Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector belasting
Nummers BK-09/00240 en BK-09/00241
Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 28 september 2010
In de zaak met nummer BK-09/00240
op het hoger beroep van [belanghebbende] te [Z] tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 maart 2009, nr. AWB 08/623 IW, betreffende na te noemen beschikking.
In de zaak met nummer BK-09/00241
op het hoger beroep van [belanghebbende] te [Z] tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 maart 2009, nr. AWB 09/1854 IW, betreffende na te noemen beschikking.
Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
In de zaak met nummer BK-09/00240
1.1. Bij beschikking van 24 december 2004, nr. [...], heeft de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (hierna: de BV) verschuldigde, maar niet of niet volledig betaalde, loonbelasting en premie volksverzekeringen. De aansprakelijkstelling is gegrond op artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) en artikel 16 van Pro de Wet financiering volksverzekeringen (hierna: WFV). De beschikking heeft mede betrekking op de invorderingsrente, verzuimboeten en aanmaningskosten.
1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger belanghebbendes bezwaren tegen de beschikkingen afgewezen.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
In de zaak met nummer BK-09/00241
1.4. Bij beschikking van 24 december 2004, nr. [...], heeft de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de door de BV verschuldigde, maar niet of niet volledig betaalde, omzetbelasting. De aansprakelijkstelling is gegrond op artikel 36, eerste lid, van de IW 1990 en artikel 16 van Pro de WFV. De beschikking heeft mede betrekking op de invorderingsrente, verzuimboeten en aanmaningskosten.
1.5. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger belanghebbendes bezwaren tegen de beschikkingen afgewezen.
1.6. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Loop van het geding in hoger beroep
In de zaak met nummer BK-09/00240 en in de zaak met nummer BK-09/00241
2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier in de zaak BK-09/00240 een griffierecht geheven van € 106. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. De Ontvanger heeft op 20 mei 2010 een nader stuk ingediend.
2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 8 juni 2010, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
2.3. Op verzoek van het Hof heeft de gemachtigde van belanghebbende bij brief van 8 juni 2010 de dossiers in de zaken met nummers AWB 05/5727 IW en AWB 06/2476 IW (rechtbank 's-Gravenhage) en BK-07/615 (gerechtshof 's-Gravenhage), voor zover deze niet reeds ter zitting aan het Hof waren overhandigd, aan het Hof gestuurd. De griffier van het Hof heeft bij brief van 14 juni 2010 een afschrift van deze dossiers aan de Ontvanger gestuurd. De Ontvanger heeft bij brief van 17 juni 2010 het Hof medegedeeld geen reactie daarop te hebben. Partijen hebben het Hof laten weten geen prijs te stellen op een nadere zitting.
Vaststaande feiten
In de zaak met nummer BK-09/00240 en in de zaak met nummer BK-09/00241
3.1. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, kan in hoger beroep worden uitgegaan van de navolgende feiten die de rechtbank in onderdelen 2.1 t/m 2.4 van de bestreden uitspraken heeft vastgesteld, waarbij door de rechtbank belanghebbende als eiser en de Ontvanger als verweerder is aangeduid.
?2.1 Zoals ter zitting met partijen is afgesproken, worden eveneens tot de processtukken in deze zaak gerekend de stukken uit de dossiers van de tussen partijen gevoerde procedures met nummers 05/5727 en 06/2476 - waar partijen, zonder deze stukken over te leggen, in deze procedure naar hebben verwezen.
2.2 De aansprakelijkstellingen zien op aan [A] B.V. (hierna: de BV) bij de naheffingsaanslagen, vermeld in het hierna opgenomen overzicht, geheven loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB/PV) en omzetbelasting (hierna: OB). De aansprakelijkstellingen hebben mede betrekking op de in het onderstaande overzicht per naheffingsaanslag gespecificeerde rente, verzuimboeten en aanmaningskosten.
dagtekening middel tijdvak naheffings- invorde- boete kosten
aanslag ringsrente
25-08-2004 LB apr-jun. 04 € 41.927 € 466 € 4.192 € 3.118
28-09-2004 LB jul. 04 € 10.976 € 82 € 1.097 € 850
26-10-2004 LB aug. 04 € 10.908 € 50 € 1.090 € 844
24-11-2004 LB sep. 04 € 10.776 € 0 € 1.077 € 0
25-08-2004 OB jun. 04 € 6.501 € 72 € 650 € 520
28-09-2004 OB jul. 04 € 5.879 € 44 € 587 € 475
26-10-2004 OB aug. 04 € 7.315 € 33 € 731 € 580
26-11-2004 OB sep. 04 € 6.632 € 0 € 663 € 0.
