Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Rolnummers (oud) : 08/184 en 08/255
Zaaknummers : 105.007594/01 en 105.007.665/01
Rolnummer rechtbank : KG 07/207
arrest van de derde civiele kamer d.d. 8 mei 2008 (bij vervroeging)
inzake rolnummer 08/184,
FXY B.V.,
gevestigd te Uithoorn,
appellante in de hoofdzaak,
verweerster in het incidenteel appel,
hierna te noemen: FXY,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
1. BTSW GROEP B.V. en
2. BTSW Consultancy B.V.,
beide gevestigd te Burgh-Haamstede,
geïntimeerden in de hoofdzaak,
appellanten in het incident appel,
hierna te noemen: BTSW (enkelvoud),
procureur: mr. W. Sluiter,
ter terechtzitting van 17 april 2008 ambtshalve gevoegd met de zaak met rolnummer 08/255
inzake:
1. BTSW GROEP B.V. en
2. BTSW Consultancy B.V.,
beide gevestigd te Burgh-Haamstede,
appellanten,
hierna te noemen: BTSW (enkelvoud),
procureur: mr. W. Sluiter,
tegen:
FXY B.V.,
gevestigd te Uithoorn,
geïntimeerde,
hierna te noemen: FXY,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
Het geding
De rolnummers van beide zaken zijn inmiddels omgenummerd naar genoemde zaaknummers. In de tekst worden nog de rolnummers genoemd.
Bij exploot van dagvaarding van 6 februari 2008, met daarin opgenomen zes grieven, is FXY in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Middelburg tussen partijen in kort geding onder rolnummer KG 07/207 gewezen vonnis van 17 januari 2008. FXY heeft daarbij haar eis vermeerderd. Deze zaak is op 14 februari 2008 bij het hof aangebracht en is bekend onder rolnummer 08/184 (verder ook: zaak I).
Bij exploot van dagvaarding van 28 januari 2008 is BTSW in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Middelburg tussen partijen in kort geding onder rolnummer KG 07/207 gewezen (zelfde) vonnis van 17 januari 2008. Deze zaak is op 6 maart 2008 bij het hof aangebracht en is bekend onder rolnummer 08/255 (verder ook: zaak II).
BTSW heeft op 13 maart 2008 in zaak I een memorie van antwoord tevens van grief in incidenteel appel genomen. FXY heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in het incidenteel appel.
Het in zaak I bepaalde spoedpleidooi heeft plaatsgevonden op 17 april 2008. Het hof heeft zaak II toen ambtshalve gevoegd met zaak I, nadat partijen voordien telefonisch op de hoogte waren gebracht van het voornemen daartoe. In overleg met partijen heeft BTSW daarbij nog vier nadere grieven mogen voordragen.. (Grief 5, genoemd in de pleitnota van BTSW is niet gehandhaafd.) Tevens heeft het hof, wederom in overleg met partijen, FXY akte verleend van overlegging van produkties (producties 1 t/m 39). De zaken zijn vervolgens bepleit door partijen aan de hand van pleitnotities. Namens FXY is opgetreden mr. T.S. Jansen, advocaat te Amsterdam. Namens BTSW is opgetreden mr. P. de Jonge, advocaat te Zierikzee. FXY heeft daarbij mondeling geantwoord op de nadere grieven van BTSW. Vervolgens heeft FXY het procesdossier in zaak I overgelegd en hebben partijen arrest gevraagd in beide zaken, waarbij partijen hebben ingestemd met, naast genoemd partijdossier, het gebruik door het hof van de griffiedossiers in beide zaken.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof zal verder over één zaak spreken, nu het hoger beroep klachten betreft over een en hetzelfde vonnis. In overweging 2 van dit vonnis (r.o 2.1 t/m 2.10) heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
Het hof zal bij de beoordeling uitgaan van de door FXY vermeerderde eis.
2. Het gaat in dit geding, zakelijk weergegeven en voorzover thans van belang, om het volgende.
(i) BTSW en (de rechtsvoorgangster van) FXY hebben op 17 december 2004 een franchise/vestigingsovereenkomst (verder: de overeenkomst) gesloten. Deze overeenkomst voorziet in een opzeggingsmogelijkheid met een opzeggingstermijn van tenminste zes maanden (art. 13).
(ii) FXY heeft bij brief van 26 oktober 2007 de overeenkomst opgezegd tegen 26 april 2008.
