Uitspraak
Rolnummer: 22-004631-05
Parketnummer(s): 10-000022-03
Datum uitspraak: 27 november 2007
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 9 juni 2005 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1940,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 10 oktober 2007 en de onderbroken terechtzitting van 8, 13 en 27 november 2007.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot veroordeling van de verdachte terzake van het onder 2 en 7 tenlastegelegde voor zover in hoger beroep nog aan de orde tot een geldboete van EUR 3.500,-, subsidiair 70 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, zodat EUR 80,-, subsidiair 1 dag hechtenis, resteert.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, zoals op de terechtzittingen in eerste aanleg op vorderingen van de officier van justitie van 7 oktober 2004, 17 maart 2005 en 24 mei 2005 gewijzigd.
Van de dagvaarding en van de vorderingen wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd.
Procesgang
In eerste aanleg is de dagvaarding partieel nietig verklaard ten aanzien van de feiten 1, 3 en 4, is de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard voor zover het betreft de feiten 3 en 4 voor het overige, de feiten 6 en 7 deels, te weten voor zover betrekking hebbende op de periode vanaf 1 januari 1998, is de verdachte vrijgesproken van het onder 1 en 5 en het onder 6 overigens ten laste gelegde, en is de verdachte voor het onder 2 en 7 voor het overige ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete van EUR 3.500,-, subsidiair 70 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, zodat een geldboete van EUR 80,-, subsidiair 1 dag hechtenis, resteert.
Omvang van het hoger beroep
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het hoger beroep uitsluitend betreft het onder 2 en 7 cumulatief ten laste gelegde voor zover door de rechtbank bewezen verklaard. Het hoger beroep van het openbaar ministerie is blijkens mededeling ter terechtzitting uitsluitend nog gericht tegen de vrijspraak door de rechtbank van de onder feit 7 cumulatief ten laste gelegde deelname aan het egalisatiefonds Noord/Noordelijk egalisatiefonds (EFN/NEF), het werkoverleg 5 en 6, althans WO-5 en WO-6, en Noord-Holland 8 (NH-8), en het oogmerk van deze organisaties betreffende oplichting.
Waar hierna wordt gesproken van ‘de zaak’ of ‘het vonnis’, wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van het hof onderworpen.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Geldigheid dagvaarding
De verdediging heeft partiële nietigverklaring van de dagvaarding bepleit ten aanzien van enige bestanddelen van het onder 7 ten laste gelegde, zoals nader aangegeven in de pleitaantekeningen.
Naar het oordeel van het hof is hetgeen de verdachte wordt verweten tegen de achtergrond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting voldoende duidelijk, terwijl de verdachte heeft blijk gegeven zich daartegen ook voldoende te kunnen verweren. Het verweer wordt mitsdien verworpen.
Ontvankelijkheid openbaar ministerie
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging zijn enige verweren gevoerd, zoals vermeld in de pleitaantekeningen van de verdediging. Gelet op de hierna te nemen beslissing zal het hof om proceseconomische redenen aan deze verweren voorbijgaan.
Vrijspraak
Het openbaar ministerie heeft ter terechtzitting in hoger beroep met betrekking tot de positie van de verdachte binnen de betrokken rechtspersoon in de periode 1 januari 1995 tot 1 januari 1998 - zakelijk weergegeven - betoogd dat hij een (sterke) adviserende rol had en daarmee de besluitvorming door de statutaire directie had kunnen beïnvloeden, door adviezen en richtlijnen te geven en memo’s uit te sturen, doch zulks heeft nagelaten. Daarbij heeft het openbaar ministerie tevens opgemerkt dat het voor een bewezenverklaring van het feitelijk leiding geven dan wel opdracht geven in de zin van artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht niet vereist is dat de verdachte het in zijn macht had de verboden gedraging te beëindigen. Het openbaar ministerie heeft vervolgens op gronden zoals vermeld in de overgelegde schriftelijke repliek, nader betoogd dat bewezen kan worden dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verweten gedragingen zoals onder feit 2 en 7 tenlastegelegd.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op grond van het tweede lid, aanhef en onder 2° van artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging.
