiek aan niemand is opgelegd. SBOH voert aan dat zij bij de beoordeling van deze systematiek als statutaire belangenbehartiger ook de belangen behartigt van opstalhouders wier opstalrecht in de betreffende periode is verlopen, en dat zij daarom bij de toewijzing van de vordering op dit punt een zelfstandig belang heeft, maar zij heeft nagelaten enig concreet geval naar voren te brengen waarbij deze systematiek tot nadeel voor een opstalhouder heeft geleid. Zij heeft daarom naar het oordeel van het hof haar belang bij beoordeling van haar vorderingen op dit punt onvoldoende aannemelijk gemaakt.
Het nieuwe retributiebeleid; strijd met de AV70 en de AV2000?
7. Gelet op de in eerste aanleg gewijzigde vorderingen in conventie is tussen partijen niet in geschil dat het Hoogheemraadschap gerechtigd is met betrekking tot aan nieuwe opstalhouders uit te geven dijkpercelen een nieuwe, op de WOZ-waarde gebaseerde retributiesystematiek te hanteren. Wat partijen in de eerste plaats verdeeld houdt, is of het Hoogheemraadschap dat ook mag doen bij opstalhouders aan wie opstalrechten zijn uitgegeven waarop de AV70 of de AV2000 van toepassing zijn verklaard.
8. Het hof stelt voorop dat, anders dan SBOH c.s. (door verwijzing naar de memorie van grieven in de zaak met zaaknummer 200.077.002/01) stellen, de inhoud van de AV70 niet tussen [appellant sub 2], [appellant sub 3], de rechtsvoorganger van [appellanten sub 4], [appellant sub 5], onderscheidenlijk [appellant sub 6] en het Hoogheemraadschap is overeengekomen; slechts de toepasselijkheid daarvan op de door het Hoogheemraadschap met hen overeengekomen opstalrechten is overeengekomen. De AV70 zijn vastgesteld door de vergadering van hoofdingelanden van DHP. Oogmerk daarvan is dat voor alle in de toekomst op dijkpercelen te verlenen opstalrechten dezelfde voorwaarden zullen gelden. Met een dergelijke opzet komt in strijd dat bij elk verleend opstalrecht rekening dient te worden gehouden met de bijzondere uitleg die de individuele opstalhouder aan de AV70 meent te moeten geven. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat voor de uitleg van de AV70 de zogeheten CAO-norm geldt: een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij rekening moet worden gehouden met de gezichtspunten die partijen naar voren brengen. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat bij de totstandkoming van de AV70 voor de toenmalige belanghebbenden inspraak bij de vaststelling ervan, bezwaar tegen de goedkeuring door gedeputeerde staten en beroep op de Kroon mogelijk waren. Een zodanig beroep leidde, ook als het slaagde, slechts tot vernietiging van het besluit tot goedkeuring van de AV70, waarna de vergadering van hoofdingelanden opnieuw een eenzijdig besluit kon nemen.
9. Aangezien de AV70 eenzijdig door DHP zijn vastgesteld, stond het DHP in beginsel vrij om deze, indien zij van mening was dat ze niet meer aan de eisen van de tijd voldeden, te wijzigen of door nieuwe algemene voorwaarden te vervangen. Uiteraard zijn die wijzigingen en nieuwe algemene voorwaarden, voor zover in de AV70 daarin niet is voorzien, niet van toepassing op opstalrechten waarop de AV70 van toepassing zijn verklaard, zolang die opstalrechten niet ingevolge artikel 16 van Pro de AV70 zijn vervallen. Deze bevoegdheden tot wijziging komen eveneens toe aan het competente orgaan van de huidige rechtsopvolger van DHP, het algemeen bestuur (de verenigde vergadering) van het Hoogheemraadschap. Het hof gaat ervan uit dat DHP bij de vaststelling van de AV70 en de toepassing daarvan het oogmerk heeft gehad dat de opstalvergoedingen uitsluitend aan de geldontwaarding zouden worden aangepast. Zij heeft dat evenwel niet in de AV70 vastgelegd. SBOH c.s. kunnen daarom aan de AV70 niet het recht ontlenen dat de opstalvergoedingen tot in lengte van jaren op deze grondslag gebaseerd blijven.
10. In artikel 3 van Pro de AV70 is immers niet de opstalvergoeding zelf geregeld, maar wordt verwezen naar daaromtrent genomen en nog te nemen besluiten van de hoofdingelanden van DHP. Uit artikel 3 blijkt Pro, dat een maximumtarief moet worden vastgesteld en dat de hoofdingelanden een regeling moeten vaststellen inzake de toepassing van de opstaltarieven, doch niet welke uitgangspunten voor de vaststelling van het maximumtarief of de hoogte daarvan en voor de inhoud van die regeling gelden. De verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap is, als rechtsopvolger van de hoofdingelanden van DHP, daarin dus in beginsel vrij. Daarbij is een wijziging gedurende de looptijd van het opstalrecht niet uitgesloten. Deze kan, gelet op artikel 4 van Pro de AV70 telkens na afloop van een termijn van tien jaar plaatsvinden. Het Hoogheemraadschap is niet gehouden de destijds door DHP bij die vaststelling gehanteerde uitgangspunten en bedoelingen blijvend in acht te nemen. Naar het oordeel van het hof is deze bepaling duidelijk. Een beroep op artikel 6:238, tweede lid, BW kan SBOH c.s. daarom niet baten.
11. Zoals was voorgeschreven in artikel 120, onder 17, j° artikel 121, eerste lid, van het voor DHP geldende Algemeen reglement van bestuur voor de waterschappen in Noordholland (Provinciaal Blad van Noordholland 1931, n° 66), was in artikel 3 van Pro de AV70 bepaald dat de algemene voorwaarden en het maximumtarief van de opstalvergoeding de goedkeuring behoefden van gedeputeerde staten. In de op 1 januari 1992 in werking getreden Waterschapswet is evenwel bepaald dat (naast met de belastingheffing samenhangende verordeningen waarvoor de goedkeuringseis in de wet zelf is vastgelegd) aan goedkeuring van gedeputeerde staten slechts kunnen worden onderworpen besluiten tot regeling van de waterbeheersing en besluiten tot de aanleg en verbetering van waterstaatswerken door het waterschap (artikel 148, zoals het ten tijde van de herziening van de retributiesystematiek door het Hoogheemraadschap luidde). Oogmerk van deze beperking was het terugdringen van het preventieve toezicht op de waterschappen. De onderhavige goedkeuringseis valt niet onder de in artikel 148 opgesomde Pro soorten besluiten. Deze goedkeuringseis kan daarom wegens strijd met de wet niet meer worden toegepast, anders dan SBOH c.s. naar voren brengen. Voor gedeputeerde staten resteert slechts de bevoegdheid om de onderhavige besluiten van het waterschapsbestuur te vernietigen (artikel 156 Waterschapswet Pro).