(iii) FXY heeft bij brief van 26 november 2007 (prod. 8 inl. dagv) de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden, namelijk ten aanzien van het gedeelte dat betrekking heeft op de zakelijke activiteiten en toekomstige, nog niet door FXY bij BTSW aangebrachte opdrachten. FXY heeft daartoe aangevoerd dat BTSW in strijd heeft gehandeld met de overeenkomst (art. 4.2 onder b) door FXY geen voorrang te verlenen bij de feitelijke uitvoering van door FXY verworven opdrachten, te weten VUmc en Politie Kennemerland).
(iv) BTSW heeft vervolgens FXY in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Middelburg, waarbij BTSW heeft gevorderd om FXY, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, op straffe van een dwangsom te verbieden om gedurende de looptijd van de overeenkomst overeenkomsten te sluiten met zakelijke opdrachtgevers en/of hen daartoe te benaderen en/of hen daartoe te bewegen,.
(v) FXY heeft in dit kort geding verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van BTSW tot (A) betaling van opeisbare facturen tot een bedrag van € 96.912,06 (verder: facturen A), en (B) betaling van na 21 januari 2008 opeisbare facturen ad € 2.782,70 (verder: facturen B).
(vi) De voorzieningenrechter heeft bij het thans bestreden vonnis de vordering in conventie toegewezen, alsmede vordering A in reconventie. Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
(vii) Bij brieven van 22 en 25 januari 2008 heeft FXY BTSW (onder meer) in gebreke gesteld en gesommeerd om tot betaling van de per 21 januari 2008 opeisbare facturen B over te gaan (prod. 5 en 6 in hoger beroep).
(viii) Bij brief van 29 januari 2008 (prod. 7 in hoger beroep) is BTSW door FXY opnieuw in gebreke gesteld en gesommeerd tot betaling van de facturen A en B over te gaan. Tevens heeft FXY in deze brief aangegeven dat BTSW evenmin aan de aanmaning heeft voldaan om de door FXY aangeboden offertes binnen de gebruikelijke termijn te accorderen. BTSW is daarbij opnieuw gesommeerd om tot onmiddellijke accordering over te gaan, bij gebreke waarvan FXY zich alle rechten voorbehoudt. Tevens heeft FXY aangegeven de hierdoor veroorzaakte schade te zullen verhalen op BTSW.
(ix) Bij aangetekende brief van 30 januari 2008 (prod. 8 in hoger beroep) heeft FXY de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden wegens wanprestatie van BTSW. In deze brief heeft zij aangegeven dat deze ontbinding volgens haar primair betrekking heeft op het op 26 november 2007 nog niet ontbonden deel van de overeenkomst (dus op het deel dat op de klinische praktijk ziet). Voorzover nodig heeft zij de overeenkomst toen in haar geheel ontbonden (dus opnieuw ook ten aanzien van de zakelijke klanten).
3. FXY vordert thans in hoger beroep alsnog afwijzing van de conventionele vordering van BTSW en, uitvoerbaar bij voorraad, toewijzing van haar reconventionele vorderingen ten aanzien van de facturen A alsmede toewijzing van een bedrag van
€ 1.618,40 (het resterende deel van facturen B). In totaal levert dit op een bedrag van
€ 98.530,46, een en ander vermeerderd met de wettelijke handelsrente.
Daarnaast vordert FXY, na vermeerdering van eis in hoger beroep, veroordeling van BTSW tot betaling van een bedrag van € 100.000,-- als voorschot op de schadevergoeding. Het hof begrijpt dat FXY tevens vernietiging van het bestreden vonnis vordert, voorzover de beslissingen in dit vonnis afwijken van het thans gevorderde.
4. BTSW concludeert op haar beurt tot toewijzing van haar conventionele vordering en vordert deze alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zij concludeert tevens, onder aanvoering van grieven bij pleidooi, tot afwijzing van de reconventionele vorderingen van FXY.
5. De grieven van partijen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Het hof acht een spoedeisend belang aanwezig. Dit is ook niet langer in geschil. Met inachtneming van de beperkingen van een kort geding oordeelt het hof als volgt.
6. Het achterliggende geschil tussen partijen betreft de verbreking van de samenwerking, de wijze waarop partijen vervolgens uit elkaar zijn gegaan en de financiële consequenties van een en ander. Een wezenlijk geschilpunt betreft in dit verband de vraag wie tot de door FXY geworven zakelijke klanten gerechtigd is.
