Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.038.536/01
Rolnummer rechtbank : HA ZA 08-877
arrest d.d. 14 juni 2011
inzake
1. UNITED STEVEDORES AMSTERDAM (USA) V.O.F.,
2. TRANSIT TERMINAL AMSTERDAM (T.T.A.) B.V.,
3. TER HAAK STUWADOORS B.V.,
alle gevestigd te Amsterdam,
principaal appellanten,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
hierna te noemen: gezamenlijk USA c.s. en ieder voor zich USA, TTA en Ter Haak,
advocaat: mr. J.H. Pelle te 's-Gravenhage,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
zetelend te 's-Gravenhage,
geïntimeerde in het principaal appel,
incidenteel appellant,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. J.H. Geerdink te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 14 juli 2009 zijn USA c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van 22 april 2009, door de rechtbank 's-Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met productie) heeft USA vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke grieven door de Staat bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties) zijn bestreden. Daarbij heeft de Staat één incidentele grief opgeworpen. Deze grief hebben USA c.s. bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Ten slotte hebben partijen kopiestukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1. USA is stuwadoor. Zij krijgt opdracht van de rederij met wie zij contracteert om de door die rederij voor export aanvaarde goederen verantwoord en veilig in het schip te laden. USA exploiteert een terrein in de haven van Amsterdam, vanwaar die goederen worden verscheept met het oog op de uitvoer daarvan uit Nederland. TTA en Ter Haak zijn de vennoten van USA.
1.2. Bij besluit van 17 september 2002 heeft de minister van (toen: ) Volkshuisvesting
Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (verder: VROM) aan USA een last onder dwangsom
(verder: de last) opgelegd. De last luidt:
“U dient zich te onthouden van verdere overtreding van de volgende wettelijke bepalingen:
* artikel 10.44e lid 2 onder a van de Wet milieubeheer, in samenhang met artikel 18 lid 1 van Pro de EVOA. Dit betreft het uitvoerverbod van niet-groene lijstafvalstoffen naar ACS-landen.
* artikel 10.44e lid 1 van de Wet milieubeheer, in samenhang met artikel 26 lid 1 onder Pro e van de EVOA, in samenhang met artikel 1 en Pro 2 van verordening 1420/1999. Dit betreft resp. een uitvoerverbod en een verplicht voorafgaande kennisgevingsprocedure voor de export van bepaalde groene lijstafvalstoffen naar bepaalde niet-OESO-landen (zie daartoe de bijlagen bij verordening 1420/1999)
* artikel 10.44e lid 1 van de Wet milieubeheer, in samenhang met artikel 26 lid 1 onder Pro e van de EVOA, in samenhang met artikel 1 leden Pro 1, 2 en 3 van verordening 1547/1999. Dit betreft een verplichte voorafgaande kennisgevingsprocedure voor de export van bepaalde groene lijstafvalstoffen naar bepaalde niet-OESO-landen (zie daartoe de bijlagen bij verordening 1547/1999).”.
Het besluit is in werking getreden met ingang van de dag van verzending. Aan USA is een begunstigingstermijn van één week gegeven. De dwangsom bedraagt € 1.500,- per overtreding met een maximum van € 150.000,-. USA heeft tegen de last geen rechtsmiddel ingesteld.
1.3. Bij brief van 6 april 2007 heeft de minister van VROM aan USA meegedeeld dat bij een
controle-actie op 13 oktober 2006 op het terrein van USA een overtreding van de last is
geconstateerd. Op grond daarvan heeft de staatssecretaris aanspraak gemaakt op één
verbeurde dwangsom van € 1.500,- en USA verzocht dat bedrag binnen 30 dagen te betalen.
1.4. Bij brief van 1 mei 2007 heeft de minister van VROM aan USA meegedeeld dat bij een
controle-actie op 6 november 2006 op het terrein van USA zes overtredingen van de last zijn
geconstateerd. Op grond daarvan heeft de staatssecretaris aanspraak gemaakt op zes
verbeurde dwangsommen van elk € 1.500,- en USA verzocht binnen 30 dagen € 9.000,- te
betalen.