12. Blijkens artikel 16 van Pro de AV70 vervalt het opstalrecht waarop de AV70 van toepassing zijn verklaard, door het verstrijken van de termijn waarvoor het opstalrecht blijkens de akte van vestiging is verleend. Op dat moment heeft de opstalhouder het recht om verlenging te verzoeken. Het hof kan de verwijzing naar artikel 3 van Pro de AV70 in artikel 16 daarvan Pro niet anders begrijpen dan dat daarbij de retributiebepalingen zoals die op het moment waarop het opstalrecht vervalt, laatstelijk door de verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap zijn vastgesteld, van toepassing worden op de verlenging.
13. Ook de AV2000 staan, anders dan SBOH c.s. naar voren brengen, niet in de weg aan de toepassing van de in 2007 door het Hoogheemraadschap vastgestelde retributiesystematiek op de houders van een opstalrecht bij de verlening waarvan deze van toepassing zijn verklaard en waarvan de termijn is verlopen. Weliswaar dient ingevolge artikel 5, derde lid, van de AV2000 het Hoogheemraadschap na afloop van de uitgifteduur aan de houder een aanbod tot heruitgifte doen, maar bij dat aanbod staat het het Hoogheemraadschap ingevolge die bepaling vrij om nieuwe voorwaarden te stellen. Daarbij is geen onderscheid gemaakt tussen algemene en bijzondere voorwaarden en is geen uitzondering gemaakt voor voorwaarden inzake de retributie, zodat het Hoogheemraadschap op al deze punten nieuwe voorwaarden mag stellen. Als het aanbod niet wordt aanvaard, eindigt het opstalrecht; slechts bij aanvaarding wordt het opstalrecht geacht te zijn voortgezet. Als het aanbod daarentegen niet wordt aanvaard, loopt het opstalrecht ten einde en treedt ingevolge artikel 18, eerste lid, van de AV2000 het Hoogheemraadschap in de volle en vrije eigendom van de grond. Uit het bovenstaande volgt dat de omstandigheid dat het Hoogheemraadschap ervoor heeft gekozen de retributiesystematiek niet in de AV2007 maar in een afzonderlijk besluit vast te leggen, evenmin als de omstandigheid dat het Hoogheemraadschap de nieuwe retributiesystematiek baseert op de WOZ-waarde van de grond, in strijd komt met de rechten die zittende houders aan de AV2000 kunnen ontlenen.
14. Uit het bovenstaande volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de AV70 en de AV2000 er niet aan in de weg staan dat het Hoogheemraadschap bij de heruitgifte van opstalrechten waarop voorheen de AV70 of de AV2000 van toepassing waren, een nieuwe retributiesystematiek hanteert. De daartegen gerichte grieven leiden niet tot resultaat.
Het nieuwe retributiebeleid; strijd met het recht?
15. Het hof stelt voorop, dat het door het hof blijkens het boven overwogene aanvaarde oordeel van de rechtbank dat het Hoogheemraadschap ook onder de AV70 en de AV2000 gerechtigd is een nieuwe retributiesystematiek vast te stellen en jegens hen te doen gelden, niet betekent dat het Hoogheemraadschap deze systematiek naar vrij inzicht kan kiezen. Aan het Hoogheemraadschap komt hierbij een zekere beleidsvrijheid toe, maar het is daarbij wel gebonden aan de beginselen van redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder de door SBOH c.s. naar voren gebrachte beginselen. Het zal dus ook rekening moeten houden met de belangen van de zittende opstalhouders. De vraag of het Hoogheemraadschap bij de vaststelling van een nieuwe retributiesystematiek bovenstaande verplichtingen in acht heeft genomen, kan en zal door de burgerlijke rechter worden getoetst.
16. Bij deze toetsing neemt het hof als uitgangspunt dat het Hoogheemraadschap in beginsel gerechtigd is zijn retributiebeleid te baseren op de WOZ-waarde van de uit te geven grond, zodat aan hem een redelijk deel van de waardestijging van de grond toekomt. Het hof ziet noch in de omstandigheid dat de door waterschapen verleende opstalrechten een andere historie en achtergrond hebben dan de gemeentelijke erfpachtstelsels, noch in de omstandigheid dat voorheen via toezicht op de waterschappen in een vorm van rechtsbescherming van de opstalhouders werd voorzien, terwijl die rechtsbescherming thans door de burgerlijke rechter wordt geboden, aanleiding om te oordelen dat die waardestijging, die ten minste mede is veroorzaakt door de schaarste van grond, uitsluitend aan de opstalhouders toekomt. Ook de omstandigheid dat mogelijk onder het oud BW de retributie een ander karakter had, maakt dat niet anders, omdat in elk geval bij de totstandkoming van het nieuw BW (dat op de vaststelling van de retributiesystematiek in 2007 van toepassing is) het oogmerk is geweest te bewerkstelligen dat de retributie hetzelfde karakter heeft en door gelijke regels wordt beheerst als de erfpachtcanon (Toelichting-Meijers, parl. gesch. 5, blz. 359). Het bovengenoemde uitgangspunt geldt zowel tegenover nieuwe gegadigden voor een zodanig opstalrecht - dat wordt door SBOH c.s. ook niet (meer) betwist - als voor zittende opstalhouders wier opstalrecht wordt verlengd of heruitgegeven. Uit het bovenstaande blijkt reeds dat de AV70 en de AV2000 zich naar het oordeel van het hof daartegen niet verzetten. Ter zake van het standpunt van SBOH c.s. dat de nieuwe retributiesystematiek in strijd is met het gewoonterecht, overweegt het hof, dat de feitelijke omstandigheid dat de rechtsvoorgangers van het Hoogheemraadschap gedurende 150 jaar de gewoonte hebben gehad opstalrechten te vestigen tegen een lage nominale bijdrage, deze slechts beperkt aan te passen en de waardestijging van de grond aan de houders van het opstalrecht te laten, onvoldoende is om aan te nemen dat een wijziging terzake in strijd is met het gewoonterecht. Daartoe is ten minste vereist dat in een brede kring van betrokkenen aan beide zijden de opvatting heerst dat een andere handelwijze rechtens onjuist is. Dat dat zo is, hebben SBOH c.s. niet onderbouwd. Het hof verwerpt dit standpunt.