De door FXY geworven zakelijke klanten
7. BTSW stelt zich op het standpunt (o.m. mva inzake 08/184 nr. 11 e.v.) dat zij degene is, die tot deze zakelijke klanten gerechtigd is. Volgens BTSW maakt de overeenkomst onderscheid tussen cliënten en klanten. Klanten zijn zakelijke opdrachten. Deze werkzaamheden zijn met btw belast. Op grond van art. 10.6 van de overeenkomst moeten de door FXY binnengehaalde zakelijke opdrachten worden overgedragen aan BTSW, waarna de werkzaamheden bij voorkeur worden uitbesteed aan FXY. Als dat om welke reden dan ook niet mogelijk is, heeft FXY aanspraak op provisie van 20%. BTSW wijst er in dit verband op dat zij degene is, die de overeenkomst met de klant sluit, zowel de regie als de eindverantwoordelijkheid heeft over/voor de uitvoering en factureert aan de klant.
Cliënten zijn niet-zakelijke opdrachten (de klinische praktijk). Deze cliënten zijn inderdaad van FXY.
8. FXY op haar beurt betwist het door BTSW gemaakte onderscheid klanten-cliënten. Zij stelt dat tussen partijen is afgesproken dat de zakelijke opdrachtgevers van FXY te allen tijde klanten van FXY zullen blijven en dat dit is vastgelegd in art. 8.4 van de overeenkomst, zoals weergegeven in het bestreden vonnis onder 2.3: “Een cliënt van de wervende BTSW Uithoorn (hof: hiermee wordt FXY bedoeld) blijft in beginsel een klant van BTSW Uithoorn. Dit ongeacht het gegeven wie de opdracht uitvoert”.
9. Het hof oordeelt hierover als volgt.
Het door BTSW gemaakte (taalkundige) onderscheid tussen klanten (zakelijke klanten) en cliënten (niet-zakelijke klanten) vindt geen steun in de tekst van de overeenkomst.
In art. 8 wordt Pro het begrip klanten en cliënten door elkaar gebruikt, terwijl het woord “cliënt”ook wordt gebruikt voor de zakelijke contacten. Verwezen wordt onder meer naar art. 8.2 en art. 8.4 van de overeenkomst: “Onder grote cliënten wordt verstaan bedrijfsmatige cliënten” (art. 8.2). “Een cliënt van de wervende BTSW Uithoorn blijft in beginsel klant van BTSW Uithoorn” (art. 8.4).
BTSW heeft geen deugdelijke argumenten aangevoerd op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de tekst op dit punt niet de werkelijke bedoeling van partijen weergeeft. Het hof gaat reeds hierom aan dit argument voorbij. De stelling van BTSW dat zij met de overige 19 franchisenemers exact dezelfde overeenkomst heeft gesloten, maakt dit niet anders, nog daargelaten het feit dat FXY dit betwist en BTSW geen inzicht heeft gegeven in die andere overeenkomsten.
10. Hier komt bij dat de tekst van art. 8.4, waar FXY naar verwijst, maar voor één uitleg vatbaar is. Door FXY geworven cliënten – zoals hiervoor overwogen is er geen aanwijzing dat het woord cliënt in de overeenkomst slechts ziet op niet-zakelijke contacten – blijven in beginsel van FXY, ongeacht wie de opdracht uitvoert.
Dit vormt een sterke aanwijzing voor de juistheid van de uitleg van FXY. Dit wordt (met de toepassing van de Haviltex-maatstaf) niet anders door de verwijzing van BTSW naar art 10.6 van de overeenkomst (weergegeven in het bestreden vonnis).
De omstandigheid dat BTSW op grond van dit artikel over de zakelijke opdrachten – niet de zakelijke klanten – de regie voert, de wijze van uitvoering bewaakt en de facturering verzorgt, maakt nog niet dat deze klanten haar zijn gaan toebehoren, zeker niet in het licht van het voorgaande. De verwijzing door BTSW naar het procedurehandboek en de in 2006 aangescherpte regels – FXY betwist overigens gemotiveerd dat zij deze aangescherpte regels heeft aanvaard – vormen evenmin een toereikend argument. De bewakingsfunctie (kort gezegd) van BTSW ten aanzien van deze opdrachten maakt nog niet dat BTSW dáármee (in strijd met de andersluidende vastlegging) ook de klant overneemt.
Het hof is dan ook van oordeel dat FXY tot de door haar geworven klanten gerechtigd is gebleven.
Wanprestatie door BTSW?
