Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.084.102/01
Rolnummer rechtbank : 1027579 / 11-480
arrest d.d. 17 januari 2012
inzake
1. Grieks Specialiteitenrestaurant Corfu v.o.f.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
en haar vennoten
2. [appellant sub 2] en
3. [appellant sub 3],
beiden wonende te 's-Gravenhage,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: Corfu,
advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage,
tegen
1. Winkelcentrum Ypenburg C.V.,
gevestigd te Hoevelaken (gemeente Nijkerk), en
2. Beherend vennoot Winkelcentrum Ypenburg B.V.
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: Winkelcentrum Ypenburg,
advocaat: mr. P.P. Hart te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 11 maart 2011 is Corfu in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 16 februari 2011 en heeft daarbij vier grieven aangevoerd. Corfu heeft een akte overlegging producties met producties genomen en conform de dagvaarding van eis geconcludeerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Winkelcenturm Ypenburg de grieven bestreden.
Op 1 december 2011 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Van de pleitzitting is proces-verbaal gemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Voor zover de door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1 Corfu exploiteert sinds juli 2005 (aanvankelijk in onderhuur) een Grieks specialiteitenrestaurant in het winkelcentrum Ypenburg te 's-Gravenhage (verder: het winkelcentrum). Met ingang van 1 mei 2007 huurt zij daartoe bedrijfsruimte van Winkelcentrum Ypenburg.
2.2 In artikel 1.3 van de huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte ten behoeve van de exploitatie van een Grieks restaurant.
2.3 In artikel 9.6 van de huurovereenkomst is bepaald:
"Verhuurder verplicht zich, gedurende de looptijd van onderhavige huurovereenkomst, geen huurovereenkomst te sluiten inzake Winkelcentrum Ypenburg met een partij die werkzaam is in dezelfde branche als huurder, danwel aan een onderneming die wordt gebruikt ten behoeve van de exploitatie van een 'shoarmazaak' in de ruimste zin van het woord."
2.4 In het winkelcentrum heeft zich, na Corfu, de Turkse bakker Ramak gevestigd.
2.5 Bij brief van 11 augustus 2010 schreef de rechtsbijstandverzekeraar van Corfu het volgende aan Winkelcentrum Ypenburg:
"Onlangs hebt u cliënten telefonisch medegedeeld, dat naast hen een Turks restaurant wordt gevestigd, dat onder meer de volgende producten gaat verkopen: shoarma, döner kebab en grill.
Cliënten gaan hiermee niet akkoord, want dit is in strijd met de aan hen verleende branchebescherming (…)
Namens cliënten verzoek ik verhuurder dan ook, en voor zover nodig sommeer ik verhuurder, de vestiging van bedoeld Turks restaurant in het winkelcentrum niet door te laten gaan. (…)"
2.6 Bij inleidende dagvaarding vorderde Corfu - zakelijk weergegeven – Winkelcentrum Ypenburg op straffe van een dwangsom te veroordelen de met Corfu gesloten huurovereenkomst correct en volledig na te komen en te gebieden dat zij zal bewerkstelligen dat voor de duur van de huurovereenkomst
i) in het winkelcentrum geen Turks restaurant of enige andere (horeca)onderneming zal worden gevestigd die dezelfde of soortgelijke producten verkoopt als Corfu, waaronder shoarma, döner kebab- en grillproducten;
ii) de in het winkelcentrum reeds gevestigde (horaca)ondernemingen, waaronder de Turkse bakker Ramak, de verkoop van sub i genoemde producten zullen staken en gestaakt zullen houden;
alsmede Winkelcentrum Ypenburg te veroordelen bij wijze van schadevergoeding aan Corfu te betalen een bedrag van € 5.000,-- vermeerderd met rente.
2.7 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van Corfu afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. De kantonrechter overwoog daartoe enerzijds dat in de onderhavige procedure niet met voldoende mate van zekerheid kan worden geoordeeld welke beslissing in een eventuele bodemprocedure zal worden genomen over de nietigheid van de branche¬beschermingsclausule. Anderzijds overwoog de kantonrechter dat rechters geen vonnissen wijzen die onmogelijk kunnen worden nagekomen en dat hiervan ook sprake is indien nakoming alleen mogelijk is door inbreuk te maken op rechten van derden, zoals in casu de exploitant van het Turkse restaurant waarmee Winkelcentrum Ypenburg verplichtingen is aangegaan.