17 Met betrekking tot de stelling van SBOH c.s. dat het Hoogheemraadschap misbruik maakt van zijn machtspositie en daarmee handelt in strijd met artikel 24 van Pro de Mededingingswet, en dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het Hoogheemraadschap gelet op de relevante markt geen machtspositie heeft, overweegt het hof als volgt. Voor zover het gaat om percelen (bebouwd en onbebouwd) die vrijkomen doordat een bestaand opstalrecht niet wordt verlengd, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom het Hoogheemraadschap bij het vermarkten van de betreffende gebouwen en percelen niet in dezelfde markt opereert als die waarin gemeenten, projectontwikkelaars, professionele verhuurders en andere verhuurders en verkopers opereren, en dat derhalve van een economische machtspositie op die enkele grond geen sprake is. Waar het gaat om de hervestiging van bestaande opstalrechten geldt dat de zittende opstalhouder ingevolge de AV70 (artikel 16) en de AV2000 (artikel 5, derde lid) in beginsel recht heeft op heruitgifte. Het hof onderkent dat bij heruitgifte de contractspartijen in een ongelijke machtspositie verkeren, wat er ook zij van de vraag of de positie van het Hoogheemraadschap daarbij moet worden beschouwd als een machtspositie in de zin van de Mededingingswet. De vraag of het Hoogheemraadschap bij de heruitgifte op het punt van de verlangde retributie misbruik maakt van zijn machtspositie, is hier geen andere dan die of het Hoogheemraadschap handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid en/of het evenredigheidsbeginsel. Daarop zal het hof in het navolgende ingaan. Het bovenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat het dagelijks bestuur van het Hoogheemraadschap na het rechtbankvonnis aan de verenigde vergadering heeft voorgesteld de blote eigendom van de in opstal uitgegeven percelen aan de opstalhouders aan te bieden tegen een op de WOZ-waarde gebaseerde vergoeding. De opstalhouders zijn vrij om al dan niet op eventueel een daartoe strekkend aanbod in te gaan. Het hangt van de marktomstandigheden af of het voornemen van het Hoogheemraadschap tot resultaat zal leiden. Gelet op het oordeel van het hof dat het Hoogheemraadschap in beginsel gerechtigd is te bewerkstelligen dat aan hem een redelijk deel van de waardestijging toevalt, is bij het voorstel van détournement de pouvoir geen sprake.
18 Ten pleidooie in hoger beroep hebben SBOH c.s. nog betoogd dat bovengenoemd uitgangspunt in strijd is met artikel 8 van Pro het EVRM en met artikel 1 van Pro het eerste Protocol daarbij. Zij hebben daarbij verwezen naar een door hen overgelegde uitspraak van het EHRM van 12 juni 2012 (zaken 13221/08 en 2139/10). Naar het oordeel van het hof gaat dat beroep niet op. Deze zaken betreffen beroepen van grondeigenaars, gericht op de onverbindendheid van Noorse wetgeving die hun geen enkel recht toekent op de waardestijging van de grond gedurende de looptijd van een erfpachtcontract bij verlenging daarvan na afloop van de contractstermijn. De eigenaars zijn door het hof in het gelijk gesteld, omdat de Noorse wetgever de grens van een "fair balance" had overschreden. Uit de enkele omstandigheid dat het EHRM blijkens zijn overwegingen aangeeft dat acht moet worden geslagen op de ongelijke posities van zittende erfpachter en eigenaar bij verlenging of heruitgifte, kan slechts worden afgeleid dat het EHRM als uitgangspunt neemt dat moet worden uitgegaan van een evenwichtige toedeling van de waardestijging bij verlenging van het contract. Dienovereenkomstig zal het hof, zoals hierboven al is overwogen, toetsen of het Hoogheemraadschap voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de zittende opstalhouders. De door SBOH c.s. aangehaalde overweging 117, inhoudende dat de eigenaars niet mochten verwachten dat zij de partij zouden zijn die profiteert van de waardestijging, is (zoals zijdens het Hoogheemraadschap terecht is opgemerkt) een weergave van het standpunt van de Noorse regering en vormt geen onderdeel van de beoordeling door het EHRM.
Het nieuwe retributiebeleid; gewekte verwachtingen?
19. De stelling van SBOH c.s. dat gewekte verwachtingen aan de nieuwe retributiesystematiek in de weg staan, volgt het hof niet. Uit het bovenstaande volgt dat uit de tekst van AV2000 duidelijk is dat zowel artikel 29 AV2000 als de in AV2000 opgenomen financiële condities waaronder het opstalrecht wordt verleend, vatbaar zijn voor wijziging. Hetzelfde geldt voor de AV70. Het hof gaat ervan uit dat, toen het Hoogheemraadschap in 2006 besloot de retributiesystematiek te baseren op de WOZ-waarde, dat voor de opstalhouders als een donderslag bij heldere hemel kwam, mede in het licht van eerdere uitlatingen van (vertegenwoordigers van) DHP en WGH. Gelet hierop zal het hof het op dit punt door SBOH c.s. gedane bewijsaanbod passeren. Aangezien niet is gesteld of gebleken dat die uitlatingen toezeggingen van bevoegde organen van het Hoogheemraadschap (of zijn rechtsvoorgangers) inhouden dat de retributiesystematiek nimmer zou worden gewijzigd, kunnen SBOH c.s. aan genoemde eerdere uitlatingen echter niet het recht ontlenen dat zittende opstalhouders gevrijwaard blijven van een nieuwe retributiesystematiek. Wel speelt deze omstandigheid een rol bij de toetsing van de nieuwe retributiesystematiek aan redelijkheid en billijkheid en van de evenwichtigheid bij de belangenafweging bij de vaststelling van die systematiek, in het bijzonder op het punt van de overgangsregeling. Aan gewekte verwachtingen kunnen zittende opstalhouders evenmin het recht ontlenen dat een eventueel tot het moment van invoering van de nieuwe retributiesystematiek opgetreden waardevermeerdering van de grond waarop hun opstalrecht is gevestigd, aan hen wordt vergoed.
20 In eerste aanleg hebben SBOH c.s., nadat de rechtbank hun bij incidentele conclusie gedane verzoek op grond van artikel 162 Rv Pro tot openlegging van een groot aantal stukken bij tussenvonnis had afgewezen, bij conclusie van repliek de rechtbank verzocht gebruik te maken van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 22 Rv Pro het Hoogheemraadschap op te dragen "de relevante bescheiden" open te leggen, teneinde hen in staat te stellen het standpunt van het Hoogheemraadschap te ontkrachten dat ook historisch gezien de toegenomen waarde van de grond niet aan de opstalhouders toekwam. Zij klagen er in hoger beroep over dat de rechtbank op die vordering niet heeft beslist. Zoals in rechtsoverweging 19 is overwogen, is niet beslissend welke standpunten over de toedeling van de waardestijging in het verleden terzake zijn ingenomen, maar of is toegezegd dat die standpunten niet zouden veranderen. Het hof acht toepassing van artikel 22 Rv Pro niet zinvol, omdat, ook al zou komen vast te staan dat in het verleden het Hoogheemraadschap en zijn rechtsvoorgangers het door SBOH c.s. ingenomen standpunt hebben onderschreven, dat niet afdoet aan het recht van het Hoogheemraadschap om alsnog van standpunt te veranderen.
Het nieuwe retributiebeleid; strijd met redelijkheid, billijkheid en algemene beginselen van behoorlijk bestuur?
