Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.007.120/01
Rolnummer (oud) : 07/1255
Rolnummer rechtbank : 787001 \CV EXPL 07-1715
arrest van de negende civiele kamer d.d. 30 december 2008
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage,
tegen
TRIGION BEVEILIGING B.V.,
gevestigd te Schiedam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Trigion,
advocaat: mr. J.P van Ginkel te ’s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 17 september 2007 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 27 maart 2007 en 26 juni 2007 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] twee grieven aangevoerd. Trigion heeft bij memorie van antwoord (met produkties) de grieven bestreden. Ter zitting van het hof van 24 oktober 2008 hebben partijen hun standpunten uiteen doen zetten, [appellant] door mr. P.A. van Lange, advocaat te Dordrecht, en Trigion door mr. R.J. Bor, advocaat te Dordrecht. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1 [appellant], geboren [1954], is op 3 augustus 1992 in dienst getreden bij de besloten vennootschap Beveiligingsdienst NL ’86 B.V. (hierna: NL ’86), in de functie van beveiligingsbeambte. [appellant] was in die functie werkzaam op het asielzoekerscentrum te ’s-Gravendeel (hierna: het AZC). Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Particuliere Beveiliging (hierna: de CAO) van toepassing.
1.2 Het contract op basis waarvan NL’86 beveiligingactiviteiten verrichtte op het AZC is overgegaan naar de rechtsvoorganger van Trigion, de besloten vennootschap PreNed B.V. (hierna: PreNed). Op grond van de CAO heeft PreNed aan [appellant] een arbeidsovereenkomst aangeboden.
1.3 [appellant] is vanaf 4 januari 1999 werkzaam voor PreNed. Op een later tijdstip is [appellant] in dienst gekomen van Trigion als rechtsopvolger van PreNed. Op deze arbeidsovereenkomsten is steeds de CAO van toepassing geweest. Het laatstverdiende salaris bedroeg € 1.809,60 bruto per vier weken, exclusief 8% vakantietoeslag.
1.4 Op 6 mei 2004 is [appellant] arbeidsongeschikt geworden.
1.5 In de "Probleemanalyse en advies" van Arboned van 30 juli 2004 is opgemerkt:
"(…) De concentratie en het vermogen tot conflicthantering zijn tijdelijk beperkt. Hij is echter herstellende. Betrokkene is momenteel 3 dagen per week in behandeling en is niet beschiktbaar voor arbeid. (...) De verwachting is dat hij na de behandeling weer geschikt is om zijn functie als beveiligingsbeamte volledig uit te voeren. (...) Een interventie van de werkgever is op dit moment niet geïndiceerd. Aangepaste werkzaamheden kan betrokkene op dit moment niet uitvoeren in verband met zijn behandeling.(…)"
1.6 In de "Probleemanalyse en advies" van Arboned van 1 november 2004 is opgemerkt:
"(…) Momenteel is de mentale belans herstellende maar nog niet voldoende voor werkhervatting. Betrokkene heeft intensieve geestelijke hulp. (...) Het is raadzaam het wederzijdse contact te onderhouden. Er zijn op dit moment geen overige acties die werkgever of werknemer verder kunnen ondernemen om het herstel te bespoedigen. Indien er nadere interventies wenselijk zijn zal ik u hierover informeren.(…)"
1.7 In de brief van Stichting De Hoop van 24 november 2004 aan Arboned is geschreven over de “(Verslavingsgerelateerde) problematiek” van [appellant] en de daarop gericht therapie, onder meer als volgt:
“ (…)
* Gewelddadige dood van veel familieleden op de Molukken. Het overlijden van zijn vader rond 1980 heeft meneer nog geen plaats kunnen geven. Evenals het 3 jaar lang in zijn huis verzorgen van zijn moeder die twee jaar geleden overleed aan Alzheimer. Cliënt begint hier nu voor het eerst over te praten, emoties mag hij vanuit zijn achtergrond hierover nog niet uiten.
* Grote moeite met de culturele overgang van de Molukken naar Nederland.
* Alcoholverslaving na de dood van zijn vader, nam toe na de dood van moeder en zus, is nu 6 maanden clean
* Afhankelijkheid van nicotine, sinds 6 maanden gestopt met roken
* Het niet kunnen uiten van de zijn emoties, met name verdriet en boosheid. Onder invloed van alcohol is er vaak disregulatie geweest in de zin van overmatige agressiviteit; lange tijd te weinig selectief in het doseren/nuanceren. Meerdere acties van overmatige non-verbale agressiviteit te vermelden.
* Voorjaar 2004 zichzelf gesneden in armen en benen, daarnaast suïcidale gedachten. (…)”
1.8 PreNed heeft [appellant] bij brief van 24 december 2004 onder meer het volgende geschreven:
"(…) Tevens gaf je aan dat je geen nacht-en avonddiensten meer wilde werken. Een kenmerk van de beveiligingsbranche is echter dat er in continuediensten gewerkt wordt. Je gaf zelf aan dat continuediensten ook in de toekomst geen optie meer voor jou zijn. We zijn dan ook gezamenlijk tot de conclusie gekomen dat de werken in de beveiligingsbranche geen optie meer is.
We zullen op korte termijn een afspraak maken voor een intakegesprek bij een outplacementbureau. Zij zullen beoordelen welke mogelijkheden er zijn voor een andere baan. Je zult hiervoor binnenkort benaderd worden."
1.9 PreNed heeft vervolgens het bureau Entrada ingeschakeld. In het "ARBEIDS INTEGRATIEPLAN OUTPLACEMENT [appellant]” van 1 maart 2005 is onder meer vermeld:
“(…) Vanaf mei 2004 is [appellant] ziek. [appellant] is in een korte periode voor een aantal negatieve en belastende ervaringen komen te staan. Betrokkene geeft aan dat van het verlies van dierbaren om hem heen en zijn zieke moeder in de betreffende periode hem zwaar is gevallen. [appellant] heeft moeite met het verlies van naasten om zich heen en het verwerkingsproces.