1.5. Omdat betaling achterwege bleef, heeft de minister van VROM op 8 januari 2008 een
dwangbevel ten laste van USA, TTA en Ter Haak uitgevaardigd tot betaling van € 10.500,-,
vermeerderd met rente en kosten (verder: het dwangbevel). Het dwangbevel is op 23 januari
2008 aan betrokkenen betekend.
2. USA c.s. zijn bij de rechtbank in verzet gekomen tegen het dwangbevel en hebben gevorderd dat de rechtbank USA c.s. tot goed opposanten tegen het dwangbevel verklaart en het dwangbevel vernietigt, althans buiten effect stelt. De Staat heeft, voor het geval de rechtbank zou oordelen dat het verschuldigde bedrag niet bij dwangbevel van TTA en Ter Haak kan worden gevorderd, een vordering in reconventie ingesteld, strekkende tot betaling van een bedrag ter hoogte van de verbeurde dwangsommen met rente.
3. De rechtbank heeft in conventie het verzet voor zover het is gericht tegen TTA en Ter Haak gegrond verklaard en ook voor zover het de dwangsom van € 1.500,- betreft die verband houdt met de uitvoer van (twee) koelkasten. Het dwangbevel is in zoverre buiten werking gesteld, met veroordeling van de Staat in de proceskosten van TTA en Van der Haak en compensatie van de kosten in het geding (in conventie) tussen USA en de Staat. In reconventie zijn TTA en Van der Haak veroordeeld tot betaling van € 9.359,50, te vermeerderen met incassokosten ad € 921,19, rente en proceskosten.
4. De eerste drie principale grieven worden door USA (zie punt 2 van de memorie van grieven) opgeworpen tegen de ongegrondverklaring van het verzet voor zover daarbij het dwangbevel in tact is gelaten voor de invordering van zes dwangsommen bij USA.
TTA en Van der Haak richten in het principaal appel twee grieven tegen de toewijzing van de reconventionele vordering.
In incidenteel appel komt de Staat met één grief op tegen de gegrondverklaring van het verzet ten aanzien van de oplegging van de dwangsom die verband houdt met de twee koelkasten.
5. Met de eerste principale grief klaagt USA erover dat de rechtbank niet is ingegaan op haar specifieke rol van stuwadoor. USA meent dat zij als stuwadoor, die werkt in opdracht van de vervoerder/reder, niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de over zee te exporteren goederen die door opdrachtgever/exporteur en/of eigenaar van de goederen niet aan expediteur of vervoerder/reder zijn opgegeven. Voorts betoogt USA dat de rechtbank ten onrechte niet heeft stilgestaan bij de vraag of de Staat haar terecht verwijten maakt en of die verwijten een overtreding opleveren van de EVOA. Zij brengt naar voren dat zij in elk geval ten aanzien van de overtreding op 13 oktober 2006 (aangetroffen twistlocks) niet als overtreder kan worden aangemerkt, omdat het de kennisgever is die de zogenaamde rode lijst-procedure had moeten volgen en dat is in geen geval de stuwadoor USA, maar de opdrachtgever voor de export van de twistlocks.
De tweede principale grief borduurt hierop voort. De enkele vaststelling door de rechtbank dat er afvalstoffen op het terrein van USA zijn aangetroffen, maakt USA niet tot overtreder van het verbod op sluikhandel of het uitvoerverbod, zo stelt USA. Zij dient handelingen te hebben verricht die aan haar als verwijtbaar kunnen worden toegerekend. De civiele rechter moet concreet toetsen of USA in de hier aan de orde zijnde gevallen daadwerkelijk en verwijtbaar de last heeft overtreden. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft in de uitspraak van 7 maart 2007 (de “Socar-zaak”) een juridische uitleg gegeven aan het begrip “overtreder” en de civiele rechter is aan die uitleg gebonden. USA verwijst ook nog naar een uitspraak van de strafrechter, die heeft geoordeeld dat aan de expediteur in een geval als dit geen verwijt kan worden gemaakt, dus aan de stuwadoor al helemaal niet, zo concludeert USA.