21. Het hof constateert dat de retributiesystematiek van 2007 is ontwikkeld naar aanleiding van (omvangrijke) reacties van opstalhouders op de door het Hoogheemraadschap in 2006 vastgestelde retributiesystematiek. Bij de voorbereiding van het besluit van 2007 heeft het Hoogheemraadschap een benchmarkstudie doen verrichten en heeft het advies ingewonnen bij RIGO Research en Advies BV. Dat RIGO geen kennis zou hebben genomen van de 150 jaar bestaande gewoonte, noch van de AV70, noch van de AV2000, is in dit verband niet van belang. Aan de hand van voormelde studie en advies heeft het College een voorstel voor de verenigde vergadering ontwikkeld, waarin ten gunste van de opstalhouders een aantal wezenlijke aanpassingen ten opzichte van de in 2006 vastgestelde systematiek is opgenomen. Deze betreffen het aanknopen bij de WOZ-waarde en het hanteren van een vaste grondquote binnen bepaalde marges, het rekening houden met de omstandigheid dat sprake is van niet vrij in te richten grond waarbij mogelijk nog de bebouwing en inrichting vernieuwd moeten worden (depreciatiefactor), een overgangsperiode van 20 jaar, de mogelijkheid van afkoop van de retributie en een hardheidsclausule. In het bijzonder de lange overgangsperiode van 20 jaar en de mogelijkheid van een hardheidsclausule geven er blijk van dat het Hoogheemraadschap de belangen van de zittende opstalhouders terdege in zijn belangenafweging heeft meegenomen; in de lange overgangstermijn is ook het verrassingseffect van het besluit tot vaststelling van de nieuwe retributiesystematiek naar het oordeel van het hof voldoende verdisconteerd.
22. Het hof is van oordeel dat uit het bovenstaande blijkt dat het Hoogheemraadschap bij de vaststelling van het besluit van 2007 voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de opstalhouders. Het beginsel van een zorgvuldige en evenredige belangenafwezing acht het hof niet geschonden en het hof acht de in 2007 door het Hoogheemraadschap vastgestelde retributiesystematiek tegenover de zittende opstalhouders niet in strijd met de redelijkheid en de billijkheid, ook niet als wordt uitgegaan van de omstandigheid dat de zittende opstalhouders tegenover het Hoogheemraadschap niet in een volledig vrije positie verkeren. Ter verdere onderbouwing van dit oordeel moge het in de rechtsoverwegingen 23 tot en met 27 dienen.
23. De omstandigheid dat, zoals SBOH c.s. stellen, de verhoging van de retributies niet dan wel slechts in zeer beperkte mate tot een verlaging van de waterschapsbelastingen leidt, wettigt niet de conclusie dat sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid of dat sprake is van onzorgvuldigheid of onevenredigheid. Dat geldt eveneens voor de omstandigheid dat de nieuwe retributiesystematiek zal leiden tot een substantiële verhoging van de lasten voor de opstalhouder, aangezien het Hoogheemraadschap bij uitgifte van het opstalrecht aan dezelfde opstalhouder heeft gekozen voor een zeer lange overgangstermijn, een depreciatie in verband met bestaand gebruik en de mogelijkheid van een hardheidsclausule. Deze is weliswaar, zoals SBOH c.s. hebben aangevoerd en het Hoogheemraadschap heeft bevestigd, niet vastgesteld, maar er is evenmin van afgezien; immers de vaststelling ervan is opgeschort totdat zich in de praktijk een daarvoor in aanmerking komend geval voordoet. Bovendien leidt het ontbreken van een hardheidsclausule er niet toe dat het Hoogheemraadschap niet bevoegd is in een individueel geval bij kennelijke onredelijkheid in afwijking van de retributiesystematiek te contracteren.
24. Het hof constateert dat zijdens SBOH c.s. een breed arsenaal aan kwalitatieve argumenten ter onderbouwing van haar stelling op dit punt naar voren is gebracht, maar dat geen sprake is van enige concrete kwantitatieve onderbouwing waaruit zou kunnen blijken dat de door het Hoogheemraadschap beoogde tarieven onredelijk en onbillijk zijn. Dat de lastenverhoging (volgens SBOH c.s. per opstalhouder gemiddeld een kleine € 45.000 cumulatief over een periode van 50 jaar) een groot aantal opstalhouders in financiële problemen brengt, hebben SBOH c.s. niet gesteld en is ook niet anderszins gebleken; evenmin hebben zij onderbouwd dat de hoogte van de verlangde retributies ten nadele van de opstalhouders afwijkt van de door gemeenten vastgestelde erfpachtcanon voor vergelijkbare percelen. Daarbij komt dat, mocht in een individueel geval sprake zijn van financiële problemen, de betreffende opstalhouder alsnog om toepassing van het besluit van het Hoogheemraadschap ter zake van de hardheidsclausule kan verzoeken. Aan de omstandigheid dat de stijgingsfactor bij het Hoogheemraadschap substantieel hoger is dan bij gemeenten die erfpacht toepassen, kan het hof bij gebrek aan voldoende gegevens over de uitgangsbedragen geen betekenis toekennen. Ook de omstandigheid dat de opstalhouders of hun rechtsvoorgangers in het verleden al meerdere malen de oorspronkelijke waarde van de grond aan het Hoogheemraadschap en zijn rechtsvoorgangers hebben vergoed, maakt niet dat de nieuwe retributiesystematiek in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en dat geen evenwichtige belangenafweging heeft plaatsgevonden. Anders dan in het door SBOH c.s. aangehaalde geval is de opstalhouders niet uitdrukkelijk een eeuwigdurend opstalrecht verleend voor een vaste nominale prijs. Bij een tijdelijk opstalrecht blijft het normale stelsel gelden dat de blote eigenaar van de grond altijd recht blijft houden op een retributie, die kan worden aangepast aan gewijzigde omstandigheden en inzichten. De omstandigheid dat mogelijk voor een bepaald perceel de oorspronkelijke waarde al meerdere malen aan de blote eigenaar is vergoed, staat aan een geleidelijke verhoging van de retributie naar de huidige marktomstandigheden dus niet in de weg.