2.3 Eiser was vanaf 25 november 2003 enig bestuurder en enig aandeelhouder van de op 18 september 2001 opgerichte en op 7 september 2005 failliet verklaarde BV. De BV heeft vanaf maart 2004 de LB/PV en OB die zij op aangifte moest afdragen, onderscheidenlijk voldoen, niet meer afgedragen/voldaan, hetgeen heeft geleid tot oplegging aan de BV van de onder 2.2 opgesomde naheffingsaanslagen. De naheffingsaanslagen zijn berekend conform de door de BV ingediende aangiften LB/PV en OB. Tegen de naheffingsaanslagen en de daarmee in één geschrift verenigde en bekendgemaakte rente- en boetebeschikkingen is geen bezwaar gemaakt.
2.4 Op 25 juni 2004 heeft de BV een mededeling betalingsonmacht gedaan met betrekking tot de over het eerste kwartaal van 2004 verschuldigde LB/PV (hierna: de mededeling betalingsonmacht). Bij brief van 12 juli 2004 heeft verweerder de mededeling betalingsonmacht niet rechtsgeldig verklaard omdat zij niet tijdig was gedaan."
3.2. In de door de rechtbank in onderdeel 2.1 van haar uitspraak aangehaalde zaak met nummer 06/2476 heeft dit Hof op 21 juli 2009 uitspraak gedaan (nummer BK-07/00615). Aan die uitspraak ontleent het Hof de volgende tussen partijen niet in geschil zijnde feiten.
?3.3. In het eerste verslag ex artikel 73a Fw van de bevindingen van de curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] Benelux B.V., van 23 februari 2006, heeft de curator, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, het volgende vermeld:
Gegevens onderneming: besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] Benelux B.V., statutair gevestigd te [Z], kantoorhoudende te ([0000 XX]) [P] aan de [a-straat 1-2], met nevenvestigingen te [Q], [R] en [S]
Faillissementsnummer: [...]
Op verzoek: De Ontvanger van de Belastingdienst Rijnmond.
Datum uitspraak: 14 februari 2006
Curator: Mr [persoon 1]
R-C: Mr [persoon 2]
Activiteiten onderneming: Groot- en detailhandel in kurk-, parket-, laminaat-, kunststof- en grindvloeren; het opzetten van en management voeren over de franchise.
Omzetgegevens:
resultaat vóór belastingen 2003: € 82.784,-- negatief
resultaat vóór belastingen 2004: € 328.931,92 negatief (nog geen definitieve cijfers bekend)
resultaat vóór belastingen 2005: € 230.092,71 negatief (nog geen definitieve cijfers bekend)
resultaat vóór belastingen 2006 (t/m 15 februari 2006): nog niet bekend.
Personeel gemiddeld aantal: 2
Verslagperiode: 14 februari tot en met 23 februari 2006
(...)
1. Inventarisatie
1.1 Directie en organisatie
Enig aandeelhouder en bestuurder van [C] is de heer [belanghebbende], wonende te [Z]. De vennootschap houdt kantoor te ([0000 XX]) [P], aan de [a-straat 1-2] en heeft nevenvestigingen te ([0000 XX]) [Q], aan de [b-straat 1], te ([0000 XX]) [R], aan de [c-straat 1] alsmede te ([0000 XX]) [S], aan de [d-straat 1].
[C] houdt zich blijkens de omschrijving uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel bezig met de groot- en detailhandel in kurk-, parket-, laminaat-, kunststof- en grindvloeren alsmede met het opzetten van en management voeren over de franchise.