2.8 Op 8 februari 2011, respectievelijk 3 maart 2011 hebben Winkelcentrum Ypenburg als verhuurder en Masa B.V. (verder: Masa) als huurder een huurovereenkomst getekend met betrekking tot bedrijfsruimte in het winkelcentrum, gelegen naast het Griekse restaurant van Corfu. In artikel 1.3 van de huurovereenkomst is bepaald:
"Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte ex artikel 7:290 BW Pro ten behoeve van de exploitatie van een Turks restaurant (verkoop van shoarma/döner is toegestaan)."
2.9 In oktober 2011 is in genoemde ruimte Turks restaurant Tazè geopend. Men kan bij restaurant Tazè niet alleen eten, maar ook maaltijden afhalen.
3.1 In hoger beroep vordert Corfu vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:
a. primair: Winkelcentrum Ypenburg te verbieden, zolang de huurovereenkomst met Corfu voortduurt, aan derden, waaronder de exploitant van het Turkse restaurant, in het winkelcentrum bedrijfsruimte te verhuren waarin dezelfde of gelijksoortige producten als Corfu zullen worden verkocht, waaronder shaorma-, döner kebab- en grillproducten en voorts alle daarop gerichte handelingen te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding en € 1.000,-- per dag dat de overtreding voortduurt;
subsidiair: voor zover Winkecentrum Ypenburg met de exploitant van het Turkse restaurant een huurovereenkomst heeft gesloten, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per overtreding en € 1.000,-- per dag dat de overtreding voortduurt:
i) te verbieden aan die huurovereenkomst verder uitvoering te geven;
ii) te bevelen geen medewerking (meer) te verlenen voor het ter beschikking stellen van bedrijfsruimte aan de vestiging of exploitatie van een Turks restaurant of andere vergelijkbare horecagelegenheid in het winkelcentrum;
b. te bevelen om ervoor te zorgen dat de in het winkelcentrum reeds gevestigde (horeca)ondernemingen, waaronder de Turkse bakker Ramak, de verkoop van sub a) genoemde producten staken en gestaakt houden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding en € 1.000,-- per dag dat de overtreding voortduurt;
c. Winkelcentrum Ypenburg hoofdelijk bij wijze van voorschot op schadevergoeding te veroordelen tot betaling aan Corfu van een bedrag van € 4.860,--, vermeerderd met rente;
d. de hoofdelijke veroordeling van Winkelcentrum Ypenburg in de kosten van de eerste aanleg en hoger beroep.
3.2 De grieven zijn gericht tegen de overwegingen die de kantonrechter hebben gebracht tot afwijzing van de vorderingen. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Artikel 9.6 van de huurovereenkomst geschonden?
4.1 Winkelcentrum Ypenburg stelt zich primair op het standpunt dat zij door het aangaan van de hiervoor onder 2.8 bedoelde huurovereenkomst met Masa artikel 9.6 van de huurovereenkomst met Corfu niet heeft geschonden. Een Turks restaurant zit niet in dezelfde branche als Corfu en is evenmin gelijk te stellen met een shoarmazaak. Naar de mening van Winkelcentrum Ypenburg verbiedt de clausule het haar slechts huurovereenkomsten te sluiten met derden die ook een Grieks restaurant zouden willen gaan exploiteren in het winkelcentrum.