Met de derde principale grief ten slotte, brengt USA naar voren dat er in dit geval aanleiding is om een nieuwe uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht te aanvaarden, omdat de last rechtens te breed en algemeen geformuleerd is. Uit een oogpunt van rechtszekerheid is het noodzakelijk de last te begrenzen. De Voorzitter van de Afdeling heeft een soortgelijke brede last onrechtmatig bevonden en de wetgever heeft bij het wetsvoorstel voor de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht erkend dat hij bij de regeling dwangsom een omissie heeft begaan door niet te eisen dat de in de last te nemen maatregelen concreet worden omschreven. Het op de wijze van de rechtbank erkennen van de formele rechtskracht staat op gespannen voet met art. 6 EVRM Pro, omdat USA zich in de invorderingsfase niet behoorlijk kan verdedigen en er is strijd met het beginsel van “gelijkheid van processuele wapens”. USA wijst er nog op dat de Afdeling bij uitspraak van 21 oktober 2009 de aan USA opgelegde last buiten werking heeft gesteld, omdat op 12 juli 2007 de huidige EVOA in werking is getreden en de Afdeling met USA van mening was dat de oude last daarom niet meer mocht worden geëffectueerd.
6. Deze grieven worden tezamen en met de incidentele grief (betreffende de koelkasten) behandeld.
7. Het hof stelt voorop dat de civiele rechter, naar vaste jurisprudentie, ervan moet uitgaan - behoudens bijzondere omstandigheden - dat de last onder dwangsom zowel wat haar inhoud als haar wijze van totstandkoming betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen (het beginsel van formele rechtskracht), zie ook HR 17 december 2010, LJN BO1802. Ook indien als vaststaand kan worden aangenomen dat die last zou zijn vernietigd wanneer daartegen tijdig bij de bestuursrechter zou zijn opgekomen, dient de rechter van de formele rechtskracht van deze last uit te gaan, terwijl de vraag of er in een situatie als hier aan de orde, reden is de last in te trekken, te wijzigen of te herzien slechts ter beoordeling staat aan de bestuursrechter.
8. Aan de formele rechtskracht van de last doet dus niet af, dat de Afdeling in 2007 in een geval (en/of in andere gevallen) een andere last heeft vernietigd op grond van gebreken die ook aan de onderhavige last zouden kleven. Het is niet zo dat de civiele rechter zich naar een zodanige latere uitspraak of naar een latere uitspraak van de strafrechter, waarop USA ook nog heeft gewezen, dient te richten en aan de last op die grond formele rechtskracht moet onthouden.
9. Ook het feit dat de wetgever bij het wetsvoorstel voor de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht erkend heeft dat hij een omissie heeft begaan door niet te eisen dat de in de last te nemen maatregelen concreet worden omschreven, rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet om in dit geval een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht te maken. De last is vóór de inwerkingtreding van dat wetsvoorstel opgelegd, de beweerde overtredingen hebben vóór die inwerkingtreding plaatsgevonden en ook hier blijft gelden, dat USA haar bezwaren, ook de stelling van USA dat op grond van het rechtzekerheidsbeginsel geanticipeerd had moeten worden op art. 5:32a, lid 1 Awb, aan de bestuursrechter had kunnen voorleggen. Gelet ten slotte, op de mogelijkheid om alle relevante omstandigheden en factoren rond de last, waaronder de te brede formulering, voor te leggen aan de bestuursrechter, is het hof, anders dan USA, van oordeel dat de beperkte toetsing door de rechter in de invorderingsfase niet op gespannen voet staat met de in art. 6 EVRM Pro vervatte rechten, zoals het beginsel van “equality of arms”.