11. FXY stelt dat BTSW wanprestatie heeft gepleegd, met name door:
I) in strijd met de overeenkomst (art. 4.2 onder b) FXY geen voorrang te verlenen bij de feitelijke uitvoering van door FXY bij haar klanten verworven opdrachten, te weten Pepperminds, VUmc en Politie Kennemerland), en
II) door na te laten de opeisbare facturen A en B te betalen (behoudens een inmiddels door BTSW betaalde factuur ten bedrage van € 1.164,30).
De door FXY bij haar klanten geworven opdrachten (I)
12. BTSW stelt zich ten aanzien van (I) op het standpunt dat de daar genoemde klanten weliswaar door FXY zijn geworven maar dat deze op grond van art. 10.6 van de overeenkomst klanten van BTSW zijn geworden. De betreffende daaruit voortvloeiende werkzaamheden worden, aldus nog steeds BTSW, bij voorkeur aan FXY uitbesteed, maar als dat, om wat voor reden dan ook (mva nr 11) niet mogelijk is, FXY aanspraak heeft op een provisie van 20%. In de inleidende dagvaarding (onder 8) voert BTSW aan dat in het voorkomende geval een beroep wordt gedaan op FXY. Een zelfde opstelling valt te destilleren uit de brief van BTSW van 16 november 2007 (prod. 7 inl. dagv), waarin BTSW schrijft: “Wellicht dat jullie hoopten deze werkzaamheden (hof: bedoeld wordt Politie Kennemerland en VU medisch centrum) zelf te kunnen uitvoeren. Hierin moeten we jullie teleurstellen. Gezien het grote belang voor deze organisaties en de impact van de gewenste bedrijfscultuurveranderingen in deze organisaties hebben we besloten deze trajecten door [werknemer X] (hof: van BTSW) te laten uitvoeren. Tevens heeft de veranderende situatie in onze onderlinge relatie, door de aangekondigde beëindiging ervan, een rol gespeeld in dit besluit(…)”.
Het hof begrijpt uit het voorgaande dat BTSW zich op het standpunt stelt dat BTSW vrij is te bepalen of FXY de betreffende opdrachten mag uitvoeren.
13. FXY bestrijdt dit en beroept zich op art. 4.2 onder b (weergave in bestreden vonnis onder 2.3), waarin is opgenomen dat FXY voorrang zal verkrijgen bij de feitelijke uitvoering, mits voldoende gekwalificeerd.
14. Ook in dit geval heeft FXY het gelijk aan haar zijde. De tekst van het betreffende art. 4.2 onder b is eveneens maar voor één uitleg vatbaar, te weten: FXY krijgt voorrang bij de feitelijke uitvoering, voorzover voldoende gekwalificeerd. Partijen zijn het er over eens dat met dit laatste wordt bedoeld: mits zij dit kwalitatief en kwantitatief kan uitvoeren. Gesteld noch gebleken is dat dit laatste niet zo was.
BTSW heeft niet, althans niet toereikend, uitgelegd op grond waarvan zij – in afwijking van art. 4.2 – aan FXY haar voorrang zou mogen onthouden. De tekst van de overeenkomst biedt in ieder geval geen aanknopingspunten voor de uitleg van BTSW. Haar stelling dat zij haar regie- en bewakingsfunctie door de gerezen conflicten niet kan uitvoeren is gemotiveerd betwist en heeft BTSW bovendien niet deugdelijk onderbouwd.
Daarenboven vormt dit onvoldoende grond om zonder meer de betreffende bepaling buiten toepassing te laten.
15. Vast staat dat BTSW heeft geweigerd om FXY de betreffende door haar geworven opdrachten te laten uitvoeren en dat nakoming blijvend onmogelijk is (art. 6:74 lid 2 BW Pro). BTSW is aldus tekort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst en is terzake eind 2007 in verzuim geraakt.
Voor de volledigheid merkt het hof op dat de eis van een ingebrekestelling, zoals vermeld in art. 14 van Pro de overeenkomst, in de gegeven situatie zinledig is. Het hof legt de betreffende bepaling (met toepassing van de Haviltexmaatstaf) dan ook uit in die zin dat een ingebrekestelling alleen dan vereist is wanneer nakoming nog mogelijk is. Dit is ook in overeenstemming met de regels terzake in het BW, waar deze bepaling naar verwijst.
De niet betaalde facturen (II)
16. Ten aanzien van II) staat vast dat de facturen A reeds geruime tijd opeisbaar waren en dat de facturen B sinds eind januari 2008 opeisbaar zijn, maar dat BTSW ondanks aanmaning en ingebrekestelling heeft nagelaten deze te betalen, behoudens een bedrag van € 1.164,30. Tot op heden is terzake een bedrag van € 98.530,46 onbetaald gebleven. Ook op dit punt is BTSW tekort gekomen.