Daarnaast heeft betrokkene een verantwoordelijke positie binnen familiaire kringen. Het gevolg hiervan is dat er veel van hem verwacht wordt en oplossingen binnen zijn familiaire kringen moet bieden die niet altijd te realiseren zijn. Uiteindelijk heeft dit alles er toe geleid dat betrokkene met het nuttigen van alcoholische dranken is begonnen.
Momenteel gaat het beter met [appellant]. Belanghebbende doorloopt op dit moment een traject aan stichting de Hoop voor zijn alcoholprobleem.
(…)
[appellant] heeft voldoende kennis van en ervaring met baliewerkzaamheden in het beveiligingsvakgebied. Omdat hij meerdere baliefuncties binnen de beveiligingsbranche voor langere tijd heeft bekleed is een baliefunctie binnen de beveiliging haalbaar. [appellant] aangegeven aan een vaste standplaats zonder onregelmatige werktijden. Het belangrijkste hierbij is dat betrokkene de voorkeur geeft aan een reguliere standplaats.
(…)
De eerste voorkeur op werkgebied gaat uit naar een balie/receptiefunctie binnen het beveiligingsvakgebied zonder onregelmatige werktijden. De belangrijkste voorwaarde is dat [appellant] de voorkeur geeft aan een minder belastende standplaats. Het asielzoekerscentrum vergt meer van het personeel in vergelijking andere reguliere beveiligingsstandplaatsen.
[appellant] staat positief tegenover soortgelijke beveiligingswerkzaamheden op een minder belastende standplaats. Betrokkene is bereid om zijn mogelijkheden binnen de beveiligingsbranche na te gaan mits er sprake is van een vaste standplaats het liefst in de dagdienst.
In de eerste instantie richten wij ons op baliewerkzaamheden met klantencontact binnen het administratieve werkveld. Alle andere mogelijkheden gericht op beveiligingswerkzaamheden zullen aan betrokkene voorgelegd en besproken worden. Vanuit de netwerkactiviteiten zal vastgesteld worden of beveiligingswerkzaamheden met vaste standplaats realiseerbaar is.
(…)
Bemiddeling: Doel van het traject is dat betrokkene zo spoedig mogelijk een regulier dienstverband bij een ander werkgever aanvaard, waardoor [appellant] niet meer afhankelijk is van de huidige werkgever.(…)”
1.10 In die periode van februari 2005 tot en met september 2005 heeft [appellant] op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden verricht, waarbij hij geregeld wegens arbeidsongeschiktheid is uitgevallen.
1.11 In de "Periodieke evaluatie" van Arboned van 12 april 2005 is opgemerkt:
"(…) Betrokkene is momenteel in deeltijdbehandeling GGZ centrum de hoop. (…) Hij is gestopt met alcohol en roken. (…) De deeltijdbehandeling zal binnen een maand of 2 aflopen volgens betrokkene. Hij gaat naar eigen zeggen geestelijk goed vooruit. Hij is sinds een maand weer gedeeltelijk aan het werk 2 halve dagen per week maar heeft dit weer gestaakt ivm darmklachten en moeheid. (…) Bij beëindiging deeltijdbehandeling GGZ weer voltijds inzetbaar onder voorbehoud van evt nieuwe problemen van de darmen waarvoor hij nu onderzocht wordt.(…)"
1.12 De verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige van UWV hebben PreNed bij mailbericht van 30 september 2005 onder meer geschreven:
"(…) Om een succesvolle reïntegratie tot stand te brengen stellen wij het volgende voor:
- In verband met frequent en acuut toiletbezoek, is [appellant] tijdelijk aangewezen op een locatie waar hij niet alleen zit.
- Starten vooralsnog met 3 dagen per week en op geleide van de klachten en in overleg met de bedrijfsarts successievelijk uitbreiden naar volledig
- Voorlopig nog geen nachtdienst. Ook dit weer opgeleide van de klachten en na overleg met de bedrijfsarts in toekomst wel weer mogelijk.[…]"
1.13 In oktober 2005 is [appellant] voor vier dagen in de week in de dagdienst gaan werken op het AZC te ’s-Gravendeel.
1.14 PreNed heeft de samenwerking met Entrada bij brief van 19 oktober 2005 opgezegd, omdat zij ontevreden was over de werkwijze van Entrada en de voortgang in het re-integratietraject. In die brief heeft PreNed nog wel gevraagd om over het re-integratietraject “ten behoeve van dossieropbouw een en ander op papier te zetten”.
1.15 Entrada heeft op 4 november 2005 een "Tussentijdse Voortgangsrapportage" opgemaakt waarin onder meer is opgenomen:
"In de periode april tot heden zijn er veelvuldig gesprekken gevoerd met betrokkene. Wel is gebleken dat het initiatief daartoe telkens van Entrada moest komen. [appellant] verscheen telkens trouw op zijn afspraken.
De eerste 3 afspraken hebben wij besteed aan het helder krijgen hoe [appellant] dacht over zin mogelijkheden in of buiten de beveiliging. Veel verder dan werken in dagdienst in de beveiliging kwam betrokkene daarbij niet.
Wij hebben betrokkene aangegeven dat werk alleen in dagdienst in de beveiliging thans zeer moeilijk te krijgen is. En dit zijn kansen op ander werk dan ook negatief beïnvloed.
Met [appellant] zijn een aantal andere werksoorten in de dienstverlenende sector Doorgenomen;
- Chauffeur personenvervoer (contract en zorgvervoer)
- Winkelsurveillant
- Koeriersdiensten
Parkeerwacht
In al deze richtingen waren/zijn er mogelijkheden, maar [appellant] kwam iedere keer weer met tegenwerpingen waardoor er geen successen zijn geboekt
Conclusie
[appellant] wil op dit moment eigenlijk maar één baan en dat is beveiligingswerk in dagdienst bij zijn huidige werkgever. Wij zien dan ook geen mogelijkheden meer om [appellant] naar een andere werkgever te bemiddelen.