10. In verband met de vraag naar de formele rechtskracht van de last is ook nog van belang het betoog van USA, dat de Afdeling de tegen haar gerichte last inmiddels bij uitspraak van 21 oktober 2009 buiten werking heeft gesteld. Dit betoog heeft evenmin resultaat. De Afdeling overwoog in die uitspraak dat de bepalingen van de EVOA waarop de last betrekking heeft sinds 12 juli 2007 niet meer kunnen worden overtreden. Aan de last komt vanaf dat tijdstip geen betekenis meer toe in die zin dat op grond van die last geen dwangsom meer kan worden verbeurd. De Afdeling heeft echter geen uitspraak gedaan over de geldigheid van de last in de periode vóór 12 juli 2007 en het gaat hier om die periode.
11. De toetsing van de verzetrechter dient naar het oordeel van het hof beperkt te blijven tot de vraag of sprake is van overtreding(en) van de last en de vraag of de invordering rechtmatig is. Bij die beoordeling speelt de ruime formulering van de last een rol. Die ruime formulering brengt mee, zoals de rechtbank terecht overwoog, dat USA zich uitsluitend diende te onthouden van handelingen waarvan zij in ernst niet kon betwijfelen dat deze, mede gelet op de gronden van de last, door de last werden bestreken.
12. Blijkens het door de Staat overgelegde controleverslag werd op 13 oktober 2006 op het terrein van USA een DAF truck met oplegger aangetroffen, waarop een MAN Truck en een VW bus stonden. De bestemming van de DAF-truck was Nigeria. Zowel in de MAN truck als in de VWbus lagen restanten twistlocks die losgebrand/losgesneden waren van het originele chassis waaraan zij hadden vastgezeten. Volgens de controleurs waren de twistlocks niet direct inzetbaar zonder een aan afval gerelateerde behandeling.
De Minister heeft de twistlocks in zijn brief van 6 april 2007 aangemerkt als restanten van ijzer en staal, zoals genoemd bij code GA 430 van bijlage II van de EVOA, de “groene lijst”. Aangezien de eigenaar zich van de twistlocks heeft ontdaan, de twistlocks niet rechtstreeks inzetbaar waren volgens de oorspronkelijke bestemming en zij bestemd waren om naar Nigeria, een ACS-land, te worden uitgevoerd, heeft de Minister laten weten dat het hier ging om afvalstoffen waarvoor op grond van art. 1 lid 2 van Pro de Verordening 1547/1999 de rode lijst-procedure had moeten worden gevoerd. Dit is niet gebeurd. De Minister heeft dit op grond van art. 26 lid 1 onder Pro e van de EVOA, gekwalificeerd als sluikhandel, hetgeen een overtreding is van artikel 10.60 (10.44e oud), lid 1 van de Wet milieubeheer en geconstateerd dat dit een overtreding is als bedoeld in de last.
13. Het enige verweer dat USA hiertegen inbrengt is, dat de rode lijst-procedure gevolgd had moeten worden door de kennisgever en dat zij als stuwadoor niet de kennisgever is, zodat zij de last niet heeft overtreden. Dit verweer faalt. De aan USA opgelegde last houdt nu eenmaal onder meer in, dat zij zich dient te onthouden van overtreding van art. 10.60 (10.44 e oud) van de Wet milieubeheer in samenhang met art. 26, lid 1, onder e van de EVOA. Uit die formulering heeft USA moeten begrijpen, dat zij de nodige maatregelen diende te nemen om te voorkomen dat de handelingen die zij verrichtte met uit te voeren goederen, zouden leiden tot een uitvoer in strijd met de genoemde bepalingen. De twistlocks zijn aangetroffen op het terrein van de USA met het doel om, nadat USA de goederen zou hebben geladen, geëxporteerd te worden naar Nigeria en USA heeft noch in eerste aanleg noch in hoger beroep feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat zij ook maar enige maatregel heeft getroffen om te voorkomen dat deze goederen zouden worden geëxporteerd zonder dat de rode lijst-procedure was gevolgd. Dat USA niet zelf als kennisgever die rode lijst-procedure had hoeven volgen, doet daaraan niet af.