4.2 Het hof overweegt dat de uitleg van artikel 9.6 van de huurovereenkomst dient te geschieden aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Uitgaande van deze maatstaf acht het hof op basis van de – door Winkelcentrum Ypenburg onvoldoende gemotiveerd weersproken – stellingen van Corfu voorshands voldoende aannemelijk dat genoemde bepaling Winkelcentrum Ypenburg in ieder geval verplicht zich te onthouden van het sluiten van huurovereenkomsten met partijen die zich zullen gaan bezighouden met de verkoop van shoarma en aanverwante grillproducten. Ten pleidooie heeft Corfu immers gesteld dat haar bedoeling was, dat het derden in het winkelcentrum zou zijn verboden met shoarma vergelijkbare (grill)producten, hoe ook genaamd (gyros, döner kebab) te verkopen. Dit niet alleen als restaurant, maar ook als snackbar, omdat circa 40% van haar omzet bestaat uit afhaalproducten. Deze bedoeling zou tot uiting zijn gebracht door de zinsnede "in de ruimste zin van het woord". Winkelcentrum Ypenburg heeft deze bedoeling niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken en zelfs impliciet erkend door haar verklaring dat zij in de eerste zes jaren, welke periode volgens Winkelcentrum Ypenburg eindigt op 30 november 2010 – toen de periode van vrijstelling op basis van het Besluit vrijstelling branchebeschemings¬overeenkomsten (Besluit van 25 november 1997, Stb. 596) nog niet was verstreken – de Turkse bakker Ramak de verkoop van producten die onder het verbod van artikel 9.6 van de huurovereenkomst met Corfu vallen, gyros, döner kebab en shoarma, heeft verboden. Dit betekent dat het hof voorshands voldoende aannemelijk acht dat Winkelcentrum Ypenburg door het sluiten van de hierboven onder 2.8 genoemde huurovereenkomst met Masa en door niet op te treden tegen de verkoop van genoemde producten ( te weten gyros, döner kebab en shoarma) door de Turkse bakker Ramak na ommekomst van de genoemde zesjaars-termijn in november 2010 gehandeld heeft in strijd met artikel 9.6 van de huurovereenkomst.
Artikel 9.6 nietig vanwege strijd met artikel 6 Mededingingswet Pro?
5.1 Subsidiair heeft Winkelcentrum Ypenburg zich op het standpunt gesteld dat van overtreding van artikel 9.6 van de huurovereenkomst geen sprake kan zijn, omdat de bepaling nietig is op grond van artikel 6 Mw Pro.
5.2 Op grond van artikel 6, lid 1 Mw. zijn - voor zover in de onderhavige zaak van belang - verboden overeenkomsten die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan (merkbaar) wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Overeenkomsten die aan deze vereisten voldoen zijn van rechtswege nietig op grond van artikel 6 lid 2 Mw Pro. De partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van artikel 6, lid 2 Mw. draagt daarvan de stelplicht en de bewijslast en dient –mede- te stellen en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt (HR 16 januari 2009, LJN BG3582). De stelling van Winkelcentrum Ypenburg dat zij de merkbaarheid niet behoeft te stellen omdat 1) het bedoelde beding een zgn “strekkingsbeding” is en 2) omdat nu de periode van 6 jaar uit het Besluit vrijstelling branchebeschemings¬overeenkomsten is verstreken het bedoelde beding van rechtswege nietig is, wordt gepasseerd. Het hof overweegt daartoe als volgt.
5.3 Met Winkelcentrum Ypenburg is het hof van oordeel dat artikel 9.6 als branchebeschermingsclausule de strekking heeft de mededinging te beperken. Dat volgt ondermeer uit de Nota van Toelichting bij het Besluit vrijstelling branche¬beschermings¬overeenkomsten (Stb. 1997, 596, p.3) en uit enkele besluiten van de NMa (o.a. Besluit D-G NMa 30 november 1998, Smit Mode, zaaknr 416 en Besluit D-G NMa 1 april 1999, Vast Nedgroep, zaaknr. 446). De stelling van Winkelcentrum Ypenburg dat dit zou meebrengen dat de merkbaarheid dan geen rol meer zou spelen, kan niet worden aanvaard. Dat bij een strekkingsbeding (ook wel doelbeperking) de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer behoeven te worden onderzocht, rechtvaardigt immers niet de conclusie dat het merkbaarheidsvereiste dan in het geheel niet meer zou gelden (HR 16 september 2011, LJN BQ 2213).
5.4 Ook de stelling van Winkelcentrum Ypenburg dat nu artikel 9.6 door het tijdsverloop niet meer kan profiteren van de in het Besluit vrijstelling branche¬beschermings¬overeenkomsten, de nietigheid van artikel 9.6 van rechtswege zou zijn gegeven en de merkbaarheid niet door haar hoeft te worden gesteld, wordt door het hof gepasseerd. Voor overeenkomsten die niet meer van een vrijstelling onder de Mw. kunnen profiteren, geldt net als bij andere overeenkomsten, dat voor een succesvol beroep op de nietigheidssanctie van artikel 6 lid 2 Mw Pro. sprake moet zijn van een overeenkomst die ertoe strekt (of ten gevolge heeft) dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Nu Winkelcentrum Ypenburg niet, althans onvoldoende, heeft gesteld dat door artikel 9.6 sprake is van een merkbare beperking van de mededinging in de desbetreffende markt, slaagt haar beroep op de nietigheidssanctie van artikel 6, lid 2 Mw niet.