Planning
Afsluitend traject vanwege het ontbreken van de wil tot verandering bij de betrokken medewerker"
1.16 PreNed heeft [appellant] bij brief van 22 november 2005 onder meer het volgende geschreven:
“Op maandag 21 november 2005 hebben wij een gesprek gevoerd op ons vestigingkantoor te Rotterdam. Het doel van dit gesprek was om het outplacementtraject wat u met Entrada hebt doorlopen te bespreken.
(…)
Op 4 november 2005 heb ik via Entrada een reactie ontvangen. In dit schrijven maken zij excuses voor de wijze waarop het traject met u is verlopen. Tevens geven zij in deze reactie een toelichting op de bevindingen die zij met u hebben gehad gedurende het traject. Toen ik in ons gesprek hierover wilde beginnen, bent u direct in de verdediging geschoten.
(…)
Daarna gaf u aan dat u bij het CWI bent geweest en dat een consulent u heeft geadviseerd om bij PreNed in dienst blijven, gezien uw leeftijd en opleiding. Voordat ik hierop heb kunnen reageren bent u hevig geëmotioneerd weggelopen, ondanks mijn verzoek om in gesprek te blijven. Helaas hebben we het gesprek hierdoor niet kunnen afronden. Desalniettemin wil ik u in deze kwestie nog wel een aantal zaken melden.
(…)
Uit de rapportage blijkt dat de inspanningen die verricht moeten worden om te komen tot een succesvolle bemiddeling eenzijdig vanuit Entrada is moeten komen. Ondanks enkele mogelijkheden tot het solliciteren in andere richtingen dan de beveiliging, kwam u telkens met tegenwerpingen waardoor er geen successen zijn geboekt.
Daarnaast heeft u in de loop van het traject aangegeven dat u eigenlijk maar 1 baan wenst en dat is beveiligingswerk in de dagdienst bij PreNed. Zoals al eerder aangegeven is een baan in de dagdienst in de beveiliging uitzonderlijk. Zelfs in uw huidige functie op het AZC ’s-Gravendeel worden uw diensten buiten het normale rooster om gepland waardoor u nu dagdiensten en sporadisch een avonddienst draait.
Als eindconclusie geeft Entrada aan dat bij u de wil tot verandering ontbreekt, waarmee succes onmogelijk is. Door uw vroegtijdige vertrek uit het gesprek heb ik niet de kans gehad om een toelichting te geven op de visie van PreNed op het traject tot nog toe, daarom doe ik dat nu schriftelijk.(…)”
1.17 Vervolgens heeft PreNed het bureau Facility B.V. (hierna: Facility) ingeschakeld. Facility schrijft in haar intakerapportage van 16 december 2005 onder meer het volgende:
“(…) Het doel van het intakegesprek is het inventariseren van de mogelijkheden tot externe herplaatsing van [appellant]. De reden voor het eventueel starten van een begeleidings- en bemiddelingstraject zijn enerzijds de fysieke klachten en daarbij behorende beperkingen van [appellant] en anderzijds de wil van [appellant] om alleen dagdiensten te draaien.
[appellant] is nu 4 dagen per week werkzaam in de dagdienst. Doelstelling is volledige arbeidsgeschiktheid in december 2005. Dit wordt ondersteund door de arbo-arts in zijn bevindingen. Prened beveiliging heeft aangegeven wel tijdelijk [appellant] buiten het rooster om in de dagdienst te kunnen plannen in het kader van zijn huidige arbeidsongeschiktheid, maar dat dit geen structurele functie kan worden. Omdat de beveiligingsbranche nu juist het volcontinue karakter heeft is het niet mogelijk binnen Prened om structureel dagdiensten te draaien. Daarom hebben [appellant] en Prened in januari 2005 afgesproken om een outplacementtraject in te gaan.
(…)
Tijdens het gesprek met cliënt krijgt ondergetekende de indruk dat betrokkene wil vasthouden aan zijn bestaande situatie, te weten een beveiligingsbaan op een COA gedurende de dagdiensten. Besproken is dat deze situatie moeilijk is om vast te houden, ook al blijft betrokkene werken bij Prened, dan nog biedt dat geen garantie voor het object waar hij op werkt.
Ondergetekende benadrukt bij betrokkene wat het doel is van het starten met een traject via Facility nl: het vinden van een passende functie voor [appellant] buiten Prened Beveiliging b.v. Tevens is besproken hoe dit traject eventueel vorm zal krijgen.
(…)
Belangrijke factor die van invloed kan zijn op het succesvol verlopen van het begeleidingstraject en de uiteindelijke plaatsingsmogelijkheden is de rol cq motivatie van betrokkene. Het is belangrijk dat betrokkene accepteert dat hij op zoek gaat naar een baan buiten Prened Beveiliging bv. Vooralsnog heeft ondergetekende de indruk dat betrokkene nog veel vast houdt aan zijn bestaande situatie. Alvorens te starten met de daadwerkelijke begeleiding is het belangrijk dat betrokkene en werkgever voorzover dit nog niet is gebeurt duidelijk naar elkaar zijn wat het doel van het begeleidingstraject is. Tijdens het begeleidingstraject zal een duidelijke commitment van alle betrokken partijen verwacht worden.