14. Voorts is gesteld noch gebleken, dat USA het als overtreder van de last niet in haar macht had om de last na te komen. Dat USA meent dat het niet haar taak is om enige controle uit te oefenen op zaken die uitgevoerd worden, kan haar in deze verzetprocedure niet baten. Dit punt had zij kunnen laten toetsen in de bestuursrechtelijke procedure die zij niet heeft gevolgd. Het gaat er thans nog slechts om, of USA ten aanzien van de twistlocks noch juridisch noch feitelijk in staat was de nodige maatregelen te nemen. Daaromtrent is niets gesteld of gebleken.
USA is de dwangsom met betrekking tot de twistlocks dan ook verschuldigd.
15. Blijkens een zestal overgelegde controleverslagen werden op 6 november 2006 op het terrein van USA aangetroffen:
- een oplegger met diverse beschadigde transportbanden, waarvan de bestemming Nigeria was;
- een auto van het merk Nissan Prairie, waarin een aantal beschadigde motorblokken lagen en waarvan de bestemming Angola was;
- een bedrijfsauto van het merk Toyota Hi-ace, waarin twee beschadigde motorblokken lagen en waarvan de bestemming eveneens Angola was;
- een auto van het merk Opel Vectra, waarin een beschadigd motorblok lag en waarvan de bestemming Angola was;
- een bedrijfsauto van het merk Hyundai, waarin vier beschadigde motorblokken lagen en waarvan de bestemming Ghana was;
- een vrachtauto van het merk Renault met oplegger; in de oplegger bevonden zich twee koelkasten met daarin compressorpotten met een CFK-houdend koudemiddel, waarvan de bestemming Kameroen was.
De controleurs hadden gezien dat de transportbanden gedeukt en/of krom waren en dat diverse rollen vastzaten. De controleurs zagen voorts dat de kapotte motorblokken niet op “nette” wijze waren gedemonteerd, dat de slangen en bedradingen waren doorgesneden danwel doorgeknipt en dat diverse delen van de motorblokken door corrosie waren aangetast. De motorblokken waren oliehoudend.
De koelkasten op de oplegger lagen onder vrachtwagenbanden. Zij zijn later gecontroleerd op koudemiddel; op één van de koelkasten zat een aanduiding betreffende het koudemiddel R12 en op de andere zat bij de compressorpot een papier met gegevens, waaruit bleek dat ook deze koelkast dat koudemiddel bevatte.
16. In zijn brief van 1 mei 2007 heeft de Minister de transportbanden , die zonder revisie niet rechtstreeks inzetbaar waren aangemerkt als een samenstel afvalstoffen (metalen en rubber), die Nigeria alleen via de rode lijst-procedure wenst te ontvangen. Deze procedure is niet gevolgd. De Minister heeft dit gekwalificeerd als een overtreding van het verbod van artikel 10.60 (10.44e oud), lid 1 van de Wet milieubeheer, in samenhang met art. 26, lid 1, onder e van de EVOA, in samenhang met art. 1, lid 2 van de Verordening 1547/1999/EG en heeft geconstateerd dat dit een overtreding is als bedoeld in de last.
De motorblokken, die zonder revisie niet rechtstreeks inzetbaar waren volgens de oorspronkelijke bestemming, zijn eveneens aangemerkt als een samenstel van afvalstoffen (afval van metalen en van kunststof), welk samenstel van stoffen dusdanig was verontreinigd met olie dat zij niet als groene lijst-stoffen mochten worden vervoerd. Het uitvoeren van oliehoudende motorblokken naar Angola dan wel naar Ghana heeft de Minister gekwalificeerd als een overtreding van het verbod van art. 10.60, lid 2, onder a van de Wet milieubeheer in samenhang met het uitvoerverbod van art. 18, lid 1 EVOA.
