Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector belasting
Nummer BK-09/00286
Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 23 februari 2010
op het hoger beroep van de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Holland-Midden (hierna: de Ontvanger), tegen de (mondelinge) uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 31 maart 2009, nummer AWB 08/523 IW, betreffende na te noemen ten aanzien van [belanghebbende] te [Z] gegeven beschikking en de daarbij in rekening gebrachte kosten van betekening.
Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
1.1. Aan belanghebbende is een dwangbevel betekend waarbij kosten ter zake van het betekenen van het dwangbevel in rekening zijn gebracht.
1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Ontvanger bij uitspraak op bezwaar de beschikking en het bedrag van de in rekening gebrachte kosten gehandhaafd.
1.3. Van de uitspraak heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij de in aanhef vermelde uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, het bedrag van de in rekening gebrachte kosten verminderd tot nihil, de Ontvanger veroordeeld in de proceskosten ten bedrag van € 241,50, de Staat der Nederlanden aangewezen als rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet voldoen en gelast dat de Staat der Nederlanden aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht van € 39 vergoedt.
Loop van het geding in hoger beroep
2.1. De Ontvanger is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. In datzelfde geschrift heeft belanghebbende incidenteel hoger beroep ingesteld. De Ontvanger heeft dat incidenteel hoger beroep beantwoord.
2.2. Belanghebbende heeft bij schrijven van 20 november 2009 een nader stuk ingediend. De griffier heeft een kopie daarvan aan de Ontvanger gezonden.
2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 12 januari 2010, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen.
Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende komen vast te staan:
3.1. Op 13 februari 1979 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (hierna: [A]) ingeschreven in de registers van de Kamer van Koophandel en Fabrieken (hierna: KvK). Op 8 augustus 2006 is het faillissement van [A] uitgesproken.
3.2. Blijkens de registers van de KvK is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V. (hierna: de [B]) op 8 juni 2004 ingeschreven als bestuurder van [A]. De bestuurder van de [B] is belanghebbende.
3.3. [A] heeft twee naheffingsaanslagen loonheffing niet betaald. Op 8 januari 2007 is belanghebbende ingevolge artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) aansprakelijk gesteld voor de krachtens de twee naheffingsaanslagen verschuldigde en onbetaald gebleven loonheffing. Deze aansprakelijkstelling is gebaseerd op artikel 36 IW Pro en artikel 16 van Pro de Wet financiering volksverzekeringen en beloopt een totaalbedrag van € 116.618,00.
3.4. Belanghebbende heeft op 15 februari 2007 bezwaar gemaakt tegen de aansprakelijkstelling. Op 27 april 2007 heeft de Ontvanger uitstel van betaling verleend totdat uitspraak op bezwaar zou zijn gedaan. In de uitspraak op bezwaar met dagtekening 28 juni 2007, is het bezwaar afgewezen.
3.5. Op 26 april 2007 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. Van dat hoorgesprek is een verslag opgemaakt dat aan belanghebbende is gezonden, met het verzoek voor akkoord te tekenen, en zoals besproken in het hoorgesprek, nog enkele gegevens te verstrekken. Belanghebbende heeft daarop niet gereageerd waarop de heer [C] van de Belastingdienst, een medewerker van de afdeling invordering, telefonisch contact heeft gehad met belanghebbende. Deze heeft beloofd alsnog de gevraagde stukken toe te zenden. Omdat een reactie is uitgebleven, heeft de heer [C] op 28 juni 2007 uitspraak op bezwaar gedaan.
3.6. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank 's-Gravenhage. Deze procedure is aldaar bekend onder nummer AWB 07/7237 IW D2. Nadat de rechtbank het beroep met toepassing van artikel 8:54 van Pro de Algemene wet Bestuursrecht (hierna: Awb) niet ontvankelijk heeft verklaard, heeft belanghebbende verzet gedaan tegen de uitspraak. De rechtbank heeft op 11 juni 2009 het verzet behandeld en bij uitspraak van 17 november 2009 het verzet gegrond verklaard (AWB 07/7237 IW V). De Ontvanger heeft daartegen geen beroep in cassatie ingesteld.