25. De stelling van SBOH c.s. dat de gekozen retributiesystematiek onredelijk is omdat daarbij geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat gemeenten een actieve grondpolitiek voeren, terwijl het waterschap dat niet doet, begrijpt het hof, gelet op het zijdens SBOH c.s. ten pleidooie in eerste aanleg gehouden betoog, aldus, dat het Hoogheemraadschap bij de vaststelling van de nieuwe systematiek geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat gemeenten bij uitgifte in erfpacht bouwrijpe grond plegen uit te geven, terwijl het bij het Hoogheemraadschap zou gaan om ruwe bouwgrond. Het hof volgt deze stelling niet. In het RIGO-rapport is als uitgangspunt gehanteerd dat bij de bepaling van de waarde van de grond de aan activiteiten van de projectontwikkelaar en opstalhouder toe te rekenen waardestijging niet aan het Hoogheemraadschap ten goede moet komen (prod. 24 bij dagvaarding in eerste aanleg, blz. 5-8). Het Hoogheemraadschap heeft betoogd dat het bij de bepaling van de grondquote rekening heeft gehouden met de grondprijsverhogende effecten van investeringen door opstalhouders. SBOH c.s. heeft niet onderbouwd waarom dit niet of onvoldoende het geval is geweest. Ter zake van het betoog van SBOH c.s. dat het Hoogheemraadschap bij de vaststelling van de nieuwe retributiesystematiek onvoldoende rekening heeft gehouden met de in de AV2007 aan de opstalhouders opgelegde beperkingen, overweegt het hof als volgt. SBOH c.s. wijzen in het bijzonder op de beperkingen die voortvloeien uit de waterschapskeur en uit de artikelen 3.3, 3.4, 11.2, 11.2, 11.3 en 11.5 van de AV2007, voor de tekst waarvan het naar het rechtbankvonnis verwijst (rechtsoverweging 4.13). Het hof komen deze bepalingen niet ongebruikelijk voor en, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zodanig bezwarend dat deze tot een substantieel lagere grondslag voor de retributie zouden moeten leiden.
26. SBOH c.s. beroepen zich bij hun betoog op dit punt ook op de inhoud van de door hen ingebrachte rapportage van hun deskundige Jager. Het hof constateert dat die rapportage berust op uitgangspunten die tegengesteld zijn aan die van het Hoogheemraadschap en die blijkens het hierboven overwogene door het hof niet worden gedeeld. Het hof wijst er bovendien op dat dat rapport een kwalitatief betoog bevat en dat daarin niet een kwantitatieve onderbouwing is opgenomen waaruit blijkt dat de door het Hoogheemraadschap vastgestelde retributiesystematiek in concreto tot onredelijke, onbillijke of onevenredige resultaten leidt. Deze rapportage brengt het hof niet tot een ander oordeel.
27. De rechtbank heeft wel de in de nieuwe retributiesystematiek opgenomen vijfjaarlijkse actualisering van de retributie op basis van dan geldende WOZ-waarde tegenover de zittende opstalhouders (onder meer) in strijd geacht met de redelijkheid en billijkheid wegens de onvoorspelbaarheid van de gevolgen daarvan, met name in de overgangsperiode. SBOH c.s. hebben daartegen gegriefd in dier voege dat de rechtbank dat volgens hen ook tegenover nieuwe opstalhouders had moeten doen gelden. Naar aanleiding van het rechtbankvonnis heeft het Hoogheemraadschap de retributiesystematiek aldus gewijzigd dat de vijfjaarlijkse aanpassing thans slechts zal plaatsvinden door een verhoging met een vast percentage (5%). Daarbij is geen onderscheid gemaakt tussen zittende en nieuwe opstalhouders. Van een actualisering van de retributie in verband met de inflatie en in verband met de WOZ-waarde wordt afgezien, zoals het Hoogheemraadschap in de akte uitlating producties heeft betoogd en ten pleidooie heeft bevestigd. In het licht hiervan hebben SBOH c.s. bij een behandeling van deze grief geen belang. Aangezien door deze aanpassing voor de opstalhouders de noodzakelijke zekerheid wordt geboden en zijdens SBOH c.s. onvoldoende naar voren is gebracht om het hof tot het oordeel te brengen dat deze vorm van vijfjaarlijkse aanpassing onredelijk bezwarend is, ziet het hof geen grond om dit nieuwe onderdeel van de retributiesystematiek onredelijk bezwarend of in strijd met de redelijkheid, de billijkheid of het evenredigheidsbeginsel te achten.
28. SBOH c.s. vallen voorts het oordeel van de rechtbank aan dat het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel zijn geschonden. Voor zover zij zich bij hun betoog ter zake van het gelijkheidsbeginsel beroepen op contractuele bepalingen, waaronder die inzake de verlenging van het opstalrecht, verwijst het hof naar hetgeen het daaromtrent hierboven heeft overwogen. Verder hebben SBOH c.s. naar voren gebracht dat het tijdstip waarop opstalrechten aflopen, afhankelijk is van puur toeval en niet afhankelijk is van een vrije keuze van de opstalhouder. Dat moge zo zijn, maar in elk geval vloeit uit de AV2000 voort dat een wijziging van de retributiesystematiek pas kan ingaan op het tijdstip waarop de opstaltermijn afloopt. Dat het Hoogheemraadschap, hoewel het naar het oordeel van het hof in beginsel de systematiek voor opstalhouders onder de AV70 ook tussentijds had kunnen wijzigen, daarvoor niet heeft gekozen, leidt veeleer tot gelijke dan tot ongelijke behandeling van opstalhouders. Voor het overige heeft te gelden dat opstalhouders die zich contractueel nog op de onder het lopende contract geldende systematiek kunnen beroepen, zich niet in een gelijke positie bevinden als opstalhouders waarvan de termijn van het opstalrecht ten einde loopt. Aangezien geen sprake is van gelijke gevallen, heeft de rechtbank terecht overwogen dat geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. In hoger beroep wijzen SBOH c.s. in verband met het gelijkheidsbeginsel nog op de positie van de hypotheekhouder, maar uit hun betoog kan het hof niet opmaken welke betekenis daaraan voor de toepassing van het gelijkheidsbeginsel zou moeten worden gehecht.
29. Ter zake van het beroep van SBOH c.s. op het rechtszekerheidsbeginsel overweegt het hof dat dat inhoudt dat uit de beslissing van het Hoogheemraadschap de rechtsgevolgen duidelijk moeten blijken, alsmede dat terugwerkende kracht ten nadele van de betrokkene niet is toegestaan. Uit hetgeen SBOH c.s. terzake in eerste aanleg hebben aangevoerd en waarnaar zij thans zonder nadere motivering verwijzen, kan het hof geen elementen destilleren die de grondslag kunnen vormen voor het oordeel dat het Hoogheemraadschap bij het vaststellen van het nieuwe retributiebeleid het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden. Voor zover dit betoog mede dient ter onderbouwing van andere stellingen van SBOH c.s. (zoals de stelling dat het Hoogheemraadschap bij het vaststellen van het nieuwe retributiebeleid handelt in strijd met eerder beleid en daardoor gewekte verwachtingen), is het hof daarop in het boven overwogene reeds ingegaan.
Het nieuwe retributiebeleid; onzorgvuldige totstandkoming en onvoldoende bekendmaking?
30. De bezwaren van SBOH c.s. tegen de wijze van totstandkoming van het nieuwe retributiebeleid komen erop neer dat het Hoogheemraadschap het nieuwe beleid "als een dief in de nacht" heeft vastgesteld, dat het met de opstalhouders, in afwijking van hetgeen gebruikelijk was, niet tevoren overleg heeft gevoerd en dat het niet voldoende acht heeft geslagen op de rapportage van Jager.