Indien betrokkene de benodigde commitment toont, wordt de slagingskans van het bemiddelings- ¬en begeleidingstraject als redelijk tot goed geacht..(…)”
1.18 Bij de intakerapportage van Facility van 16 december 2005 is een "Rapportage/probleemanalyse Psychologische Quick Scan” gevoegd van psychologe J. Torrente, waarin onder meer is vermeld:
"(…) Meneer kampt met zowel lichamelijke als spanningsklachten. Hij heeft last van een chronische darmontsteking en rapporteert moeheid, hoofdpijnen, piekeren en spanningen. Meneer komt enigszins verward over en heeft moeite zijn problematiek/klachten te schetsen in de juiste chronologische volgorde. Hij werkt reeds geruime tijd 4 dagen en hij draait geen nachtdiensten. Het eigen werk volledig uitvoeren, betekent een fulltime aantal contacturen werken inclusief alle wisselende diensten. De verwachting is dat, gezien de beperkingen, eigen werk op korte-, middellange en lange termijn niet mogelijk zal zijn. Hieruit volgt de conclusie dat meneer duurzaam arbeidsongeschikt wordt geacht voor beveiligingswerk. (…) De algemene conclusie is dat het algehele niveau van psychisch functioneren, en daarmee samenhangend lichamelijk functioneren, inadequaat is. (…) Uitbreiding van aangepaste werkzaamheden is tot op dit moment niet mogelijk gebleken en gezien het psychische en lichamelijke functioneren van meneer zal dit op korte, middellange en lange termijn eveneens geen mogelijkheid zijn. Daarmee is duurzame arbeidsongeschiktheid voor beveiligingswerk een feit. (…) Gezien het feit dat er een ongunstige prognose bestaat voor wat betreft volledige inzetbaarheid in eigen werk, lijkt uitgebreider testpsychologisch onderzoek weinig toegevoegde waarde te kunnen bieden. (…) Gezien de problematiek van meneer, behoort volledig herstel op de korte, middellange en lange termijn niet tot de mogelijkheden. (…).”
1.19 [appellant] heeft op 13 februari 2006 een "Aanvraag WIA-uitkering” van UWV ondertekend. Daarbij waren onder meer gevoegd een "Actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA Onderdeel van het reïntegratieverslag" van 3 februari 2006 en een "Oordeel van de werknemer Reïntegratieverslag” van 7 februari 2006. In het "Actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA Onderdeel van het reïntegratieverslag" heeft de bedrijfsarts onder meer geschreven:
"(…) Betrokkene heeft reële medische klachten ivm ziekte; is onder behandeling van internist.
Beperkingen: nachts werken, hoge werkdruk, werk met hoge concentratie-eisen en werk met veel stress.
Mijn prognose voor volledige werkhervatting in eigen werk, gezien de beperkingen, is somber.
Uitbreiding van aangepaste werkzaamheden, gezien de psychische en lichamelijke functioneren van betrokkene, zal op de korte, middellange en lange termijn eveneens geen mogelijkheid zijn (…)."
[appellant] heeft het "Oordeel van de werknemer Reïntegratieverslag” ondertekend en aangegeven het eens te zijn met het laatstgeciteerde oordeel van de bedrijfsarts. Zo schrijft [appellant] onder meer:
"(…) Wij zijn bezig met passend werk te vinden buiten het bedrijf aangezien binnen het bedrijf Prened geen opties zijn. Bij elk gesprek is dit aangegeven (…)
Hierbij wil ik mededelen dat ik ruim 14 jaar in de Beveiliging zit. Asiel opvang. Ik heb ook pogingen gedaan voor ander werk maar gezien mijn leeftijd (52 jaar) is het advies bij je bedrijf te blijven en passend werk te doen gezien de ziekte. Wat zijn de garanties voor de toekomst als ik uit Prened weggaat (...)."
1.20 Facility heeft in haar voortgangsrapportage van 13 maart 2006 onder meer het volgende geschreven:
"(…) Hij werkt redelijk goed mee in de coachingsgesprekken door zich open en kwetsbaar op te stellen. De tot op heden verstrekte opdrachten heeft betrokkene nog onvoldoende uitgevoerd. Betrokkene geeft aan dat door zijn klachten het te veel inspanning is om de opdrachten in zijn geheel te maken. Tevens zijn twee afspraken in het begeleidingstraject komen te vervallen omdat betrokkene zich heeft ziek gemeld. Dit is ook aan de opdrachtgever gecommuniceerd.
Mede door bovenstaande is er een stagnatie in het traject opgetreden. Betrokkene is hiermee geconfronteerd en geeft aan de zin van het traject in te zien en geeft tevens aan zeker welwillend te zijn, maar zich door zijn klachten soms niet in staat te achten aan de gestelde eisen te voldoen. Dit komt volgens [appellant] mede door de vier dagen per week die hij op dit moment bij Prened werkt. Betrokken heeft aangegeven dit als erg zwaar te ervaren.
(…)
Het belangrijkste dat op dit moment gerealiseerd is tijdens het traject, is dat betrokkene meer afstand gaat nemen van zijn werkgever en openstaat voor functies buiten de Prened Organisatie. Betrokkene heeft inmiddels op verzoek van ondergetekende naar alternatieve vacatures gezocht waar hij zichzelf geschikt voor acht. Deze vacatures liggen echter nog steeds op het gebied van beveiliging (maar zonder onregelmatigheidsdiensten).
De persoonlijke groei van betrokkene is momenteel nog beperkt zichtbaar, het lijkt er soms op dat zijn psychische en daardoor ook lichamelijke klachten toenemen.(…)”
1.21 Vervolgens heeft Agens de re-integratie overgenomen van Facility. In de niet gedateerde "voortgangsrapportage" wordt melding gemaakt van een aanmelding op 21 maart 2006 en een laatste telefonisch contact tussen Agens en PreNed op 21 april 2006. In de genoemde "voortgangsrapportage" is onder meer vermeld:
"(…) Met haar (hof: mevrouw [X] van PreNed) heeft werkadviseur afgesproken eerste de uitslag van het UWV af te wachten met betrekking tot de voor kandidaat aangevraagde ontslagvergunning. Deze wordt in mei 2006 verwacht. Als er daarover duidelijkheid is, zal werkadviseur samen met kandidaat het traject opstarten. Zij geeft aan dat het van belang is dit af te wachten omdat er dan met een schone lei begonnen kan worden aan de re-integratie van kandidaat.