3.7. Met dagtekening 16 juli 2007 heeft de Ontvanger belanghebbende een brief gezonden waarin is vermeld dat binnen een termijn van tien dagen betaling moet volgen en bij gebreke daarvan het invorderingstraject wordt hervat. Omdat betaling binnen de gestelde termijn is uitgebleven, heeft de Ontvanger met dagtekening 1 augustus 2007 een aanmaning aan belanghebbende verzonden. Omdat betaling vervolgens wederom uitbleef, heeft de Ontvanger op 4 september 2007 een dwangbevel (hierna: het dwangbevel) onder berekening van betekeningkosten ten bedrage van € 7.804 aan belanghebbende gestuurd. De brief, de aanmaning en het dwangbevel zijn gericht aan het woonadres van belanghebbende, [a-straat 1] te [0000 XX] [Z]. Belanghebbende heeft op de brief en de aanmaning niet gereageerd, noch zijn deze door de Ontvanger retour ontvangen. Het dwangbevel is door belanghebbende ontvangen.
3.8. Volgens het verslag van de curator in het faillissement van [A] van 11 juni 2007 (verslag 4) bedraagt het saldo van de faillissementsrekening € 51.117. De Belastingdienst heeft op dat moment een geverifieerde vordering van € 9.660. In het eindverslag van de curator (verslag nummer 6) bedraagt het saldo van de faillissementsrekening € 71.532,17. De Belastingdienst heeft op dat tijdstip een geverifieerde vordering van € 138.056 en de Uitvoeringsinstantie Werknemersverzekeringen van € 91.522,80. Blijkens de uitdelingslijst wordt aan de Belastingdienst een bedrag van € 19.721,66 voldaan.
3.9. Belanghebbende heeft met dagtekening 4 september 2007, door de Ontvanger ontvangen op 5 september 2007, gereageerd op "uw schrijven met kenmerk [...] d.d. 1 augustus 2007". In de brief van belanghebbende is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
"Geachte heer/mevrouw,
Naar aanleiding van bovengenoemd schrijven merk ik het volgende op:
- in mijn schrijven met kenmerk [...] d.d. 15 februari 2007 heb ik bezwaar gemaakt tegen uw beschikking.
- in een daarop volgend gesprek met uw inspecteurs is aangegeven dat het onderzoek loopt en zich voornamelijk richt op de melding van betalingsonmacht en het niet volledig zijn van deze melding.
Van bestuurdersaansprakelijkheid is sprake wanneer er ernstig verwijtbaar onbehoorlijke taakvervulling is van de bestuurder, in dit geval mijzelf. Ik ben van mening dat de belastingdienst dit niet onderzocht heeft. Zij heeft zich alleen gericht op het niet volledig zijn van de melding van betalingsonmacht.
Het faillissement van [A] B.V. is aantoonbaar ontstaan door de volgende zaken:
- claim [D], er is door [E] een binnenvaartschip gestraald en
voorzien van een verflaag van [D]. De verf en het advies van [D]
bleek achteraf niet goed. Dit heeft geresulteerd in een gelden schade van circa
€ 223.333,75. Dat de verf cq. advies niet goed geweest is wordt gestaafd door een onaf-
hankelijk laboratoriumonderzoek. Onze toenmalige advocaat en inmiddels de curator zijn
ook van mening dat een rechtszaak haalbaar is. De conceptdagvaarding is door de curator
naar [D] opgestuurd en naar aanleiding daarvan is er hernieuwd minnelijk
overleg tussen de curator en [D].
- faillissement debiteur [F], geleden schade € 12.790,00.
- surseance van betaling debiteur [H], gemiste inkomsten circa € 36.961,50.
Daarnaast heeft de belastingdienst niet, zoals aangegeven in mijn schrijven d.d. 15 februari jl.,
de G-rekeningbedragen (circa € 23.205,70) in mindering gebracht op de vordering.
Concluderend:
- de belastingdienst heeft het onderzoek naar de aansprakelijkheid niet volledig uitgevoerd.
- de G-rekeningbedragen zijn niet in mindering gebracht op de vordering.
- het faillissement is aantoonbaar niet het gevolg van ernstig verwijtbaar onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder.
Ik ga ervan uit dat u de beschikking aansprakelijkheid om deze redenen ongedaan maakt."