[C] is gelieerd aan een aantal rechtspersonen die, voor zover in het kader van dit faillissement relevant, hieronder worden beschreven.
[D] B.V.
De heer [belanghebbende] is tevens bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [D] B.V. (verder: "[D]"), statutair gevestigd te [T] en evenals [C] kantoorhoudende te ([0000 XX]) [P], aan de [a-straat 1-2]. [D] houdt zich onder meer bezig met het beleggen in en het exploiteren van roerende en onroerende zaken. [C] huurt volgens de heer [belanghebbende] de inventaris, het rollend materieel en het onroerend goed van [D]. Blijkens de interne financiële stukken heeft [C] een rekeningcourantverhouding met [D]. [C] heeft volgens de laatste interne cijfers nog een bedrag van circa € 285.000,-- te vorderen van [D].
[E] B.V.
[C] leende in eerste instantie haar personeel in vanuit [E] B.V., gevestigd te [P] (verder: "[E]"). [E] is bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 14 januari 2003 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Mr [persoon 3] tot Rechter-Commissaris en Mr [persoon 4] tot curator. Dit faillissement is op 20 januari 2004 opgeheven wegens de toestand van de boedel.
De heer [belanghebbende] was tot 2 maart 2001 enig aandeelhouder van [E]. Bestuurder was tot diezelfde datum [D]. Stichting Beheer [F], gevestigd te ([0000 XX]) [U], aan de [e-straat 1] heeft de heer [belanghebbende] en [D] opgevolgd als enig aandeelhouder en bestuurder.
[G] B.V.
Voorafgaand aan het faillissement van [E] heeft [G] B.V., gevestigd te
[V], de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers van [C] van [E] overgenomen. [G] hield zich eveneens bezig met de detachering van werknemers. Op 12 mei 2004 is [G] in staat van faillissement verklaard door de Rechtbank te Den Haag met benoeming van Mr [persoon 5] tot Rechter-Commissaris en Mr [persoon 6] tot curator. Het faillissement is bekend bij de Rechtbank Den Haag onder faillissementsnummer [...].
Blijkens de verslaglegging in dit faillissement is het faillissement aangevraagd door een (voormalig) werknemer. Voorts blijkt uit verslaglegging dat er een vordering bestond op [C], [H] B.V. en [I] B.V.. Uit de verslaglegging blijkt tevens dat de heer [belanghebbende] feitelijk bestuurder en aandeelhouder van [G] was. Deze vennootschap is achtergelaten met een fiscale schuld van ruim € 3.000.000,-- en een schuld aan de bedrijfsvereniging van circa € 450.000,--. De bestuurders, waaronder de heer [belanghebbende], zullen volgens de verslaglegging persoonlijk aansprakelijk gesteld worden voor het faillissementstekort, zulks onder meer vanwege het feit dat er nimmer een jaarrekening is gepubliceerd alsmede vanwege de ontoereikende administratie.
[A] B.V.
De heer [belanghebbende] is eveneens enig aandeelhouder en statutair bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (verder: "[A]"), gevestigd te [T] en eveneens kantoorhoudende op het adres van [C] te [P]. [A] hield zich eveneens bezig met de detachering van werknemers en heeft de personeelsleden en de uitlening aan [C] overgenomen van [G] B.V.
[A] is op 7 september 2005 door de Rechtbank Den Haag in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Mr [persoon 7] tot Rechter-Commissaris en met aanstelling van Mr [persoon 8] tot curator. Dit faillissement is bij de Rechtbank Den Haag bekend onder faillissementsnummer [...]. Volgens het eerste faillissementsverslag ex artikel 73a d.d. 5 januari 2006 zijn er door [A] geen jaarrekeningen gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Het faillissement is uitgesproken op verzoek van Uitvoeringsinstelling Werknemers Verzekeringen en College Zorgverzekeringen ter zake van vorderingen in hoofdsom groot € 166.589,75 respectievelijk € 102.276,86 uit hoofde van onbetaald gelaten premies.