In de brief zet de Minister uiteen, dat voor gebruikte huishoudelijke koel- en vriesapparaten met (H)CFK-houdende koudemiddelen een totaal handelsverbod geldt, zodat handelaren zich van deze koelkasten moeten ontdoen. Voorwerpen waarvan de houder zich moeten ontdoen, zijn afvalstoffen. De beide koelkasten bevatten het koudemiddel R12, dat een CFK is, zodat de koelkasten afvalstoffen zijn. Het zijn geen groene lijst afvalstoffen, dus de uitvoer naar Kameroen valt onder het verbod van art. 18, lid 1 EVOA.
De Minister heeft daarom geconcludeerd dat USA zes handelingen heeft begaan in strijd met de last, zodat zij zes dwangsommen verbeurd heeft.
17. USA bestrijdt de feitelijke bevindingen niet. Zij voert aan dat met die bevindingen nog niets gezegd is over eventuele verwijtbare betrokkenheid van USA bij die overtredingen. Het in opdracht van de reder accepteren van de goederen op haar terrein behoort tot haar normale taakuitoefening en USA ziet het niet als haar taak om de te exporteren voertuigen te controleren op kennelijke afvalstoffen. Dit klemt temeer bij de koelkasten; het is niet aan haar om diepgaande controles uit te oefenen naar de aanwezigheid van het koudemiddel R12.
18. Het hof overweegt het volgende. Met betrekking tot de transportbanden en de motorblokken geldt hetgeen hiervoor ten aanzien van de twistlocks is overwogen. USA had uit de last moeten begrijpen, dat zij de nodige maatregelen diende te nemen om te voorkomen dat de handelingen die zij verrichtte met uit te voeren goederen, zouden leiden tot een uitvoer in strijd met de in de last genoemde bepalingen. De transportbanden en de motorblokken zijn aangetroffen op het terrein van de USA met het doel om, nadat USA de goederen zou hebben geladen, geëxporteerd te worden naar Nigeria, onderscheidenlijk Angola en Ghana en USA heeft noch in eerste aanleg noch in hoger beroep feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat zij ook maar enige maatregel heeft getroffen om te voorkomen dat deze goederen zouden worden geëxporteerd in strijd met de in de last genoemde bepaling.
19. Voorts geldt ook met betrekking tot deze goederen dat gesteld noch gebleken is, dat USA het als overtreder van de last niet in haar macht had om de last na te komen. Dat USA meent dat het niet haar taak is om enige controle uit te oefenen op zaken die uitgevoerd worden, kan haar in deze verzetprocedure niet baten. Dit punt had zij kunnen laten toetsen in de bestuursrechtelijke procedure die zij niet heeft gevolgd. Het gaat er thans nog slechts om, of USA ten aanzien van de transportbanden en motorblokken noch juridisch noch feitelijk in staat was de nodige maatregelen te nemen. Daaromtrent is niets gesteld of gebleken.
USA is de dwangsom met betrekking tot de transportbanden en motorblokken dan ook verschuldigd.
20. Met betrekking tot de koelkasten overweegt het hof als volgt.
De rechtbank heeft (onder meer en zakelijk weergegeven) overwogen dat USA uit de (niet door haar gedane) uitvoeraangifte niet kon afleiden dat het hier als gevolg van de aanwezigheid van R12 in de compressorpotten, ging om afvalstoffen. De (niet eenvoudig uit te voeren) controle waarin dit is vastgesteld, heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de controle met een backscatterscan, een apparaat waarover USA als stuwadoor niet geacht wordt te beschikken. De rechtbank achtte ten aanzien van de koelkasten geen dwangsom verbeurd.