31. Het hof stelt voorop dat geen rechtsregel het Hoogheemraadschap ertoe verplicht om, voordat een besluit van privaatrechtelijke aard wordt genomen, overleg te voeren. Gelet op de omstandigheid dat de vast te stellen retributiesystematiek voor het hele Hoogheemraadschap geldt, lag het ook niet in de rede dat het Hoogheemraadschap voorafgaand aan de vaststelling overleg zou plegen met de individuele opstalhouders, onder wie [appellant sub 2], [appellant sub 3], de rechtsvoorganger van [appellanten sub 4], [appellant sub 5] en [appellant sub 6]. Niet is gesteld of gebleken dat de individuele opstalhouders geen gelegenheid hebben gehad zich vóór de vaststelling van het besluit van 2007 tot de verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap te wenden. SBOH heeft blijkens de stellingen van partijen de gelegenheid gekregen en aangegrepen om haar standpunten in het kader van de voorbereiding van de besluiten naar voren te brengen. In verband met de bijzondere omstandigheid dat ingevolge artikel 17, vierde lid, van de AV2000 elke opstalhouder het recht had een nieuwe volledige termijn van het opstalrecht te doen ingaan door om tussentijdse beëindiging en nieuwe uitgifte van het opstalrecht te verzoeken, mocht het Hoogheemraadschap afwijken van het gebruik (zo dit bestond) om tevoren daarover overleg te voeren, aangezien zodanig overleg de invoering van het nieuwe retributiebeleid ernstig zou hebben gefrustreerd. Dat het Hoogheemraadschap de rapportage van Jager niet verder in het overleg heeft betrokken, acht het hof gerechtvaardigd door de omstandigheid dat die rapportage ertoe strekte de grondslag van het nieuwe retributiestelsel aan te tasten.
32. SBOH c.s. beklagen zich voorts over het oordeel van de rechtbank dat de nieuwe retributiesystematiek niet op de juiste wijze is bekendgemaakt. Zij beroepen zich daarbij op de artikelen 3:40 jis 1:3, vierde lid, en 3:42 van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb). Dit beroep faalt. Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Voor zover de vaststelling van de nieuwe retributiesystematiek al als een rechtshandeling te beschouwen is, is deze van privaatrechtelijke aard. Zij is immers gericht op de inhoud van te sluiten (privaatrechtelijke) opstalcontracten. Dat neemt niet weg dat het nieuwe retributiebeleid voor belanghebbenden op het voor hen relevante tijdstip voldoende kenbaar moet zijn. Gelet op de ophef die direct na de vaststelling over het nieuwe retributiebeleid is ontstaan, acht het hof de bekendmaking kennelijk voldoende. Ook in zoverre leiden de grieven niet tot resultaat.
Ongerechtvaardigde verrijking?
33. Onder de AV2000 hebben nieuwe opstalhouders aan WGH en het Hoogheemraadschap een eenmalige extra vergoeding moeten betalen, gebaseerd op de verkoopwaarde van de grond bij volle en vrije eigendom, verminderd met de contante waarde van de retributie (artikel 6, vijfde lid). Het Hoogheemraadschap is ingevolge de AV2000 gehouden deze vergoeding bij beëindiging van het opstalrecht terug te betalen (artikel 18, tweede lid). Het Hoogheemraadschap ontvangt gedurende de looptijd rente over die vergoeding. SBOH c.s. vallen het oordeel van de rechtbank aan, dat de niet-teruggave van deze vergoeding ter gelegenheid van de overgang naar de nieuwe retributiesystematiek niet leidt tot ongerechtvaardigde verrijking van het Hoogheemraadschap.
34. Het hof begrijpt de betreffende bepalingen in de AV2000 aldus, dat de door het Hoogheemraadschap ontvangen rente dient ter compensatie van de omstandigheid dat de retributie onder de AV2000 niet was gebaseerd op de waarde van de in opstal gegeven grond in het economisch verkeer. Partijen zijn het erover eens dat, in weerwil van de omstandigheid dat in de nieuwe retributiesystematiek deze vergoeding niet meer voorkomt, het Hoogheemraadschap deze eenmalige extra vergoeding bij de beëindiging van het opstalrecht dient terug te betalen, naast de waarde van de opstal en de beplantingen (conclusie van repliek125). In zoverre is van ongerechtvaardigde verrijking van het Hoogheemraadschap geen sprake. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt echter niet in te zien op grond waarvan het Hoogheemraadschap, naar de mate waarin de WOZ-waarde, zoals die op grond van de nieuwe retributiesystematiek is vastgesteld, in concreto in de te betalen opstalvergoeding is verdisconteerd, en in elk geval nadat de overgangstermijn is verlopen, nog recht kan doen gelden op de rente van die eenmalige vergoeding. Dat zou namelijk neerkomen op een dubbele vergoeding in verband met de waarde van de blote eigendom van de in opstal gegeven percelen in het economisch verkeer. Op deze wijze wordt het Hoogheemraadschap verrijkt ten koste van de opstalhouders zonder dat daarvoor een redelijke grond aanwezig is. Die verrijking is ongerechtvaardigd. In zoverre slaagt grief 19. Het hof zal terzake beslissen als na te melden.
In reconventie
Voorvragen
35. SBOH c.s. hebben er in de eerste plaats over geklaagd dat de rechtbank het Hoogheemraadschap niet niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vorderingen. Zij brengen naar voren dat niet duidelijk is op welke rechtsverhouding de vorderingen betrekking hebben (artikel 3:302 BW Pro) en dat het Hoogheemraadschap onvoldoende belang heeft bij zijn vorderingen (artikel 3:303 BW Pro).
36. Deze klachten leiden niet tot resultaat. Wat betreft [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellanten sub 4], [appellant sub 5] en [appellant sub 6] gaat het om de met hen gesloten opstalcontracten en wat betreft SBOH om de opstalcontracten van de personen voor wie zij optreedt. Van al deze contracten loopt te gelegener tijd de termijn af en komt dan verlenging/hervestiging aan de orde. Het Hoogheemraadschap is bij die contracten direct belanghebbende. Tegenover de vorderingen van SBOH c.s., in algemene zin inhoudende dat de AV2007 onredelijk bezwarend zijn en daarom voor vernietiging in aanmerking komen, heeft het Hoogheemraadschap voldoende belang bij een verklaring voor recht dat dat niet het geval is; tegenover de algemeen geformuleerde vorderingen van SBOH c.s. met betrekking tot de toepassing van de nieuwe retributiesystematiek op zittende opstalhouders heeft het Hoogheemraadschap voldoende belang bij een verklaring voor recht dat het daartoe wél gerechtigd is. Daaraan doet niet af dat het Hoogheemraadschap deze verklaringen voor recht uitsluitend tegenover de wederpartijen in dit geschil en pas te gelegener tijd kan effectueren.