Uit het eerste verslag in het faillissement van [A] blijkt dat [A] een vordering heeft op [C] groot € 618.000,-- uit hoofde van door [A] aan [C] ter beschikking gestelde werknemers. Deze vordering is door de curator van [A] inmiddels in het faillissement ingediend.
[J] B.V. i.o.
De personeelsleden van [A] zijn vóór het faillissement van [A], te weten per 1 september 2005, in dienst getreden bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in oprichting [J] B.V. i.o. (verder: "[J]"), van waaruit [C] derhalve haar huidige medewerkers inleent. [J] houdt zich slechts bezig met de detachering van werknemers. Volgens de belastingdienst draagt [J], hoewel zij daartoe gehouden is, geen loonbelasting en sociale premies af. [Belanghebbende] heeft uiteindelijk jegens de curator verklaard dat hij de man achter [J] B.V. i.o. is. Van het uitzendbureau is enkel een mobiel telefoonnummer van een Irakees bekend. Er is loonadministratie van [J] bij [C] aangetroffen. Alle bedrijven worden administratief bijgestaan door [K] uit [W].
Voor zover de curator bekend is, is van [E], [G], [A] en [J], [C] de enige opdrachtgever (geweest) en zijn deze vennootschappen slechts opgericht ten behoeve van het inlenen van medewerkers door [C].
[I] B.V.
Blijkens de interne financiële stukken is er voorts een rekening-courantverhouding met [I] B.V., statutair gevestigd te [T] en eveneens kantoorhoudende op het adres van [C] te [P]. Enig aandeelhouder en bestuurder van [I] B.V. is [D] B.V.
[H] B.V.
[H] B.V. is een handelsnaam van [L] B.V., gevestigd te [T]. Deze vennootschap is in staat van faillissement verklaard door de rechtbank te Den Haag bij vonnis van 5 september 2001, met benoeming van Mr [persoon 9] tot Rechter-Commissaris en Mr [persoon 10] tot curator. Tot 1 juni 1997 was de heer [belanghebbende] statutair bestuurder. [D] was van 12 november 2000 tot 22 mei 2001 statutair bestuurder en van 22 mei 2001 tot 21 juli 2003 was Stichting Beheer [F] statutair bestuurder. Enig aandeelhouder was laatstelijk eveneens Stichting Beheer [F]. Vóór Stichting Beheer [F] was [D] enig aandeelhouder.
Stichting Beheer [F]
Stichting Beheer [F] is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig waren met ingang van 21 juli 2003. De stichting is op deze datum ontbonden door de Kamer van Koophandel.
[M] B.V.
[M] B.V., gevestigd te [T], handelde tot 25 april 2001 tevens onder naam [B] Nederland B.V. [M] B.V. heeft volgens de heer [belanghebbende] omstreeks mei 2001 haar activiteiten verkocht aan [C]. Nadat de activiteiten verkocht waren aan [C] is [M] B.V. bij vonnis van 12 september 2001 van de Rechtbank Den Haag in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mr [persoon 9] tot Rechter-Commissaris en Mr [persoon 10] tot curator.
(...)
1.2 Winst- en verlies
De curator verwijst naar het rapport inzake de jaarrekening 2003, naar de interne cijfers over 2004 en 2005 alsmede naar de tussentijdse cijfers over de periode 1 januari 2006 tot en met 15 februari 2006.
In 2003 is een omzet gerealiseerd van € 2.987.119,--. De kostprijs van de omzet bedroeg € 1.105.163,--, waardoor er een bruto-omzetresultaat is behaald van € 1.881.956,--. In totaal bedroegen de kosten € 1.949.579,- waardoor het netto-omzetresultaat uiteindelijk € 67.623,-- negatief bedroeg.
In 2004 is een omzet gerealiseerd van € 2.854.579,87. De kostprijs van de omzet bedroeg € 1.577.378,94 waardoor er een bruto omzetresultaat is behaald van € 1.277.200,93. De kosten bestonden met name uit doorbelast werk van derden en inkoopkosten: De kosten bedroegen in totaal € 3.183.636,64 waardoor het netto-omzetresultaat uiteindelijk € 329.056,77 negatief bedroeg.