3.10. De Ontvanger heeft een ambtsedige verklaring, opgesteld en ondertekend door [C] met dagtekening 28 mei 2009, overgelegd.. In deze verklaring deelt [C] - voor zover hier van belang - het volgende mee:
"Hierbij verklaar ik, [C] Invorderingsmedewerker aansprakelijkstellingen van de Belastingdienst Holland-Midden kantoor Leiden, dat ik de beslissing op bezwaar gedateerd 28 juni 2007 met kenmerk [...] gericht aan de heer [belanghebbende], [a-straat 1], [0000 XX] [Z] op 28 juni 2007 terpostbezorging heb aangeboden. De heer [belanghebbende] woont volgens de gemeente sedert 26 augustus 2003 op dit adres.
De terpostbezorging bestaat voor mij uit het te verzenden poststuk in een envelop doen en deze envelop daarna in het daarvoor bestemde postvak in de postkast van de afdeling Invordering te plaatsen.
Een medewerker van Facilitaire Diensten haalt een aantal keer per dag de voor verzending door de afdeling Invordering aangeboden en in het daarvoor bestemde postvak geplaatste poststukken op om vervolgens in de centrale postkamer voor verzending zorg te dragen.
Het voornoemde poststuk heb ik niet retour ontvangen."
3.11. Voorts heeft de Ontvanger een ambtsedige verklaring overgelegd van [I], met dagtekening 3 juni 2009. Hierin wordt - voor zover hier van belang - het volgende verklaard:
"Hierbij verklaar ik, [I], medewerker bij de Belastingdienst/HollandMidden/kantoor Hoofddorp, dat uit het databestand [...] blijkt dat de kennisgeving van vervallen van uitstel van betaling met kenmerk [...], gedagtekend 16 juli 2007, is verzonden op 13 juli 2007. Vervolgens blijkt uit databestand [...] dat de aanmaning met kenmerk [...] met dagtekening 1 augustus, is verzonden op 31 juli 2007."
3.12. De beschikking intrekking uitstel van betaling en de beschikking aanmaning zijn tezamen met aan andere belastingschuldigen gerichte poststukken "in bulk verzonden". Geen van de overige belastingschuldigen aan wie die dag poststukken zijn verstuurd heeft bij de Ontvanger zich beklaagd dat het poststuk hem niet heeft bereikt.
3.13. De Ontvanger heeft ter zitting de schriftelijke reactie van de staatssecretaris van Financiën, DGB 2008-6522 op de conclusie van Advocaat-Generaal Wattel, genomen voor het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009, nr. 08/01578, LJN: BG1456, V-N 2009/33.7, overgelegd. De tekst van die reactie - voor zover hier van belang - luidt als volgt:
"Naar aanleiding van de op 17 oktober 2008 toegezonden conclusie van de Advocaat-Generaal van 15 oktober 2008, inzake X B.V. te Z. (rolnummer 08/15578 en 08/1581), merk ik het volgende op.
De Advocaat-Generaal verzoekt in onderdeel 7.11 van zijn conclusie om nadere gegevens. Gegevens met betrekking tot de kosten kan ik binnen de termijn die mij voor een reactie ter beschikking staan niet verstrekken. De meest recente cijfers, die ten tijde van het wetgevingsproces bekend waren, zijn die van 2002. De vervolgingskosten dienden met 46% te worden verhoogd teneinde toereikende dekking te vinden. De opbrengst 2002 bedroeg € 70,8 miljoen. Verhoging van dat bedrag met 46% komt uit op € 103,3 miljoen. Volgens het beheersverslag van de Belastingdienst over de jaren 2006 en 2007 beliep de opbrengst in die jaren gemiddeld € 133 miljoen, een stijging derhalve met ongeveer 10% per jaar. Hierbij mag niet uit het oog worden verloren dat de Belastingdienst sedert 2006 zijn invorderingstaken aanmerkelijk zag worden uitgebreid door de komst van de toeslagen terwijl vanaf dat jaar ook de invordering van de sociale verzekeringspremies aan de Belastingdienst werd opgedragen.
Daarnaast geldt dat, anders dan destijds werd aangenomen, de introductie van de betekening van dwangbevelen per post in 2004 er niet toe heeft geleid dat het deurwaarderskorps van de Belastingdienst getalsmatig is verminderd. De beschikbare deurwaarders worden zonder uitzonderring ingezet op het traject van de tenuitvoerlegging van dwangbevelen. Zoals gezegd beschik ik niet direct over gegevens die zicht geven op de huidige omvang van de perceptiekosten. Dezerzijds bestaat overigens niet de indruk dat anno 2008 sprake zou zijn van een substantiële overdekking."