37. De klacht van SBOH c.s. dat de rechtbank artikel 23 Rv Pro. heeft geschonden, gaat niet op. De rechtbank heeft niet meer of iets anders toegewezen dan gevorderd, maar heeft slechts minder toegewezen en de vorderingen van het Hoogheemraadschap voor het overige afgewezen. Dat wordt niet anders doordat de rechtbank in haar beslissing niet letterlijk dezelfde woorden als in de gewijzigde eis in reconventie heeft gebruikt.
De AV2007
38. SBOH c.s. beroepen zich bij hun verzet tegen het rechtbankvonnis in reconventie voor het overige alleen nog op de inhoud van de AV70 en de AV2000. Uit hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 8 tot een met 14 heeft overwogen, volgt dat dit beroep geen resultaat heeft.
39. Van de grieven van het Hoogheemraadschap heeft de tweede betrekking op de oorspronkelijke AV2007 (artikel 8.3, laatste volzin). Ten pleidooie heeft het Hoogheemraadschap zich bereid verklaard deze volzin te laten vervallen. Gelet daarop heeft het Hoogheemraadschap bij de behandeling van deze grief geen belang meer.
40. Voor het overige hebben de grieven van het Hoogheemraadschap betrekking op bepalingen in de AV2007 die de rechtbank onredelijk bezwarend heeft geacht en die het Hoogheemraadschap vervolgens heeft gewijzigd. Voor zover het Hoogheemraadschap zich tegen dat oordeel van de rechtbank niet op inhoudelijke gronden heeft verzet, heeft het Hoogheemraadschap geen belang bij vernietiging van het vonnis ter zake van die bepalingen, aangezien de beslissing van de rechtbank betrekking heeft op de bepalingen zoals die in de AV2007 luidden en het Hoogheemraadschap zich nadien aan het oordeel van de rechtbank heeft geconformeerd. Dat betekent dat de grieven van het Hoogheemraadschap, voor zover zij daarop zijn gericht, geen behandeling behoeven. Het Hoogheemraadschap heeft zijn bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de bezwarendheid van artikel 8.2 in zijn oorspronkelijke vorm uitdrukkelijk gehandhaafd. Het heeft zijn bezwaar echter slechts toegelicht door een verwijzing naar de in 2011 gewijzigde versie van die bepaling. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank ter zake van artikel 8.2 van de AV2007 en maakt de overweging van de rechtbank daaromtrent (6.38) tot de zijne.
41. Het boven overwogene leidt tot de slotsom dat de grieven tegen het vonnis in reconventie niet tot resultaat leiden. Het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd. Het oordeel van het hof over de gewijzigde bepalingen en over het in verband daarmee in hoger beroep door het Hoogheemraadschap aanvullend gevorderde komt hierna aan de orde.
De vorderingen van het Hoogheemraadschap in hoger beroep
42. Uit hetgeen het hof hierboven (rechtsoverwegingen 39 en 40) heeft overwogen, volgt dat de vordering van het Hoogheemraadschap onder 1 niet voor toewijzing in aanmerking komt, deels omdat de door het Hoogheemraadschap tegen het vonnis aangevoerde grieven niet tot resultaat leiden, deels omdat het Hoogheemraadschap bij vernietiging van het vonnis in verband met de wijziging van de AV2007 in 2011 geen belang heeft.
43. In rechtsoverweging 27 heeft het hof overwogen dat het het besluit van het Hoogheemraadschap van 12 april 2011 tot invoering van een vijfjaarlijkse verhoging van de retributie met 5%, zoals zijdens het Hoogheemraadschap laatstelijk ten pleidooie toegelicht, niet in strijd acht met de redelijkheid en billijkheid en evenmin onredelijk bezwarend. Dit leidt ertoe dat het onder 2 gevorderde in zoverre voor toewijzing gereed ligt. De omstandigheid dat met SBOH geen overleg is gevoerd gedurende de voorbereiding van het besluit, betekent, hoewel een dergelijk overleg aan een betere verstandhouding tussen partijen had kunnen bijdragen, niet dat het besluit onzorgvuldig is voorbereid en dat niet alle relevante feiten en omstandigheden zijn afgewogen. Hetgeen SBOH c.s. inhoudelijk nog tegen het besluit hebben aangevoerd, berust op een andere lezing van het besluit dan die van het hof. Met het oog op de duidelijkheid zal het hof de door het Hoogheemraadschap ten pleidooie aangegeven strekking in de beslissing expliciteren.
44. SBOH c.s. hebben aangegeven dat zij geen bezwaar hebben tegen de gewijzigde artikelleden 7.1 en 8.1 en tegen het gewijzigde artikel 9 van Pro de AV2007. Daarmee ligt het onder 3 gevorderde in zoverre voor toewijzing gereed.
45. Tegen het gewijzigde artikellid 8.2 van de AV2007 hebben SBOH c.s. in de eerste plaats naar voren gebracht dat, ook nu deze opzegging alleen kan plaats vinden indien het algemeen belang dat vordert, deze mogelijkheid ertoe leidt dat een dergelijk opstalrecht onvoldoende zekerheid biedt om een hypotheek te kunnen afsluiten. Voorts hebben SBOH c.s. betoogd dat een dergelijk opzeggingsrecht het stelsel van de Onteigeningswet doorkruist. Het hof verwerpt deze stellingen. Ingevolge de artikelen 5:104 j° 5:87, derde lid, BW kan aan de eigenaar van de grond de bevoegdheid worden toegekend tot opzegging. Indien deze opzeggingsmogelijkheid voldoende is beperkt, verzet niets zich ertegen deze in algemene voorwaarden op te nemen. De omstandigheid dat de Onteigeningswet de afzonderlijke onteigening van een afzonderlijk opstalrecht mogelijk maakt, staat er niet aan in de weg dat de bloot-eigenaar zich de mogelijkheid tot herkrijging van de volledige eigendom van grond en opstallen voorbehoudt via een eenvoudiger weg dan de onteigeningsprocedure. De aan de opstalhouder toekomende vergoeding dient door taxatie of door de rechter te worden bepaald op dezelfde grondslag als voor onteigening geldt: de waarde in het economisch verkeer. Ook de toepassing van de opzeggingsmogelijkheid kan door de opstalhouder aan een rechterlijk oordeel worden onderworpen. Onder deze omstandigheid is een eventuele verstrekker van een hypothecaire lening er voldoende van verzekerd dat de waarde van het onderpand voor hem beschikbaar blijft, ongeacht wanneer de opzegging plaats vindt. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het onder 3 gevorderde ook ter zake van artikellid 8.2 voor toewijzing gereed ligt.
46. Aangezien het Hoogheemraadschap heeft toegezegd de door de rechtbank onredelijk bezwarend geachte laatste volzin van artikellid 8.3 van de AV2007 te laten vervallen, de rechtbank dat artikellid overigens niet onredelijk bezwarend heeft geoordeeld en tegen dat oordeel verder geen grief is gericht, heeft het Hoogheemraadschap bij toewijzing van zijn vordering terzake geen belang. Daarvan zal het hof derhalve afzien.