In 2005 is de omzet gestegen naar € 2.937.844,74. De kostprijs van de omzet bedroeg € 1.452.576,03 zodat er een bruto-omzetresultaat is behaald van € 1.485.268,71 positief. Er is uiteindelijk een negatief resultaat vóór belastingen behaald van € 230.171,95.
In 2006 is tot en met 15 februari 2006 een bedrag omgezet van € 356.554,87. De kostprijs van de omzet over deze periode bedroeg € 97.256,60, zodat er een bruto-omzetresultaat gerealiseerd is van € 259.298,27 positief. Door de overige kosten ter grootte van € 84.412,35 is dit omzetresultaat verminderd naar een uiteindelijk (voorlopig) positief resultaat van € 174.885,92. Deze cijfers zijn volgens de curator erg voorlopig. Volgens een begroting opgesteld door [belanghebbende] na fáillissementsdátum zou een winst van € 7.000,- per maand mogelijk zijn bij een maandomzet van € 250.000,--. De cijfers over de eerste 6 weken kunnen derhalve niet juist zijn.
3.4. In het tweede verslag ex artikel 73a Fw van de bevindingen van de curator in het faillissement van de BV heeft de curator, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, het volgende vermeld:
2. Vorderingen
De curator is er niet in geslaagd de vordering uit hoofde van ter beschikking gestelde werknemers groot € 618.837,21 op [B] Benelux B.V. te incasseren. Op 14 februari 2006 is door de Rechtbank te Rotterdam het faillissement uitgesproken van [B] Benelux B.V. zulks met benoeming van mr [persoon 1] tot curator. De vordering van [A] B.V. is, bij de curator van [B] Benelux B.V. ingediend. Gelet op de vorderingen van de belastingdienst zal naar verwachting geen uitkering aan concurrente crediteuren kunnen plaats vinden.
5. Liquide middelen en banksaldi
Er zijn geen liquide middelen aangetroffen. De vennootschap hield een tweetal bankrekeningen aan bij ABN AMRO Bank N.V. De saldi van deze rekeningen waren € 4,84 en € 0,76 positief. Na datum faillissement zijn een tweetal restituties ontvangen van Stichting [N]. Na verrekening van bankkosten is een bedrag groot € 380,04 overgeboekt naar de kantoorrekening van de curator en resteert thans nog een creditsaldo op de rekening bij ABN AMRO Bank N.V. van € 331,34.
V PASSIVA
1. Belastingdienst
De belastingdienst heeft vorderingen voor een totaalbedrag van € 479.379,-- bij de curator ingediend.
2. UWV
UWV heeft vorderingen voor een totaalbedrag van € 277.175,44 bij de curator ingediend.
3. Overige crediteuren.
Tot op heden heeft alleen [O] een concurrente vordering van € 20.650,-- uit hoofde van onbetaalde premie 2004/2005 ter verificatie bij de curator ingediend.
VI OVERIGE ZAKEN
(...)
4. Bestuurdersaansprakelijkheid
a. Boekhoudplicht
De gevoerde administratie door [K] Adviseurs geeft een deugdelijk inzicht in de baten en lasten van de vennootschap.
b. Depot jaarrekeningen
Sinds de oprichting in september 2001 is geen enkele jaarrekening gedeponeerd.
c. Stortingsverplichting aandelen
De curator heeft nog niet kunnen vaststellen of aan de stortingsplicht is voldaan.
d. Onbehoorlijk bestuur
De curator is van mening dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Bij doorbelasting van de totale brutosalarissen was bekend dat slechts de netto salarissen door [B] Benelux B.V. maandelijks werden voldaan. Bij de beantwoording van de vraag of de gezamenlijke crediteuren gebaat zijn bij het instellen van een rechtsvordering is echter van even groot belang of er verhaalsmogelijkheden bij de bestuurder zijn.
De curator heeft van de Belastingdienst vernomen dat de heer [belanghebbende] aansprakelijk is gesteld voor de ontstane belastingsschulden in de verschillende faillissementen waarin de heer [belanghebbende] als (indirect) bestuurder is betrokken.