5.5 Het voorgaande betekent dat het hof voor de verdere beoordeling van dit geschil van de geldigheid van artikel 9.6 van de huurovereenkomst uitgaat.
Onmogelijkheid om aan het gevorderde te voldoen?
Het gevorderde onder a
6.1 Meer subsidiair stelt Winkelcentrum Ypenburg zich op het standpunt dat zij geen uitvoering kan geven aan het hiervoor onder 3.1 sub a bedoelde verbod ten aanzien van Tazè, omdat zij de bedrijfsruimte inmiddels aan Masa heeft verhuurd met als bestemming Turks restaurant, waarbij zij Masa expliciet de verkoop van shoarma en döner vanuit het gehuurde heeft toegestaan.
6.2 Het hof overweegt als volgt.
In het algemeen moet een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de schuldenaar afstuiten op de onmogelijkheid voor deze om die verbintenis ten tijde van de veroordeling na te komen, onverminderd het recht op schadevergoeding dat wegens de niet-nakoming aan de schuldeiser kan toekomen. Dit is niet anders indien de schuldenaar zich zelf in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem onmogelijk is geworden, zoals in casu door het sluiten van de huurovereenkomst met Masa (vgl. HR 21-5-1976, NJ 1977/73, LJN: AC5738). Dit betekent dat de hiervoor onder 3.1 sub a weergegeven primaire en subsidiaire vorderingen voor zover deze zien op Masa dienen te worden afgewezen.
6.3 Winkelcentrum Ypenburg kan wel aan het sub a gevorderde voldoen voor zover het aangaan van nieuwe huurovereenkomst anderen dan Masa betreft. Winkelcentrum Ypenburg heeft echter betoogd dat Corfu onvoldoende belang heeft bij een dergelijk verbod, aangezien zij niet van plan is in strijd met artikel 9.6 van de huurovereenkomst nieuwe huurovereenkomsten aan te gaan. Zij meent voorts dat een verbod als gevorderd niet kan worden toegewezen, omdat het de vraag is of dit wel strookt met hetgeen partijen zijn overeengekomen.
6.4 Het hof overweegt ter zake, dat nu i) Corfu met lege handen staat (behoudens schadevergoeding) op het moment dat Winkelcentrum Ypenburg in strijd met artikel 9.6 een huurovereenkomst sluit met een derde en ii) Winkelcentrum Ypenburg heeft getoond zich weinig gelegen te laten aan de belangen van Corfu bij naleving van artikel 9.6 van de huurovereenkomst, Corfu geacht moet worden een voldoende concreet belang te hebben bij het gevraagde verbod. Omdat voorshands niet vaststaat hoe ver de clausule precies reikt, ziet het hof aanleiding het verbod te beperken tot het aangaan van huurovereenkomsten met derden die shoarma en aanverwante grillproducten (gyros, döner kebab of vergelijkbare grillproducten) wensen te verkopen in het winkelcentrum, een en ander onder last van een dwangsom van € 10.000, per overtreding.
Het gevorderde onder b
6.5 Uit het vorenstaande volgt dat het gevorderde onder b (bevel aan Winkelcentrum Ypenburg om ervoor te zorgen dat de in het winkelcentrum reeds gevestigde ondernemingen de verkoop shoarma en aanverwante grillproducten staken en gestaakt houden) niet toewijsbaar is met betrekking tot het door Masa geëxploiteerde Turkse restaurant.
6.6 Met betrekking tot de Turkse bakker Ramak heeft Winkelcentrum Ypenburg gesteld dat Ramak niet werkzaam is in dezelfde branche als Corfu en evenmin een shoarmazaak exploiteert, zodat van strijd met artikel 9.6 geen sprake is. "Het kan zijn dat de Turkse bakker als bijproduct een broodje kip of een stukje pizza verkoopt. Dat is niet strijdig met art. 9.6. Verhuurder wil dit deze Turkse bakker dan zeker niet verbieden. Hij voorziet kennelijk in een vraag en kan zo in deze moeilijke tijden wat extra omzet maken.", aldus Winkelcentrum Ypenburg (MvA onder 31).