Naar vaste jurisprudentie (HR 16 december 1986, NJ 1987, 321/322; HR 21 januari 1992, NJ 1992, 414 en tevens HR 18 januari 1994, DD 91 206) is van feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging sprake indien 1) de verdachte maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is en 2) hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen, zodat hij die gedraging opzettelijk bevordert.
Hieruit volgt dat niet alleen statutaire bestuurders van een rechtspersoon feitelijk leiding kunnen geven aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit, maar ook organisatorisch ondergeschikte personen en dat dat leiding geven ook kan bestaan uit een nalaten.
Voornoemd nalaten is alleen strafbaar indien de verdachte bevoegd was maatregelen te nemen en hij ook redelijkerwijs daartoe gehouden was. Deze bevoegdheid tot ingrijpen bestaat indien de verdachte feitelijke zeggenschap heeft over de gedraging die de rechtspersoon wordt geacht te hebben verricht en het tevens tot de taak van de verdachte behoorde in te grijpen.
In de door het openbaar ministerie bedoelde periode was de verdachte controller en Hoofd Financiën en Administratie binnen [besloten vennootschap X] (verder: [besloten vennootschap X]). Als zodanig rapporteerde hij rechtstreeks aan de statutaire directie, waarvan hij als staffunctionaris geen deel uitmaakte, en had hij tevens een adviserende rol, beide ten aanzien van financiële aangelegenheden. Dat de verdachte naar buiten toe, met name internationaal, de titel voerde van Directeur Financiën, voegt aan zijn feitelijke positie niets toe.
Anders dan het openbaar ministerie meent, is op basis van de inhoud van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder op basis van hetgeen de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] omtrent de positie van de verdachte binnen [besloten vennootschap X] ten tijde van de tenlastegelegde feiten hebben verklaard, aannemelijk geworden dat de verdachte in zijn positie als Hoofd Financiën en Administratie niets te maken had met de in de tenlastelegging genoemde aan [besloten vennootschap X] verweten gedragingen. Deze behoorden immers tot de operationele (lijn) activiteiten van [besloten vennootschap X], waar de verdachte niet bij betrokken was en waarover hij geen enkele zeggenschap had, en die geheel buiten zijn gezichtsveld in de verschillende regio’s plaatsvonden.
Naar het oordeel van het hof is derhalve niet aannemelijk geworden dat de positie van de verdachte binnen [besloten vennootschap X] dusdanig was dat hij bevoegd en redelijkerwijs gehouden was maatregelen ter voorkoming van de verweten gedragingen te nemen noch dat het tot zijn taak behoorde in te grijpen, nu hij, gelet op het bovenstaande, niet geacht kan worden enige feitelijke zeggenschap te hebben gehad over de gedragingen die [besloten vennootschap X] verweten worden.
De enkele omstandigheid dat de verdachte op de hoogte was van het bestaan van de in de tenlastelegging aan [besloten vennootschap X] verweten gedragingen, maakt niet dat hij gehouden was in de vorm van richtlijnen, een advies, een memo of een e-mail, zoals het openbaar ministerie heeft betoogd, de statutaire directie van de ongewenstheid daarvan te verwittigen, nog daargelaten dat de directie, blijkens de verklaring van de getuige [getuige 2] ter zitting, van deze praktijk op de hoogte was en tevergeefs heeft geprobeerd daaraan een eind te maken.
Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de onder 2 en 7 tenlastegelegde feiten, zodat hij daarvan behoort te worden vrijgesproken.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 en 7 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door mrs. Borgesius, Van Rijnberk en Van den Broek, in bijzijn van de griffiers mrs. Bek en Van der Laan. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 27 november 2007.