In dit verband wijst het hof er bovendien nog op dat BTSW ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft erkend dat de betreffende klanten, waar de facturen betrekking op hebben, in ieder geval wél al deels aan haar hebben betaald. Desgevraagd heeft BTSW niet kunnen aangeven welk bedrag zij nog niet had ontvangen, zodat het hof er (als onvoldoende gemotiveerd weersproken) voorshands van uit gaat dat BTSW zelf het gehele bedrag inmiddels heeft geïncasseerd. De door haar gestelde onmogelijkheid van het uitvoeren van een kwaliteitscontrole heeft de klant kennelijk niet van betaling weerhouden. Het is dan ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid om dit argument aan FXY tegen te werpen.
Ten aanzien van II) is BTSW, zo niet na het verstrijken van de respectieve betalings-termijnen, in ieder geval eind januari 2008 na ingebrekestelling overeenkomstig het bepaalde in art. 14 van Pro de overeenkomst in verzuim geraakt.
Ontbinding?
17. FXY heeft dan ook terecht op 26 november 2007 de overeenkomst ten aanzien van de zakelijke klanten ontbonden. Ook de ontbinding van 30 januari 2008 treft doel, aange-zien toen (tevens) sprake was van tekortkoming in de nakoming van de facturen A en B.
Conclusie ten aanzien van de conventionele vordering van BTSW
18. Uit het voorgaande vloeit voort dat deze vordering rechtsgrond mist, zodat deze alsnog zal worden afgewezen.
BTSW zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
Conclusie ten aanzien van de reconventionele vordering van FXY
19. FXY vordert:
- een bedrag van € 98.530,46 aan onbetaalde rekeningen, en
- een voorschot op de schadevergoeding van € 100.000,--.
20. De tweede vordering leent zich niet voor toewijzing in kort geding. Weliswaar is het hof, oordelend als voorzieningenrechter, van mening dat er sprake is van een rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst, maar over de daaruit voortvloeiende schade is te weinig bekend om toewijzing van een dergelijk voorschot in kort geding te rechtvaardigen.
21. De eerste vordering, vermeerderd met de niet betwiste handelsrente, acht het hof wel toewijsbaar. Het bestaan van deze vordering is genoegzaam komen vast te staan, terwijl ook aannemelijk is geworden dat FXY terzake een spoedeisend belang heeft. BTSW heeft dit ook niet langer weersproken. Daarnaast valt, gelet op de omstandigheden van het geval, belangenafweging in het voordeel van FXY uit (HR 28-05-2004, NJ 2004, 602). Van een restitutierisico is in ieder geval niets gesteld of gebleken.
BTSW zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in proceskosten.
Slotsom
22. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en beslist zal worden als na te melden. De grieven hoeven niet meer afzonderlijk te worden besproken.
Voor de volledigheid wordt nog opgemerkt dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, nog daargelaten dat het kort geding zich niet leent voor nadere bewijslevering.
Beslissing
Het hof in de gevoegde zaken met rolnummers 08/184 en 08/255:
- vernietigt het bestreden vonnis; en opnieuw rechtdoende:
- wijst alsnog de vorderingen van BTSW in conventie af;
- veroordeelt BTSW om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan FXY te betalen een bedrag van € 98.530,45, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de factuurbedragen vanaf de respectieve vervaldata van de facturen, zijnde zes weken na aanvang van de dag volgende op die waarop BTSW de factuur heeft ontvangen, tot aan de dag der betaling;
- veroordeelt BTSW in de kosten van deze procedure, tot zover aan de zijde van FXY:
in eerste instantie begroot op € 251,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de procureur, en
in hoger beroep
in de zaak met rolnummer 08/184 (zaaknummer 105.007.594/01)
in het principaal appel begroot op:
€ 2.955,-- aan griffierecht
€ 71,80 aan kosten van de dagvaarding in hoger beroep;
€ 7.896,-- aan salaris van de procureur; en
in het incidenteel appel begroot op € 2.632,-- aan salaris van de procureur;
in hoger beroep in de zaak met rolnummer 08/255 (zaaknummer 105.007.665/01)
begroot op € 303,-- aan griffierecht.
- verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, M.C.M. van Dijk en A.G.. Beets en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 mei 2008 in aanwezigheid van de griffier.