De Belastingdienst heeft terzake op alle onroerende zaken van de bestuurder reeds beslag gelegd. Het ziet er naar uit dat voor de concurrente vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijk[heid; Hof] geen verhaal aanwezig zal zijn, zodat het starten van een procedure jegens de bestuurder niet in het belang van de gezamenlijke crediteuren is."
Omschrijving geschil, standpunten en conclusies van partijen
In de zaak met nummer BK-09/00240 en in de zaak met nummer BK-09/00241
4.1. In hoger beroep is in geschil of belanghebbende terecht door de Ontvanger aansprakelijk is gesteld. In het bijzonder is in geschil of door de BV tijdig en rechtsgeldig mededeling van betalingsonmacht is gedaan met betrekking tot de in 3.1 vermelde belasting- en premieschulden, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Ontvanger ontkennend beantwoordt.
4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
4.3. De hoger beroepen van belanghebbende strekken tot vernietiging van de beschikkingen waarbij hij aansprakelijk is gesteld.
4.4. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraken van de rechtbank.
Overwegingen omtrent het geschil
In de zaak met nummer BK-09/00240 en in de zaak met nummer BK-09/00241
5.1 Partijen hebben het Hof in het bijzonder de vraag voorgelegd of met de door de BV op 25 juni 2004 gedane mededeling van betalingsonmacht is voldaan aan de meldingsplicht als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de IW.
5.2. Bij de beantwoording van die vraag stelt het Hof het volgende voorop. Indien op de juiste wijze aan de hiervoor bedoelde meldingsplicht is voldaan, is ingevolge het derde lid van die bepaling, een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling (hierna: de toetsperiode). Indien geen mededeling is gedaan omdat de meldingsplicht is vervallen als gevolg van de omstandigheid dat de ontvanger reeds weet heeft of redelijkerwijs kan hebben van de betalingsonmacht, brengt een redelijke wetstoepassing mee dat de toetsperiode wordt bepaald door terugrekening vanaf het tijdstip waarop de mededeling uiterlijk had moeten zijn gedaan indien de meldingsplicht niet was vervallen. Gelet op het bepaalde in artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit IW en artikel 19, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen ligt dit tijdstip één maand en twee weken na het einde van het tijdvak waarin de belasting verschuldigd is geworden.
5.3. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de BV op 25 juni 2004 op rechtsgeldige wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan, dient te worden beoordeeld of aannemelijk is, dat het niet betalen van de onder 3.1 genoemde belasting- en premieschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de desbetreffende toetsperiode. Niet in geschil is dat eiser sinds 25 november 2003 enig bestuurder van de BV is. Nu het door terugrekening bepaalde begin van de toetsperiode voor deze belastingschulden steeds vóór deze datum ligt, geldt deze datum als tijdstip waarop de toetsperioden aanvingen.
5.4. In de in rechtsoverweging 3.2 vermelde uitspraak van dit Hof van 21 juli 2009 heeft het Hof omtrent de in 5.3 aan de orde gestelde vraag geoordeeld:
?5.4. In de onderhavige zaak ligt in de stellingen van de Ontvanger onder meer besloten dat aan belanghebbende wordt verweten dat hij als bestuurder van de BV onbehoorlijk en onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ontvanger doordat hij, samengevat weergegeven, een constructie heeft gehanteerd waardoor de BV niet of niet tijdig, dan wel niet volledig de door haar verschuldigde belasting en premies kon betalen, als gevolg waarvan de Ontvanger is benadeeld.
5.5. Bij de beoordeling van die stelling zal hetgeen de Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 8 december 2006, nr. C05/256, LJN AZ0758 worden vooropgesteld. De Hoge Raad overwoog, voor zover in de onderhavige zaak van belang:
3.5. (...) Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) (...) (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).
(...) In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
5.6. Derhalve is een bestuurder aansprakelijk indien hem ernstig persoonlijk verwijt valt te maken voor het ontstaan van de schade jegens de wederpartij van de vennootschap (in dit geval de Ontvanger). Indien het voor de bestuurder redelijkerwijs voorzienbaar is dat door zijn handelwijze schade jegens de Ontvanger kan ontstaan, impliceert dat doorgaans een voldoende ernstig persoonlijk verwijt.