(…)
Uit het kennismakingsgesprek met kandidaat bleek dat hij op zich wel bereid is naar werk buiten Prened te zoeken, alleen geeft hij aan dat hij geen idee heeft van zijn mogelijkheden. Vandaar dat werkadviseur voorstelt om kandidaat deel te laten nemen aan een training. Hierin wordt aandacht besteed aan het in kaart brengen van zijn kwaliteiten en mogelijkheden. Ook wordt er aandacht besteed aan zijn sollicitatievaardigheden. Parallel daaraan zal kandidaat een beroepskeuzetest invullen om zodoende een duidelijker beeld te krijgen van zijn interesses. Op basis van de training en de uitslag van de test zal kandidaat met ondersteuning van de werkadviseur een plan van aanpak maken, deze zal als leidraad dienen voor de verdere bemiddeling. Als kandidaat zijn kwaliteiten, wensen en mogelijkheden helder heeft, zal hij het mobiliteitscentrum bezoeken. Hier zal hij, met ondersteuning van werkadviseur, de markt concreet gaan benaderen. Ook zal hij van werkadviseur instructie krijgen op het gebied van solliciteren”.
1.22 Aan het door Agens geadviseerde “traject” is vervolgens geen invulling gegeven.
1.23 UWV heeft [appellant] bij brief van 5 mei 2006 medegedeeld dat hij bij einde wachttijd minder dan 35% arbeidsongeschikt werd geacht en dus per 6 mei 2006 niet in aanmerking kwam voor een WIA-uitkering. In die brief is onder meer vermeld:
"(…) De belangrijkste beperkingen gelden ten aanzien van concentreren en verdelen van de aandacht (niet de hele dag continue achter elkaar), veelvuldige deadlines of productiepieken, emotionele problemen van anderen hanteren, omgaan met conflicten (kan wel telefonisch of schriftelijk contact hanteren) en u bent aangewezen op een voorspelbare werksituatie zonder leidinggevende aspecten. (…) Niet toegestaan arbeidspatroon: nachtdiensten. (…) Vanwege uw beperkingen kunt u uw oorspronkelijke werk naar mijn mening op 5 mei 2006 (het beoordelingsmoment) nog niet (volledig) doen. (…) U bent geschikt voor ander gangbaar werk. (…).”
1.24 Op 12 mei 2006 is [appellant] arbeidsongeschikt uitgevallen. [appellant] heeft nadien geen werkzaamheden meer voor Trigion verricht. Trigion heeft de loonbetalingen aan [appellant] per 14 mei 2006 stopgezet. UWV heeft [appellant] ingaande 12 mei 2006 een Ziektewetuitkering toegekend.
1.25 Trigion heeft bij brief van 8 juni 2006 toestemming gevraagd aan de CWI om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. De gevraagde toestemming is door de CWI verleend bij brief van 10 november 2006, waarin onder meer is vermeld:
"(…) Teneinde te kunnen beoordelen of er voor betrokkene nog mogelijkheden zijn om bij u zijn eigen (aangepast) werk dan wel ander passend werk te verrichten, is door mij advies gevraagd aan UWV.
In dit desgevraagde aan mij op 18 augustus 2006 uitgebracht advies komt de arbeidsdeskundige van UWV tot de conclusie dat te verwachten valt dat de arbeidsongeschiktheid van betrokkene blijft voortduren en dat u aannemelijk heeft gemaakt dat u noch op dit moment, noch in de nabije toekomst herplaatsingsmogelijkheden heeft in de vorm van aangepast werk of ander passend werk, aangezien het werk van beveiliger - kijkende naar de relevante beperkingen van betrokkene - nooit voorspelbaar genoeg is en er altijd kans bestaat op conflicten. Bovendien heeft verzekeringsarts in zijn rapportage d.d. 10 april 2006 aangegeven dat er op korte termijn geen verbetering te verwachten is, dus de beperkingen zullen niet binnen 26 weken verminderd zijn.
(…)
Ik merk hierbij op dat hoewel het advies van UWV niet bindend is, ik aan dit deskundigen oordeel groot gewicht toe dien te kennen. Betrokkene heeft weliswaar kanttekeningen bij het desbetreffende advies geplaatst, echter zulks doet niet af aan de eindconclusie. Mij resteert dan ook niet anders dan het deskundigenoordeel van UWV voor juist houden.
Aangezien UWV verwacht dat betrokkene blijvend ongeschikt is voor beveiligingswerkzaamheden en daarnaast tot de conclusie is gekomen dat binnen uw onderneming geen andere passend werk voor hem voorhanden is, ben ik van mening dat voortzetting van het onderhavige dienstverband niet langer zinvol is nu bovendien herplaatsing in- dan wel extern niet geslaagd is (…).”
1.26 Artikel 69 lid 7 van Pro de CAO luidt als volgt:
“Werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn, zullen niet ontslagen worden op grond van hun arbeidsongeschiktheid”.
1.27 Trigion heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 27 december 2006 opgezegd tegen 22 februari 2007.
1.28 [appellant] heeft Trigion gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair: Trigion op straffe van een dwangsom te bevelen de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen onder gelijke voorwaarden als thans geldend, doch met dien verstande dat [appellant] slechts dag en avonddiensten behoeft te werken, althans zodanige voorwaarden als de rechtbank vermeent te behoren, subsidiair: Trigion te veroordelen aan [appellant] te betalen een bedrag van € 101.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, en primair en subsidiair: Trigion te veroordelen aan [appellant] wegens achterstallig loon te betalen een bedrag van € 35.397,-- althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, en een ander met veroordeling van Trigion in de proceskosten.