47. Rest nog het gewijzigde artikel 10 van Pro de AV2007. Daarin is thans een ongeclausuleerde wijzigingsbevoegdheid van het Hoogheemraadschap opgenomen. SBOH c.s. hebben daartegen aangevoerd dat een dergelijke ongeclausuleerde wijzigingsbevoegdheid door de rechtbank onredelijk bezwarend is geacht. Zij sluiten zich daarbij aan. Zij wijzen erop dat een dergelijke bevoegdheid de mogelijkheid voor opstalhouders om een hypothecaire lening te verkrijgen in gevaar brengt. Zij menen voorts dat onduidelijk is wat het rechtsgevolg is indien de opstalhouder weigert in te stemmen met de wijziging en geen der partijen tot opzegging van het opstalrecht overgaat. Ten slotte stellen zij zich op het standpunt dat door deze bepaling artikellid 8.4 ook onredelijk bezwarend wordt, daar dat ertoe leidt dat de opstalhouder bij opzegging van het opstalrecht geen recht heeft op vergoeding van de waarde van de opstallen. Ten pleidooie heeft het Hoogheemraadschap daartegenover gesteld dat het niet eenzijdig wijzigingen zal kunnen invoeren die van materiële invloed zijn op de waarde van het opstalrecht, dat eenzijdige wijziging zonder (stilzwijgende) instemming van de opstalhouder niet mogelijk is en dat bij het ontbreken van overeenstemming het Hoogheemraadschap de mogelijkheid tot opzegging heeft indien het algemeen belang die opzegging vordert.
48. Tegen het oordeel van de rechtbank dat artikellid 8.4 van de AV2007 niet onredelijk bezwarend is, hebben SBOH c.s. in hun memorie van grieven geen grief aangevoerd. Voor zover zij dat bij memorie van antwoord in incidenteel appel alsnog hebben willen doen, zijn zij daarmee te laat. Dit oordeel ligt niet aan het hof ter behandeling voor. Voor het overige overweegt het hof dat het, hoewel het op zich een bevoegdheid tot wijziging van de algemene voorwaarden, zeker in geval van opstalrechten voor onbepaalde tijd zoals thans door het Hoogheemraadschap zijn voorzien, niet onredelijk bezwarend acht, een geheel ongeclausuleerde wijzigingsbevoegdheid wel onredelijk bezwarend acht, ook indien (zoals beide partijen thans stellen) wijzigingen slechts gelden indien de opstalhouder daarmee heeft ingestemd, evenals een ongeclausuleerde opzeggingsbevoegdheid voor het Hoogheemraadschap ingeval de opstalhouder met de wijziging niet instemt. Daarmee wordt het immers mogelijk het goederenrechtelijk karakter van het opstalrecht aan te tasten (het hof wijst op de regeling voor wijziging en opheffing van het opstalrecht die in verband daarmee in de artikelen 5:104 j° 5: 97 BW is voorzien) en wordt de opstalhouder, zeker ingeval deze bij opzegging door hemzelf geen marktconforme vergoeding voor zijn opstallen verkrijgt, tegenover de eigenaar in een zwakke positie gebracht. De door het Hoogheemraadschap ten pleidooie naar voren gebrachte beperkingen van zijn eigen bevoegdheden vallen in het nieuwe artikel 10 van Pro de AV2007 niet te lezen. Het bovenstaande leidt ertoe dat het onder 3 gevorderde ter zake van artikel 10 niet Pro voor toewijzing in aanmerking komt.
Slotoverweging
49. Het boven overwogene leidt ertoe dat van de principale en incidentele grieven alleen grief 19 van SBOH c.s. gedeeltelijk slaagt en dat alle overige grieven niet tot resultaat leiden. Het hof zal het vonnis van de rechtbank, voor zover in conventie gewezen, gedeeltelijk vernietigen, de vordering van SBOH c.s., voor zover gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, gedeeltelijk toewijzen, de overige vorderingen van SBOH c.s. afwijzen, het vonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigen, de vorderingen van het Hoogheemraadschap in hoger beroep onder 2 en 3 toewijzen overeenkomstig hetgeen daaromtrent in de rechtsoverwegingen 43 tot en met 45 is overwogen, en de vorderingen van het Hoogheemraadschap in hoger beroep voor het overige afwijzen. Aangezien SBOH c.s. in hun principaal appel in overwegende mate in het ongelijk zijn gesteld, zullen zij de kosten van het Hoogheemraadschap in principaal appel moeten dragen. Tot die kosten behoren de nakosten. Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. In het incidenteel appel zijn beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Daarbij past, dat elke partij de eigen kosten van het incidenteel appel draagt.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 augustus 2010, voor zover in zaak 07-2485 tussen partijen gewezen, doch uitsluitend voor zover het betreft de afwijzing in conventie onder 7.4 van het meer of anders gevorderde,
en, in zoverre opnieuw recht doende,
- verklaart voor recht dat het Hoogheemraadschap door toepassing van het nieuwe retributiebeleid ongerechtvaardigd wordt verrijkt voor zover het over de eenmalige vergoedingen die het onder de AV2000 gesloten opstalcontracten ingevolge artikel 6, vijfde lid van de AV2000 heeft ontvangen, aan de betreffende opstalhouders de ontvangen rente niet doorbetaalt voor zover de WOZ-waarde ingevolge de nieuwe retributiesystematiek in en na de overgangsperiode van 20 jaar in de retributie is verdisconteerd;
- wijst het meer of anders door SBOH c.s. gevorderde af;
- bekrachtigt het vonnis, voor zover tussen partijen gewezen, voor het overige,
en, recht doende op de in hoger beroep vermeerderde vordering,
- verklaart voor recht dat het Hoogheemraadschap jegens [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellanten sub 4], [appellant sub 5] en [appellant sub 6] bij verlenging/heruitgifte van het opstalrecht gerechtigd is tot uitvoering van het besluit van 12 april 2011, waarbij is besloten tot toepassing van de methodiek voor aanpassing van de retributie met 5% per 5 jaar en wordt afgezien van verdere doorberekening van inflatie en van veranderingen in de WOZ-waarde van de betreffende percelen;
- verklaart voor recht dat het Hoogheemraadschap ten aan zien van [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellanten sub 4], [appellant sub 5] en [appellant sub 6] bij verlenging/heruitgifte gerechtigd is tot toepassing van de (bij besluit van 12 april 2011 gewijzigde) artikelen 7.1, 8.1, 8.2 en 9 van de AV2007;
- wijst het meer of anders door het Hoogheemraadschap gevorderde af;
- veroordeelt SBOH c.s. hoofdelijk - des dat één van hen betalende de overigen zullen zijn gekweten - in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van het Hoogheemraadschap tot op heden vastgesteld op € 640,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- bepaalt dat partijen elk zijn eigen kosten van het incidenteel appel draagt;
- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en W.H. van Boom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.