21. Met zijn incidentele grief komt de Staat op tegen dit oordeel van de rechtbank. Op zichzelf is juist dat uit de uitvoeraangifte niet blijkt dat de aangeboden koelkasten R12 bevatten. USA is er echter op verschillende wijzen voor gewaarschuwd dat tweedehands koelkasten R12 kunnen bevatten. Van een ervaren stuwadoor als USA had waakzaamheid mogen worden verwacht en zij had bijvoorbeeld de aanbieder van de koelkasten kunnen vragen om een verklaring dat deze koelkasten geen R12 bevatten. Voorts was de backscatterscan niet nodig om de koelkasten te ontdekken, aldus nog steeds de Staat.
22. Het hof is van oordeel, dat het niet van doorslaggevend belang is dat USA niet over een backscatterscan beschikte. De uitvoeraangifte vermeldt immers dat de oplegger van de uit te voeren Renault geladen is met koelkasten. Voorts heeft de inspecteur Milieuhygiëne in zijn waarschuwingsbrief aan USA d.d. 5 december 2000 erop gewezen dat voor gebruikte koel- en vriesapparaten met (H)CFK-houdend koudemiddel een totaal handelsverbod geldt.
Dit had USA alert moeten maken, toen zij in de uitvoeraangifte zag dat koelkasten verscheept moesten worden. Zij had minstgenomen de aanbieder van de koelkasten kunnen vragen of deze koelkasten een (H)CFK-houdend middel bevatten. Dat heeft USA niet gedaan. USA heeft geen enkele maatregel genomen om te voorkomen dat de handelingen die zij verrichtte met de koelkasten, zouden leiden tot een uitvoer in strijd met de bepalingen die in de aan haar opgelegde last werden genoemd. Mutatis mutandis geldt met betrekking tot de koelkasten voorts wat in rechtsoverwegingen 18 en 19 is overwogen.
23. Het voorgaande betekent dat de eerste drie principale grieven falen, terwijl de incidentele grief slaagt. Het verzet betreffende de koelkasten zal alsnog ongegrond worden verklaard.
24. TTA en Ter Haak, de vennoten van USA, hebben twee principale grieven tegen het vonnis opgeworpen, door het hof aangeduid als de vierde en vijfde principale grief. Het gaat hen daarbij om het volgende.
De Staat heeft de dwangbevelen mede tegen hen uitgevaardigd en, voor het geval de rechtbank zou oordelen dat het verschuldigde bedrag niet bij dwangbevel van TTA en Ter Haak kan worden gevorderd, een vordering in reconventie ingesteld, strekkende tot betaling van een bedrag ter hoogte van de verbeurde dwangsommen.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de Staat niet bevoegd was om de dwangbevelen tegen TTA en Ter Haak uit te vaardigen, omdat het dwangsombesluit uitsluitend tegen USA gericht is, zodat TTA en Ter Haak niet zijn aan te merken als pleger van de overtredingen. De rechtbank heeft hen echter wel als vennoten van USA in reconventie op grond van art. 18 WvK Pro hoofdelijk aansprakelijk geacht voor de schuld van USA met betrekking tot de verbeurde dwangsommen.
25. Met de vierde principale grief betogen TTA en Ter Haak allereerst, dat de rechtbank de Staat ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in zijn reconventionele eis. De hoedanigheid van TTA en Ter Haak in conventie is volgens hen niet dezelfde als die in reconventie. In conventie hebben zij de hoedanigheid van overtreder van publiekrechtelijke regels en in reconventie worden zij rechtstreeks en persoonlijk als vennoot van USA aangesproken. Op grond van art. 136 Rv Pro is de eis in reconventie daarom niet mogelijk, aldus TTA en Ter Haak.