Omschrijving geschil en standpunten van partijen
4.1. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of het dwangbevel terecht is uitgevaardigd en tot het juiste bedrag betekeningkosten in rekening zijn gebracht, hetgeen de Ontvanger stelt doch belanghebbende betwist. Ook is in geschil het antwoord op de vraag of de Ontvanger prematuur tot invordering van de aansprakelijkstelling is overgegaan, zoals belanghebbende bevestigend en de Ontvanger ontkennend beantwoordt.
4.2. Voor een uiteenzetting van de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken en hetgeen partijen ter zitting nog nader hebben aangevoerd.
Conclusies van partijen
5.1. Het hoger beroep van de Ontvanger strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
5.2. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank voor zover het betrekking heeft op de betekeningkosten en tot het toekennen van een hogere forfaitaire proceskostenvergoeding op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
Beoordeling van het hoger beroep
Oordeel van de rechtbank
6.1. De rechtbank heeft - voor zover thans van belang - het volgende overwogen. Daarbij dient onder eiser te worden verstaan: belanghebbende, en onder verweerder: de Ontvanger:
"2.1. Eiser is op de voet van artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor twee aan [A] B.V. opgelegde naheffingsaanslagen loonbelasting. Eiser heeft tegen de aansprakelijkstelling bezwaar gemaakt en aan hem is in verband daarmee bij brief van 27 april 2007 uitstel van betaling verleend "tot uitspraak is gedaan op het bezwaarschrift of tot het moment waarop u het bezwaarschrift heeft ingetrokken". Bij uitspraak op bezwaar van 26 juni 2007 heeft verweerder het bezwaar afgewezen.
2.2. Eiser heeft aangevoerd dat hij niet in gebreke is geweest in de in artikel 1 van Pro de Kostenwet bedoelde zin, omdat de uitspraak op bezwaar van 26 juni 2007 niet is bekendgemaakt op de in artikel 3:41 Awb Pro voorgeschreven wijze. Verweerder maakt niet aannemelijk dat de uitspraak is toegezonden aan (en ontvangen op) het juiste adres en evenmin dat anderszins bekend is gemaakt dat het uitstel van betaling was ingetrokken. Derhalve was ten tijde van de betekening van het dwangbevel nog steeds uitstel van betaling verleend, aldus eiser.
2.3. Verweerder heeft in de onderhavige zaak geen bewijs bijgebracht of aangeboden waaruit de conclusie kan worden getrokken dat de intrekking van het verleende uitstel van betaling aan eiser is bekendgemaakt, hetzij door (correcte) toezending van de uitspraak op bezwaar van 26 juni 2007 hetzij anderszins. Dit brengt mee dat het onder 2.2 weergegeven betoog van eiser slaagt. Niet kan worden gezegd dat eiser in gebreke is geweest in de in artikel 1 van Pro de Kostenwet bedoelde zin. De kosten zijn ten onrechte in rekening gebracht."
In gebreke blijven met betaling
6.2. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009, nr 08/01578, LJN BG4156, kan de Ontvanger het bepaalde in artikel 7, tweede lid, van de Kostenwet niet langer aan belanghebbende tegenwerpen.
6.3. Op de Ontvanger rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat de uitspraak op bezwaar, de intrekking van het verleende uitstel en de aanmaning op de in artikel 8 IW Pro en artikel 3.41 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), voorgeschreven wijze zijn bekend gemaakt en op het adres van belanghebbende zijn ontvangen, aangeboden of hem anderszins hebben bereikt. Dit brengt mee dat de Ontvanger in eerste instantie kan volstaan met het bewijs van verzending naar het juiste adres. Het ligt vervolgens op de weg van belanghebbende voormeld vermoeden te ontzenuwen.