5.7. Bij de beantwoording van de vraag of de aan belanghebbende verweten handelingen onrechtmatig jegens de Ontvanger zijn, zal het Hof alle ter zake dienende omstandigheden van de onderhavige zaak in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling betrekken. Dat betekent ook dat het Hof bij de vaststelling van het vereiste causaal verband dient te onderzoeken of de belasting- en premieschulden waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, onbetaald zijn gebleven als gevolg van het kennelijk onbehoorlijk bestuur, zoals dit op grond van het geheel van de, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, aan belanghebbende verweten gedragingen aannemelijk is te achten.
5.8. Het geschil spitst zich derhalve toe op de vraag in hoeverre belanghebbende wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat door zijn handelwijze belasting- en premieschulden van de BV onbetaald zouden blijven.
5.9. De Ontvanger heeft de door belanghebbende gehanteerde constructie als volgt beschreven. De goed renderende onderneming in kunststof grindvloeren wordt ondergebracht in twee vennootschappen. De in- en verkoop, en dus de kasstroom, verloopt via de "werkmaatschappij". Alle werknemers, niet alleen de vloerenleggers, maar ook de commerciële en administratieve werknemers die voor de werkmaatschappij werkzaam zijn, worden op de loonlijst geplaatst van de andere vennootschap, een "detacheringsmaatschappij". De detacheringsmaatschappij heeft geen andere opdrachtgevers dan de werkmaatschappij. De detacheringsmaatschappij factureert de werkmaatschappij voor de door haar uitgeleende werknemers. Het factuurbedrag bestaat uit doorberekende loonkosten (lonen inclusief belasting en premies) en een opslag van 2 percent "handlingskosten". De detachteringsmaatschappij maakt naast de lonen geen andere kosten. De werkmaatschappij betaalt de detacheringsmaatschappij niet het gehele factuurbedrag, doch slechts een gedeelte dat voldoende is voor de betaling van de nettolonen van haar werknemers. De werknemers worden voldaan, maar de fiscale verplichtingen blijven onbetaald. De detacheringsmaatschappij heeft geen eigen bedrijfsadres, geen eigen inventaris en geen voorraden. De met de verkoop van de vloeren samenhangende loon- en omzetbelastingschulden alsmede de premieschulden ontstaan in een vennootschap die haar schuldeisers (in de praktijk zijn dat alleen de Belastingdienst en het UWV) geen enkel verhaal biedt.
In de periode waarop de onderhavige aansprakelijkstellingen zien was [B] Benelux B.V. de werkmaatschappij en de BV de detacheringsmaatschappij. Belanghebbende was in beide vennootschappen de allesbepalende bestuurder.
5.10 Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat uit de vele in het dossier aanwezige getuigenverklaringen waarop de Ontvanger zich beroept, blijkt dat belanghebbende bij [B] en de BV een leidende en allesoverheersende positie innam, het beleid van deze vennootschappen bepaalde en volledig op de hoogte was van de financiële posities van de vennootschappen en van (de redenen van) het niet of niet geheel betalen door [B] van de facturen van de BV.
5.11. De Ontvanger heeft gesteld en belanghebbende heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat de BV met ingang van april 2004 de verschuldigde LB/PV en OB niet meer aan de Ontvanger betaalde en dat dit rechtstreeks en uitsluitend werd veroorzaakt door de volgende omstandigheden:
- [B] betaalde de facturen van de BV niet of slechts ten dele;
- de BV wendde de door haar van [B] ontvangen bedragen uitsluitend aan voor de betaling van de netto-lonen van haar werknemers, rekeningen van leveranciers van grondstoffen en dergelijke.
De Ontvanger heeft voorts onweersproken gesteld dat de BV:
- niet naar andere opdrachtgevers heeft gezocht toen bleek dat [B] de facturen niet betaalde;
- geen enkele actie heeft ondernomen om [B] tot volledige betaling van de facturen te bewegen;
- nimmer heeft overwogen een gedeelte van de door haar ontvangen te gebruiken om daarmee de bevoorrechte vorderingen van de Ontvanger te voldoen.
