Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.027.303/01
Rolnummer rechtbank : 74885 / HAZA 08-2224
Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 7 september 2010
inzake
[Naam],
wonende te [Woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.C. Moree te Rotterdam,
tegen
[Naam],
wonende te [Woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot aan het tussenarrest van 31 maart 2009 verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest is er een comparitie bevolen die vervolgens op 19 juni 2009 is gehouden. Een schikking is niet tot stand gekomen. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1 [appellante] en [geïntimeerde] hebben op 12 mei 2006 een koopovereenkomst gesloten, waarbij [appellante] een woning, gelegen aan [adres] te [plaats] (verder: de woning), van [geïntimeerde] heeft gekocht voor € 235.000,-. Ingevolge de koopakte zou de akte van levering in beginsel worden gepasseerd op 11 november 2006. De koopakte luidt verder, voor zover hier van belang:
artikel 10 Ingebrekestelling Pro, ontbinding
(...)
10.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van EUR 23.500,- (...) verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
(...)
Artikel 16 Ontbindende Pro voorwaarden
16.1. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
a.(...)
b. op 28 oktober 2006 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van EUR 258.500,- (...) geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen (...)
1.2 Op 31 oktober 2006 heeft [Naam], werkzaam bij de verkopend makelaar (verder: [J]), aan de toenmalige raadsman van [appellante], mr. Lewin, een faxbericht doen toekomen (pas in hoger beroep in het geding gebracht), luidende voor zover van belang:
Zojuist hebben wij telefonisch contact gehad betreffende de ontbindende voorwaarde voor de financiering van de koop van de woning aan de [adres] te [plaats] (...) door (...) [appellante] (...).
Uw verzoek de ontbindende voorwaarde met een week te verlengen tot d.d. 6 november 2006 kan ik na overleg positief beantwoorden. (...) Onder voorwaarde dat er vrijdag middag nadat u bij de notaris bent geweest telefonisch verslag van dit gesprek bij mij wordt uitgebracht. (... )
Tevens is door u toegezegd dat het geld voor de woning op een geblokkeerde rekening staat bij een ? notaris. U heeft zojuist toegezegd dat de notaris ten bewijze daarvan even een briefje zou sturen. (...) De akte van levering dient uiterlijk 11 november te passeren bij notaris Koppelaar in Sliedrecht. (...)
1.3 Op 6 november 2006 heeft mr. Lewin aan [J] een faxbericht gestuurd, voor zover van belang luidende:
Ter bevestiging van het telefoongesprek van hedenmorgen, deze brief.
Afgelopen vrijdag heeft er een gesprek plaatsgevonden bij boedelnotaris Barendse (...).
In feite is het geld wel aanwezig, waarop de Rabobank het huis wil financieren, maar er moet door beide partijen getekend worden om er over te kunnen beschikken. (...).
Niet tegenstaande ik verwacht dat op zeer korte termijn de financiering te regelen is, acht ik het verstandig dat mevrouw [appellante] de koopovereenkomst opzegt. Dit doet zij dan ook hierbij met als doel niet toerekenbaar te kort te komen zoals vermeld in artikel 10.2 van de koopovereenkomst. (...)
1.4 De leveringsakte is niet op 11 november 2006 gepasseerd. Bij brief van 27 november 2006 heeft [geïntimeerde] [appellante] in gebreke gesteld en gesommeerd correct na te komen. Als [appellante] daaraan niet zou voldoen is buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst en inning van de contractuele boete in het vooruitzicht gesteld. [geïntimeerde] heeft daarbij de nakomingstermijn gesteld op 31 januari 2007. [appellante] heeft op die brief niet gereageerd. Op 31 januari 2007 was de leveringsakte niet gepasseerd. Op 4 mei 2007 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] laten weten de financiering niet rond te krijgen en de woning niet te kunnen afnemen. Bij brief van 9 mei 2007 heeft [geïntimeerde] de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op de contractuele boete, alsmede op vergoeding van schade en verhaalskosten. [appellante] heeft de boete niet betaald.
2. [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank gevorderd dat deze [appellante] zal veroordelen aan hem € 23.500,- te betalen met rente en kosten. De rechtbank (onbekend met de in rechtsoverweging 1.2 bedoelde fax) heeft de vordering toegewezen, ervan uitgaande dat [appellante] niet tijdig een beroep op het in artikel 16.1 van de overeenkomst bedoelde financieringsvoorbehoud heeft gedaan.