1.29 De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 27 maart 2007 een comparitie van partijen gelast. Bij eindvonnis van 26 juni 2007 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
Beoordeling van de grieven
2.1 Tegen het tussenvonnis van 27 maart 2007 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hoger beroep gericht tegen dit tussenvonnis niet ontvankelijk is.
2.2 [appellant] heeft tegen het eindvonnis twee grieven aangevoerd. De eerste grief is gericht tegen het oordeel over de op het kennelijk onredelijk ontslag gebaseerde vorderingen. De tweede grief is gericht tegen het oordeel over de loonvordering. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.3 Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de raadsman van [appellant] medegedeeld de eis te willen verminderen, aldus dat niet langer herstel van de arbeidsovereenkomst wordt gevorderd. Genoemde vordering zal in het hoger beroep daarom verder niet worden behandeld.
2.4 Het hof ziet aanleiding eerst de loonvordering te behandelen.
Loonvordering
2.5 [appellant] heeft in eerste aanleg loon over de periode van 14 mei 2005 tot en met
22 februari 2006 gevorderd. In hoger beroep vordert [appellant] dat zijn inleidende vorderingen alsnog worden toegewezen. Gelet op het door [appellant] berekende bedrag aan loon, wat overeenstemt met 9,5 maanden loon, evenals het feit dat Trigion tot 14 mei 2006 loon heeft betaald, maar daarna niet meer, terwijl de arbeidsovereenkomst is geëindigd per 22 februari 2007, gaat het hof ervan uit dat bedoeld wordt te vorderen het loon over de periode van 14 mei 2006 tot en met 22 februari 2007.
2.6 Trigion stelt dat de loonvordering moet worden afgewezen omdat er geen deskundigenverklaring als genoemd in artikel 7:658b lid 1 BW is overgelegd. Het hof verwerpt deze stelling. De deskundigenverklaring is vereist bij een vordering tot nakoming van de verplichting, bedoeld in artikel 7:658a lid 2 BW. De vordering van [appellant] strekt tot betaling van loon c.a. en niet tot nakoming van de verplichting van de werkgever om zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten, als is bepaald in artikel 7:658a lid 2 BW.
2.7 [appellant] heeft zijn loonvordering onderbouwd met de stelling dat het “evident” is dat hij recht heeft op loon, omdat hij zich altijd beschikbaar heeft gehouden voor zijn werk en re-integratie. Het hof vermag dit niet in te zien en overweegt daartoe als volgt.
[appellant] is op 6 mei 2004 arbeidsongeschikt geworden en heeft sindsdien de bedongen arbeid niet meer volledig verricht. Op 12 mei 2006 (toen de 104-wekentermijn van artikel 7:629 BW Pro was verstreken) is [appellant] volledig arbeidsongeschikt uitgevallen voor de aangepaste werkzaamheden die hij op dat moment in de dagdienst op het AZC verrichtte. In verband daarmee is [appellant] door UWV met ingang van 12 mei 2006 in aanmerking gebracht voor een Ziektewetuitkering. [appellant] heeft, mede gelet op het verweer van Trigion, onvoldoende onderbouwd dat het aangepaste werk op het AZC het bedongen werk is geworden, zodat hij (toch) op grond van artikel 7:629 BW Pro recht op loon heeft. Indien [appellant] zijn vordering heeft bedoeld te baseren op artikel 7:628 lid 1 BW Pro is deze eveneens onvoldoende onderbouwd. Als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat genoemd aangepaste werk “passende arbeid” is in de zin van artikel 7:658a lid 4 BW, wat [appellant] stelt maar Trigion betwist, dan geldt dat [appellant] recht op loon heeft indien hij zich jegens Trigion bereid heeft verklaard het aangepaste werk te verrichten en Trigion hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld (HR 8 november 1985, NJ 1986, 309). Van een zodanige bereidverklaring van [appellant] na 12 mei 2006 is niet gebleken. Immers, [appellant] heeft zich op 12 mei 2006 ziek gemeld voor dat aangepaste werk, terwijl gesteld noch gebleken is dat hij zich voor het einde van het dienstverband hersteld heeft gemeld.
2.8 Een en ander betekent dat de loonvordering faalt. Of het aangepaste werk passende arbeid was en of Trigion onvoldoende heeft gedaan om [appellant] in de dagdienst te plaatsen behoeft in het kader van de loonvordering daarom verder geen bespreking.
Kennelijk onredelijk ontslag
2.9 [appellant] heeft aangevoerd dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, kort en zakelijk samengevat, omdat er sprake is van een valse ontslagreden nu [appellant] bij Trigion in de dagdienst of binnen het conglomeraat van ondernemingen waartoe Trigion behoort kon worden herplaatst, er een causaal verband is tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden, Trigion haar re-integratieverplichtingen onvoldoende is nagekomen en het ontslag is gegeven in strijd met het bepaalde in artikel 69 lid 7 van Pro de CAO, evenals dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met de belangen van Trigion bij de opzegging. Het hof oordeelt als volgt.
2.10 Van een valse ontslagreden omdat [appellant] bij Trigion in de dagdienst kon worden herplaatst is geen sprake, omdat dergelijke arbeid geen passende arbeid was voor [appellant] (artikel 7:658a lid 4 BW).