5.12. Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat het niet betalen van elk van de onder 1.1. in het vonnis van de rechtbank genoemde belastingschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van 25 november 2003 tot het voor de desbetreffende belastingschuld geldende, onder 4.5 van de uitspraak van de rechtbank bedoelde tijdstip. Bij dit oordeel neemt het Hof, evenals de rechtbank, het volgende in aanmerking. Aannemelijk is dat belanghebbende, gebruik makend van zijn leidende en overheersende positie bij [B], heeft bewerkstelligd dat deze vennootschap aan de BV niet meer betaalde dan de bedragen die de BV nodig had voor de betaling van de nettolonen van haar werknemers en nog enkele bijkomende kosten. Voorts is aannemelijk dat belanghebbende, als enig bestuurder van de BV, ervoor heeft gekozen, althans heeft toegelaten, dat de BV de belangen van de fiscus als schuldbelanghebbende willens en wetens verwaarloosde doordat zij de vorenbedoelde belastingschulden niet voldeed terwijl de daarvoor benodigde gelden wel, althans ten dele, bij de BV aanwezig waren doch werden gebruikt voor andere doeleinden, met name de betaling van de nettolonen van de werknemers. In dit verband is nog van belang dat belanghebbende, hoewel hij als enig bestuurder van de BV daarvoor de eerst aangewezene was, niets heeft ondernomen om de achterstallige betalingen bij [B] in te vorderen en/of tot een betalingsregeling met [B] te komen. De stelling van belanghebbende dat het personeelsbestand van de BV is ingekrompen van 63 werknemers in 1999 naar 41 werknemers in 2005, is niet relevant aangezien gesteld noch gebleken is dat dit wijziging heeft gebracht in de gedragslijn van de BV om alle beschikbare middelen te gebruiken voor de betaling van nettolonen en enige bijkomende kosten. Hooguit bracht de personeelsinkrimping mee dat de belastingschulden van de BV iets minder snel opliepen. Tot betaling van verschuldigde belasting heeft de inkrimping van het personeelsbestand niet geleid. Bij dit alles is niet van belang welke reden [B] ervoor had de facturen van de BV niet volledig te betalen.
5.13. Gelet op het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is de conclusie gerechtvaardigd dat belanghebbende als bestuurder van de BV bewust ervoor zorg heeft gedragen dat de vorenbedoelde belastingschulden onbetaald bleven. Belanghebbende wist of had redelijkerwijze moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden van de BV onbetaald zouden blijven. Ter zake treft hem persoonlijk een ernstig verwijt. Zelfs als moet worden aangenomen dat belanghebbende, zoals hij stelt, zich niet persoonlijk heeft verrijkt, doet zulks niet af van voormeld oordeel. Door zijn handelwijze heeft hij de onderneming in vloeren, die naar zijn eigen zeggen reeds vanaf 1999 verlieslijdend was, gefinancierd met gelden die de Ontvanger toekwamen, welke gelden de Ontvanger uiteindelijk niet zijn toegevloeid. De conclusie moet derhalve zijn dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld, zowel voor de onbetaald gebleven belastingen en premies als voor de invorderingsrente, de boetes en de aanmaningskosten."
5.5. Belanghebbende heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, het Hof tot een ander oordeel zouden kunnen brengen.
5.6. Nu het Hof heeft geoordeeld dat het niet betalen van de onder 3.1. genoemde belasting- en premieschulden het gevolg is van aan belanghebbende als bestuurder van de BV te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de desbetreffende toetsperiode, kan het de vraag of de BV ter zake van deze belasting- en premieschulden op de juiste wijze aan de meldingplicht van artikel 36, tweede lid, van de IW heeft voldaan, in het midden laten.
5.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat het hoger beroep ongegrond is.
Proceskosten
In de zaak met nummer BK-09/00240 en in de zaak met nummer BK-09/00241
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
Beslissing
In de zaak met nummer BK-09/00240 en in de zaak met nummer BK-09/00241
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Chr.T.P.M. Zandhuis, J.W. baron van Knobelsdorff en P.J.J. Vonk, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 28 september 2010 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.