26. Het hof onderschrijft dit standpunt van TTA en Ter Haak niet. TTA en Ter Haak zijn in conventie aangesproken als vennoten van USA die aansprakelijk zijn voor de verbintenissen van USA, dus ook voor nakoming van de last onder dwangsom. In reconventie heeft de Staat betoogd dat zij op grond van art. 18 WvK Pro aansprakelijk zijn voor de schulden van USA. Zowel in conventie als in reconventie zijn TTA en Ter Haak dus aangesproken in hun hoedanigheid van vennoot van USA. Deze grief faalt dan ook.
27. Met de vijfde principale grief betogen TTA en Ter Haak, dat de rechtbank met de toewijzing van de reconventionele vordering verkeerde toepassing heeft gegeven aan de tweewegenleer. De invordering van een publiekrechtelijke geldschuld dient beperkt te blijven tot de overtreder. Er is dan geen ruimte om die schuld via een andere civielrechtelijke weg bij TTA en Ter Haak te innen, temeer niet nu de publiekrechtelijke regeling aan de overtreder diverse waarborgen (bijvoorbeeld verweer en bewijspositie) toekent, die TTA en Ter Haak nu missen. Voorts, zo stellen TTA en Ter Haak, blijkt niet dat de Staat zich rekenschap heeft gegeven van zijn verplichting om na te gaan of de uitoefening van zijn civielrechtelijke bevoegdheid tot verhaal in overeenstemming is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waarbij te denken valt aan de belangen van TTA en Ter Haak om zich behoorlijk te kunnen verdedigen tegen dat verhaal.
28. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit rechtsoverweging 23 volgt dat USA dwangsommen heeft verbeurd tot een bedrag van € 10.500,-. Daarmee is bij de vennootschap onder firma USA een schuld ontstaan, waarvoor de vennoten, TTA en Ter Haak, op grond van art. 18 WvK Pro hoofdelijk aansprakelijk zijn.
Dat die schuld is ontstaan uit overtreding van publiekrechtelijke regels doet daaraan niet af.
Voorts kan niet gezegd worden, dat de Staat in strijd handelt met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur door TTA en Ter Haak voor deze schuld aan te spreken. TTA en Ter Haak hebben de gelegenheid gehad om zich aan de zijde van USA te voegen. Zij hebben in eerste aanleg in conventie ook verweer gevoerd tegen de vordering en hadden dat in hoger beroep, door de eerste drie principale grieven te ondersteunen, ook kunnen doen. Op die wijze hadden zij alle rechten om zich tegen de vordering te verweren.
Ook de vijfde principale grief strandt.
29. De slotsom is dat de principale grieven hun doel missen, terwijl de incidentele grief doel treft. Het vonnis zal worden vernietigd op na te melden wijze. Aangezien het verzet van USA in zijn geheel ongegrond wordt verklaard, zal zij ook worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg. Bij deze uitslag past een proceskostenveroordeling ten laste van USA c.s., zowel voor wat betreft het principale als het incidentele appel.
Beslissing
Het hof:
in principaal appel:
- verwerpt het beroep;
in incidenteel appel:
- vernietigt het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover daarbij in conventie het verzet met betrekking tot de uitvoer van de in het vonnis bedoelde koelkasten gegrond is verklaard, het dwangbevel in zoverre buiten werking is gesteld en de proceskosten tussen USA en de Staat zijn gecompenseerd;
en in zoverre opnieuw rechtdoende
-verklaart het verzet ongegrond;
- veroordeelt USA in de kosten van het geding (in conventie), tot aan 22 april 2009 aan de zijde van de Staat begroot op € 254,- aan verschotten en € 904,- aan salaris van de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 14 dagen na dit arrest;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
in principaal en incidenteel appel voorts:
- veroordeelt USA c.s. in de kosten van beide appellen, tot op heden aan de zijde van de Staat bepaald op € 422,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris voor de advocaat in het principaal appel en € 447,50 aan salaris voor de advocaat in het incidenteel appel.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, J.E.H.M. Pinckaers en H.J.H. van Meegen en is uitgesproken ter zitting van 14 juni 2011.