2.11 Uit de brief van UWV van 5 mei 2006 blijkt een aantal beperkingen waaronder: “emotionele problemen van anderen hanteren, omgaan met conflicten (kan wel telefonisch of schriftelijk contact hanteren) en u bent aangewezen op een voorspelbare werksituatie zonder leidinggevende aspecten”. Uit de brief van de CWI van 10 november 2006 blijkt dat de arbeidsdeskundige van UWV op 18 augustus 2006 concludeerde “dat te verwachten valt dat de arbeidsongeschiktheid van betrokkene blijft voortduren en dat u aannemelijk heeft gemaakt dat u noch op dit moment, noch in de nabije toekomst herplaatsingsmogelijkheden heeft in de vorm van aangepast werk of ander passend werk, aangezien het werk van beveiliger- kijkende naar de relevante beperkingen van betrokkene - nooit voorspelbaar genoeg is en er altijd kans bestaat op conflicten”. Het advies van de arbeidsdeskundige is niet in het geding gebracht (Trigion zegt er niet over te beschikken). Geen der partijen heeft echter betwist dat het advies van de arbeidsdeskundige de geciteerde strekking heeft. Het hof zal er daarom van uitgaan dat de arbeidsdeskundige aldus aan de CWI heeft geadviseerd. Door [appellant] is niet betwist dat conflicthantering en het werken in een voorspelbare werksituatie onderdeel zijn van het werk in de beveiliging. Evenmin heeft [appellant] onderbouwd dat hij op die punten niet is beperkt. Die beperkingen zijn ook waarschijnlijk, nu reeds in de "Probleemanalyse en advies" van Arboned van 30 juli 2004 wordt gesproken over een beperking terzake van conflicthantering (zie rechtsoverweging 1.5), in de "Rapportage/probleemanalyse Psychologische Quick Scan” van 16 december 2005 is opgemerkt dat het niveau van – onder meer – psychisch functioneren inadequaat is en volledig herstel zelfs op de lange termijn niet tot de mogelijkheden behoorde (zie rechtsoverweging 1.18), wat bevestiging vindt in het oordeel van de bedrijfsarts van 3 februari 2006 dat uitbreiding van aangepaste werkzaamheden vanwege het psychische en lichamelijke functioneren ook op de lange termijn niet tot de mogelijkheden behoorde (zie rechtsoverweging 1.19), terwijl al deze bevindingen niet inhoudelijk door [appellant] zijn bestreden.
2.12 Tevens van belang is dat [appellant] op 14 mei 2006, tot welk moment hij beveiligingswerkzaamheden in de dagdienst verrichtte, daarvoor arbeidsongeschikt is geworden, terwijl als gezegd niet is gebleken dat die arbeidsongeschiktheid voor 22 februari 2007 is geëindigd. [appellant] is thans volledig arbeidsongeschikt.
2.13 Het voorgaande, in onderlinge verband en samenhang bezien, leidt tot het oordeel dat beveilgingswerk in de dagdienst bij Trigion geen passende arbeid is.
2.14 De stelling dat [appellant] binnen het conglomeraat van ondernemingen waartoe Trigion behoort kon worden herplaatst, is door hem niet, althans onvoldoende onderbouwd.
2.15 Een en ander betekent dat van een valse ontslagreden geen sprake is.
2.16 [appellant] heeft als gezegd eveneens een beroep gedaan op het zogenaamde gevolgencriterium. Het hof stelt voorop dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen. Het hof verwijst naar zijn op 14 oktober 2008 gewezen arresten (LJN BF7002, BF6720, BF6790, BF6960, BF7077, BF8122 en BF8136) in zaken waarin vergoedingen gevorderd zijn op grond van kennelijk onredelijk ontslag. In deze arresten wordt overwogen dat het hof voortaan zal uitgaan van, kort gezegd, de uitkomst van de kantonrechtersformule, verminderd met 30%. Daarbij wordt door middel van de C-factor van de kantonrechters¬formule rekening gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. Het hof zal in deze zaak overeenkomstig de rechtsoverwegingen 5.2 en 5.3 van eerstgenoemd arrest (LJN BF7002) recht doen op het beroep op het gevolgencriterium.
2.17 Een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden is, anders dan [appellant] verdedigt, niet aangetoond. Uit de bevindingen van de bedrijfsarts en de brief van Stichting De Hoop blijkt van ernstige privéproblematiek die causaal is voor de arbeidsongeschiktheid. [appellant] heeft eerst bij gelegenheid van het pleidooi het gestelde causaal verband onderbouwd, en wel met de enkele stelling dat [appellant] moeite heeft met agressie- en frustratiesituaties, die veel voorkomen op asielzoekerscentra. Die stelling is, mede gezien de overigens door [appellant] niet inhoudelijk bestreden ernstige privéproblematiek als oorzaak van de arbeidsongeschiktheid, een onvoldoende onderbouwing van een causaal verband tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid.
2.18 De vraag is dan of Trigion en haar rechtsvoorgangers haar re-integratieverplichtingen onvoldoende zijn nagekomen en of het ontslag is gegeven in strijd met het bepaalde in artikel 69 lid 7 van Pro de CAO
2.19 Van belang is dat de traagheid aan de zijde van Entrada voor rekening en risico van Trigion komt. PreNed had een eigen verplichting om re-integratie actief te bevorderen en daarop toe te zien (artikel 7:658a leden 1 en 2 BW), terwijl het haar keuze was om Entrada in te schakelen. Actief toezicht op de activiteiten van Entrada was te meer geboden nu de initiële insteek van Entrada in strijd was met de tussen PreNed en [appellant] gemaakte afspraken, zoals deze zijn vastgelegd in de brief van 24 december 2004. Entrada heeft in het in rechtsoverweging 1.9 geciteerde plan van 27 januari 2005 ervoor gekozen om voor [appellant] te zoeken naar beveiligingswerkzaamheden met een vaste standplaats, terwijl in de brief van 24 december 2004 was vastgelegd dat werken in de beveiligingsbranche geen optie meer was.