3. [appellante] heeft tegen het vonnis vijf grieven ingebracht, kort gezegd inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet tijdig een beroep op het financieringsvoorbehoud heeft gedaan, dat [geïntimeerde] de termijn voor nakoming tot 31 januari 2007 heeft verlengd en dat zij binnen die termijn niet heeft nagekomen en (subsidiair) dat haar geen beroep op matiging toekomt, almede dat de rechtbank de vordering van de hoofdsom en die van de buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen. Zij heeft daarbij nog een brief van mr. Lewin overgelegd, zakelijk weergegeven onder meer inhoudende dat hij op 3 november 2006 direct nadat hij met de Rabobank telefonisch overleg had gevoerd, waarbij bleek dat de bank nog geen uitsluitsel kon geven, [J] heeft gebeld dat hij tot maandag moest wachten.
4. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep geen verweer gevoerd tegen de stelling van [appellante] dat met zijn instemming bij faxbericht van 31 oktober 2006 aan [appellante] het recht is gegeven zich tot 16:00 uur op 6 november 2006 op het financieringsvoorbehoud te beroepen. Hij heeft tegen de stellingen van [appellante] ingebracht dat [appellante] niet eenmaal maar driemaal een gegeven termijn ongebruikt heeft laten verstrijken en dat niet de eerste, maar de laatste termijnoverschrijding voor de beoordeling van de zaak in eerste aanleg bepalend was. Hij heeft voorts naar voren gebracht dat in het faxbericht van [J] aan het uitstel drie voorwaarden waren verbonden, namelijk a) dat door mr. Lewin vrijdagmiddag 3 november 2006 telefonisch verslag moest worden uitgebracht van het gesprek bij de notaris, b) dat [appellante] uiterlijk 6 november voor 16:00 uur moest berichten of de financiering geregeld zou worden, en c) dat mr. Lewin de notaris bij wie het geld op een geblokkeerde rekening zou staan, ten bewijze daarvan een briefje zou laten sturen. Hij stelt dat aan geen van die voorwaarden is voldaan, omdat [J] heeft verklaard dat hij die vrijdagmiddag niet door mr. Lewin is gebeld, de "opzegging" door mr. Lewin van de overeenkomst op 6 november 2006 niet de mededeling inhoudt dat de financiering niet geregeld zou zijn en het bedoelde briefje niet is verstuurd.
5. Het hof stelt voorop dat de in het in rechtsoverweging 1.3 aangehaalde faxbericht van [J] vervatte "voorwaarden" moeten worden begrepen overeenkomstig hetgeen partijen, gelet op alle omstandigheden van het geval, daarin redelijkerwijs moesten lezen en overeenkomstig hetgeen partijen op grond daarvan over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In het licht van hetgeen aan [geïntimeerde] en zijn makelaar bekend was over de financieringsproblemen van [appellante], kan het faxbericht van mr. Lewin van 6 november 2006 door de [geïntimeerde] vertegenwoordigende makelaar [J] in redelijkheid niet anders begrepen zijn dan als een beroep op dat financieringsvoorbehoud en een mededeling dat de financiering (nog) niet was geregeld. Als [geïntimeerde] dat zelf niet zo heeft begrepen, komt dat voor zijn risico. Aan de onder b) bedoelde "voorwaarde" is zijdens [appellante] dus voldaan. Ter zake van de in dat faxbericht voor de verlenging opgenomen "voorwaarde" dat [J] op vrijdag 3 november door mr. Lewin op de hoogte moest worden gebracht van de stand van de onderhandelingen met de notaris, overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde] stelt wel dat niet aan die voorwaarde is voldaan, maar hij heeft ter comparitie van 19 juni 2009 verklaard dat, toen zijn makelaar en hijzelf op vrijdag 3 november niets van mr. Lewin hadden gehoord, de makelaar op maandag 6 november zelf is gaan bellen met mr. Lewin. Dat de makelaar die maandagochtend een telefoongesprek met mr. Lewin heeft gevoerd, blijkt ook uit de bevestigingsbrief van mr. Lewin van 6 november (waarvan de inhoud als zodanig niet is betwist). Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] zich (via zijn makelaar) in dat gesprek op het standpunt heeft gesteld dat de bedoelde voorwaarde (verslag doen op vrijdag) niet was vervuld en dat de termijn dus was verlopen. Integendeel, uit de brief blijkt nu juist dat mr. Lewin in dat gesprek alsnog verslag heeft gedaan van zijn contact met de notaris. Bovendien bevestigt mr. Lewin in zijn brief dat hij jegens de makelaar namens zijn cliënt een beroep heeft gedaan op opzegging (lees: ontbinding) van de overeenkomst. [geïntimeerde] stelt niet dat de makelaar in dat telefoongesprek hiertegen bezwaar zou hebben gemaakt (omdat mr. Lewin hem die vrijdag niet al had gebeld). Onder deze omstandigheden kan in redelijkheid niet worden volgehouden dat [appellante] c.q. mr. Lewin de bewuste voorwaarde aldus hadden moeten begrijpen dat het niet bellen door mr. Lewin op vrijdag tot gevolg zou hebben dat de termijn (alsnog) was verstreken. Dat een dergelijk ver strekkend gevolg werkelijk door partijen was bedoeld, blijkt immers niet uit deze gang van zaken op maandag 6 november. Onder deze omstandigheden passeert het hof het op dit punt uitdrukkelijk gedane bewijsaanbod dat [J] op 3 november 2006 niet door mr. Lewin is gebeld, aangezien, ook als [geïntimeerde] erin zou slagen het aangeboden bewijs te leveren, dit feit gelet op het bovenstaande niet kan leiden tot een andere beslissing. Ook het beroep op de onder a) bedoelde voorwaarde slaagt dus niet. Ter zake van het onder c) bedoelde toegezegde briefje is het hof van oordeel dat het faxbericht niet zodanig is geformuleerd dat (mr. Lewin als vertegenwoordiger van) [appellante] het bewerkstelligen van dit briefje als voorwaarde voor de verlenging van het beroep op het financieringsvoorbehoud moest begrijpen. Feiten of omstandigheden die een andere uitleg op dit punt kunnen rechtvaardigen, zijn gesteld noch anderszins gebleken.
6. Het betoog van [geïntimeerde] dat de rechtbank zijn vordering tot betaling van de boete heeft toegewezen op de grond dat [appellante] ook na 11 september door hem gestelde termijnen niet is nagekomen, berust op een onjuiste lezing van het vonnis. Ingevolge artikel 10 van Pro de overeenkomst is de boete door [appellante] pas verschuldigd na ontbinding van de koopovereenkomst door [geïntimeerde]. Daartoe heeft deze pas het recht nadat hij [appellante] in gebreke heeft gesteld en zij binnen acht dagen daarna niet alsnog aan haar verplichting tot nakoming heeft voldaan. De overwegingen 5.2 en 5.3 van het vonnis strekken er (uitgaande van de omstandigheid dat [appellante] niet rechtsgeldig zou hebben ontbonden) slechts toe vast te stellen dat [geïntimeerde] haar rechtsgeldig in gebreke heeft gesteld, waarbij hij de nadere nakomingstermijn heeft verlengd tot 31 januari 2009, dat [appellante] vanaf dat tijdstip door niet alsnog na te komen in verzuim is, dat [geïntimeerde] vanaf dat moment de koopovereenkomst mocht ontbinden en dat zijn aanspraak op schadevergoeding met die ontbinding en dus op 9 mei 2007 is ingegaan. Een zelfstandig recht op schadevergoeding wegens het in verzuim geraken van [appellante] en/of de ontbinding valt in de overeenkomst niet te lezen; niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] anderszins met [appellante] een zodanig recht is overeengekomen. Het bedoelde betoog van [geïntimeerde] brengt het hof niet tot een andere conclusie.
7. Het in de rechtsoverwegingen 5 en 6 overwogene brengt het hof tot de slotsom dat [appellante] de overeenkomst, met toepassing van artikel 16.1, onder b, daarvan, rechtsgeldig heeft ontbonden. Haar eerste grief slaagt. Bij behandeling van haar andere grieven heeft [appellante] geen belang. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] zal worden afgewezen. Daarbij past een kostenveroordeling van [geïntimeerde], zowel voor de eerste aanleg als voor het hoger beroep.
Beslissing
Het hof
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht van 26 november 2008,
en, opnieuw rechtdoende,
- wijst de vordering van [geïntimeerde] af,
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot 26 november 2008 vastgesteld op € 1.673,-, waarvan te voldoen:
(a) aan de griffier van het hof € 1.558,-, te weten € 400,- voor in debet gesteld griffierecht en € 1.158,- voor salaris advocaat, waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv Pro, en
(b) aan [appellante] € 115,- voor niet in debet gesteld griffierecht;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden vastgesteld op € 2.714,98, waarvan te voldoen:
(a) aan de griffier van het hof € 2.636,73, te weten € 234,75 voor in debet gesteld griffierecht, € 85,98 voor explootkosten en € 2.316,- voor salaris advocaat, waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv Pro, en
(b) aan [appellante] € 78,25 voor niet in debet gesteld griffierecht;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, P.M. Verbeek en H.A. Groen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 september 2010 in aanwezigheid van de griffier.