6.7 Ten pleidooie heeft Corfu foto's getoond van de in de zaak van de Turkse bakker aangebrachte menu-/prijslijst. Op basis van deze foto's – waarvan Winkelcentrum Ypenburg niet heeft weersproken dat deze de menu-/prijslijst van Ramak vertonen – acht het hof het voorshands voldoende aannemelijk dat Ramak (meer dan als bijproduct) döner kebab, gyros en andere aan shoarma verwante grillproducten verkoopt. Nu Winkelcentrum Ypenburg niet heeft gesteld dat het voor haar onmogelijk is de verkoop van deze producten aan Ramak te verbieden en het hof voorshands ook niet aannemelijk acht dat Winkelcentrum Ypenburg hiertoe niet in staat is, omdat Winkelcentrum Ypenburg aan Ramak kennelijk eerder wel een dergelijk verbod heeft opgelegd, is de vordering onder b in zoverre toewijsbaar. Het hof ziet aanleiding aan Winkelcentrum Ypenburg een begunstigingstermijn van een week te bieden en een dwangsom op te leggen van € 1.000,-- voor iedere dag dat Winkelcentrum Ypenburg niet aan dit bevel voldoet, met een maximum van € 50.000,--.
Schadevergoeding
7.1 Corfu stelt door de wanprestatie van Winkelcentrum Ypenburg schade te hebben geleden bestaande uit buitengerechtelijke kosten die zij begroot op € 4.860,--, te weten € 2.500,-- wegens eigen tijd en € 2.350,-- wegens kosten van haar advocaat. Deze kosten zijn door de kantonrechter ten onrechte afgewezen, aldus Corfu.
7.2 Winkelcentrum Ypenburg bestrijdt dat Corfu buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Zij wijst er op dat voorafgaande aan het kort geding, afgezien van de hiervoor onder 2.5 bedoelde brief, tussen partijen nauwelijks is gecorrespondeerd. Bovendien was voornoemde brief afkomstig van de rechtsbijstandverzekeraar van Corfu, de kosten hiervan zijn dus niet ten laste van Corfu gekomen, aldus Winkelcentrum Ypenburg.
7.3 Het hof is van oordeel dat Corfu – mede gelet op het gemotiveerde verweer van Winkelcentrum Ypenburg – onvoldoende heeft onderbouwd dat door haar buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Ook uit de door Corfu overgelegde urenstaat blijkt dit niet. De op die staat vermelde werkzaamheden zijn verrichtingen behorende tot de normale voorbereiding en instructie van de zaak (zoals het doen van een enkele of eventuele herhaalde sommatie of het enkel doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel) die geacht worden in de proceskostenveroordeling te zijn begrepen. Nu door Corfu niet, althans niet voldoende onderbouwd, is gesteld dat zij andere schade heeft geleden dan buitengerechtelijke kosten, is voor een voorschot op schadevergoeding geen plaats.
Slotsom
8 Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de grieven deels slagen en het bestreden vonnis in zoverre niet in stand kan blijven. Bij de uitkomst van deze procedure past dat Winkelcentrum Ypenburg – als in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij – wordt veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het gehele vonnis vernietigen en het dictum herformuleren.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage van 16 februari 2011,
en opnieuw rechtdoende:
- verbiedt Winkelcentrum Ypenburg, zolang de huurovereenkomst met Corfu voortduurt en niet in een eventuele bodemprocedure anders is beslist, bedrijfsruimte in het winkelcentrum te verhuren aan derden die daarin shoarma of aanverwante grillproducten zullen verkopen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per overtreding;
- beveelt Winkelcentrum Ypenburg ervoor te zorgen dat de in het winkelcentrum gevestigde Turkse bakker Ramak binnen een week na betekening van dit vonnis de verkoop van shoarma en aanverwante grillproducten zal staken en – zolang de huurovereenkomst met Corfu voortduurt en niet in een eventuele bodemprocedure anders is beslist – gestaakt zal houden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat niet aan dit bevel wordt voldaan, tot een maximum van € 50.000,--;
- veroordeelt Winkelcentrum Ypenburg in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Corfu tot op 16 februari 2011 begroot op € 106,-- aan griffierecht, € 97,83 aan explootkosten en € 500,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt Winkelcentrum Ypenburg in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Corfu tot op heden begroot op € 284,-- aan griffierecht, € 97,81 aan explootkosten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.E.H.M. Pinckaers en S.M. Evers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 januari 2012 in aanwezigheid van de griffier.