2.20 Het hof acht van belang dat PreNed zich aan de adviezen van Entrada, Facility en UWV heeft gehouden en daarmee als goed werkgever heeft gedragen. Zo is gefaciliteerd dat [appellant] conform zijn wens vier dagen per week in de dagdienst op het AZC kon werken. Trigion heeft gesteld dat die plaatsing “boven sterkte” was, wat [appellant] heeft betwist. Uit de brief van PreNed van 22 november 2005 en de intakerapportage van Facility van
16 december 2005, welke stukken niet inhoudelijk door [appellant] zijn bestreden, leidt het hof echter af dat [appellant] ermee bekend was dat die plaatsing "boven de sterkte" was. Deze inspanningen van PreNed acht het hof temeer van belang gezien de privéoorzaak van de arbeidsongeschiktheid.
2.21 Het hof acht aan Trigion verwijtbaar dat zij niets met het door Agens geadviseerde “traject”, als geciteerd in rechtsoverweging 1.20, heeft gedaan. Genoemd advies dateert van april/mei 2006 en Trigion heeft tot en met 22 februari 2007, een periode van afgerond negen maanden, geen enkele re-integratieactiviteit meer ondernomen. Daarmee is [appellant] de kans ontnomen om - bij voorbeeld in de groep van ondernemingen waartoe Trigion behoort - te worden herplaatst. Uit het advies van Agens blijkt dat [appellant], die onbetwist een slechte arbeidsmarktpositie had, op dat moment bereid was zich extern te oriënteren. De kans op herplaatsing is verder verkleind nu Trigion [appellant] in strijd met het bepaalde in artikel 69 lid 7 van Pro de CAO wegens arbeidsongeschiktheid heeft ontslagen. Naar het oordeel van het hof is een ontslag na mislukte herplaatsingspogingen van een arbeidsongeschikte werknemer, die minder dan 35% arbeidsongeschikt is, een ontslag wegens arbeidsongeschiktheid. Door Trigion is onvoldoende onderbouwd dat de CAO anders moet worden gelezen. Bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst zou er meer tijd zijn geweest om aan de (externe) re-integratie van [appellant] te werken. Aan de consequenties van het gemaakte verwijt doet evenwel af dat [appellant] van (verdere) re-integratieactiviteiten geen hoge verwachtingen mocht hebben, gezien de ernstige beperkingen van [appellant] en de (verwezenlijkte) verwachting dat de beperkingen eerder toe dan af zouden nemen.
2.22 [appellant] heeft zich naar het oordeel van het hof te lang op het standpunt gesteld dat herplaatsing zou dienen plaats te vinden in beveiligingswerkzaamheden in de dagdienst bij PreNed, waardoor de kans op een succesvolle re-integratie negatief is beïnvloed.
2.23 Gezien het voorgaande, in onderlinge verband en samenhang bezien, mede in aanmerking genomen de leeftijd en arbeidsmarktpositie van [appellant], en het gegeven dat Trigion aan [appellant] bij zijn ontslag geen vergoeding heeft toegekend, is het ontslag kennelijk onredelijk.
2.24 De vraag is dan welke schadevergoeding dient te worden toegekend. De voorgaande rechtsoverwegingen in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat aan [appellant] een schadevergoeding dient te worden toegekend gelijk aan 70% van de kantonrechtersformule, waarbij de C-factor door het hof op 0,5 wordt bepaald.
2.25 De vraag is vervolgens met welke A-factor moet worden gerekend, nu partijen van mening verschillen over de lengte van het dienstverband. Er is debat over de vraag of moet worden gerekend vanaf 4 januari 1999, de datum waarop [appellant] en PreNed een arbeidsovereenkomst met elkaar zijn aangegaan, dan wel vanaf 3 augustus 1992, de datum waarop [appellant] bij NL’86 in dienst is getreden. [appellant] heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat zijn dienstverband een aanvang nam op 4 januari 1999, maar in een later stadium gesteld dat er bij zijn indiensttreding bij PreNed sprake was van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] die laatste stelling onvoldoende onderbouwd aan de hand van de in artikel 7:662 BW Pro gestelde eisen. [appellant] stelt slechts dat "de beveiliging overging” van NL ’86 naar PreNed en heeft in dat verband verwezen naar een beschikking van de rechtbank Groningen, sector kanton, op locatie Groningen van 17 februari 2004 (LJN AO 6504), kennelijk met de gedachte dat die zaak vergelijkbaar is met onderhavig geding. In hoeverre die zaak vergelijkbaar was met de contractswisseling op het AZC te s-Gravendeel is echter niet onderbouwd. De enkele contractswisseling is geen overgang van onderneming. Gesteld noch gebleken is dat er activa of een wezenlijk deel van het beveiligingspersoneel, qua aantal en deskundigheid, van NL’86 is overgegaan naar PreNed. In dat opzicht is door [appellant] niets gesteld. Ook het door [appellant] overgelegde getuigschrift van NL ’86 duidt niet op een overgang van onderneming. Het voorgaande betekent dat het hof uit zal gaan van een datum indiensttreding van 4 januari 1999, zodat de A-factor 13 bedraagt ((2x2)+(6x1,5)= 13).
2.26 Dat betekent dat de vergoeding bedraagt: 13 (gewogen) dienstjaren x (€ 2.117,23) x 0,5 = € 13.762,-- te verminderen met 30%, zodat Trigion aan [appellant] een bedrag groot (afgerond) € 9.600,-- dient te voldoen. De gevorderde wettelijke rente vanaf de dag de dagvaarding zal, nu deze niet inhoudelijk is betwist, worden toegewezen.
2.28 Het voorgaande betekent dat het vonnis van de kantonrechter van 26 juni 2007 gedeeltelijk zal worden vernietigd en dat de proceskosten in beide instanties zullen worden gecompenseerd, nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
Beslissing
Het hof:
- verklaart het beroep niet ontvankelijk voorzover gericht tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam van 27 maart 2007;
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam van 26 juni 2007 en
opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Trigion aan [appellant] te betalen een bedrag van € 9.600,-- , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
- compenseert de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- verklaart bovenstaande veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.W. van Rijkom en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 december 2008 in aanwezigheid van de griffier.