6.4.1. Het Hof acht de Ontvanger geslaagd in het van hem te verlangen bewijs dat de uitspraak op bezwaar, de intrekking van het uitstel en de aanmaning zijn verzonden op de door de hem vermelde tijdstippen. Het Hof komt tot die conclusie op basis van de door de Ontvanger overgelegde twee ambtsedige verklaringen, alsmede uit de tekst van de brief van belanghebbende van 4 september 2007. De stelling van belanghebbende dat sprake is van een verschrijving in de aanhef van die brief en dat deze geen reactie vormde op de aanmaning maar een nadere onderbouwing van het ingediende bezwaarschrift, acht het Hof ongeloofwaardig. Ook hetgeen de Ontvanger in het antwoord op het incidenteel hoger beroep heeft vermeld ter zake van het in bulk verzenden van de beschikking inzake het intrekken van het eerder verleende uitstel van betaling en de aanmaning - aan welke verklaringen het Hof geloof hecht - draagt bij aan dit bewijs.
6.4.2. De omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd of aangeboden, rechtvaardigt het vermoeden van ontvangst of aanbieding van die stukken op het adres van belanghebbende. Met de bloot feitelijke ontkenning van de ontvangst van de stukken heeft belanghebbende onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de ontvangst of aanbieding van de stukken redelijkerwijs moet worden betwijfeld.
6.4.3. Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat belanghebbende op de hoogte was van het feit dat hij de bedragen waarvoor hij aansprakelijk was gesteld diende te voldoen, en dat hij daarmede in gebreke is gebleven zodat het de Ontvanger vrijstond een dwangbevel uit te brengen en daarbij betekeningkosten in rekening te brengen.
Proportionaliteit in rekening gebrachte kosten
6.5.1. Belanghebbende heeft zich nader op het standpunt gesteld dat de hoogte van het bedrag aan betekeningkosten dispropotioneel is. Daartoe heeft hij ondermeer een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro alsmede op de artikelen 1 en 2 van het Eerste Protocol bij het EVRM.
6.5.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 oktober 2009, nr 43.480, LJN: BK0896, ook gepubliceerd in BNB 2009/317, overwogen dat tekst en strekking van artikel 3, lid 1, van de Kostenwet de rechter geen ruimte bieden om te beoordelen of de in rekening gebrachte kosten disproportioneel zijn alsmede dat toetsing van de proportionaliteit van in rekening gebrachte invorderingskosten evenmin kan worden gebaseerd op artikel 6 EVRM Pro. Hetgeen belanghebbende inzake de disproportionaliteit heeft aangevoerd stuit daarop af, aangezien bij de beoordeling of een invorderingsmaatregel redelijk is en evenredig aan het nagestreefde doel, de wetgever een ruime bevoegdheid toekomt.
6.5.3. Voormeld arrest heeft zijn geldigheid behouden voor de toepassing van de Kostenwet voor het onderhavige jaar. Dat op macroniveau bezien sprake kan zijn van "overdekking" dan wel dat dit zich in het concrete geval voordoet, doet daaraan niet af doch vloeit voort uit de door de wetgever bewust aanvaarde keuze voor een forfait bij het in rekening brengen van de betekeningkosten. De wetgever heeft daarbij een ruime bevoegdheid waarvan niet kan worden geoordeeld dat deze, gelet op het hiervoor overwogene, in strijd komt met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM dan wel anderszins tot onredelijke en willekeurige gevolgen leidt.
6.6. Hetgeen belanghebbende nog heeft aangevoerd inzake het ten onrechte of tot een te hoog bedrag aansprakelijk stellen van belanghebbende voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen van [A], het daarbij meenemen van de belopen kosten, heffings- en invorderingsrente, de boeten daaronder mede begrepen, dan wel het op het bedrag van de aansprakelijkstelling in mindering brengen van hetgeen op de G-rekening is gestort en/of teruggaven van inkomstenbelasting aan belanghebbende en via verrekeningen uit andere hoofde, behoeft geen behandeling, aangezien die geschilpunten, zoals is overwogen in rechtsoverweging 3.6 van deze uitspraak, thans in behandeling zijn bij de rechtbank.
6.7. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt met zich dat het incidenteel hoger beroep ongegrond moet worden verklaard.
6.8. Gelet op het vorenoverwogene dient te worden beslist als hierna is vermeld.
Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig om een partij te veroordelen in de proceskosten.
Beslissing
Het Gerechtshof:
- verklaart het principaal ingestelde hoger beroep gegrond,
- verklaart het door belanghebbende incidenteel ingestelde hoger beroep ongegrond,
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- bevestigt de uitspraak op bezwaar.
Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, P.J.J. Vonk en H.A.J. Kroon, in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.W. Otto. De beslissing is op 23 februari 2010 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.