Uitspraak
Uitspraak: 30 januari 2007
Rolnummer: R 06/477
Rolnr. rechtbank: VZ 05-6419
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft de volgende beschikking gegeven in de zaak van
DE KAMER VAN KOOPHANDEL EN FABRIEKEN VOOR ROTTERDAM,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: Kamer van Koophandel,
procureur: mr. J.L. Pit
tegen
PMDC EUROPE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: PMDC,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
Het geding
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 11 april 2006, heeft de Kamer van Koophandel hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de Rechtbank Rotterdam (sector kanton) van 12 januari 2006 waarbij het verzoek van de Kamer van Koophandel tot wijziging van de inschrijving van PMDC in het handelsregister is afgewezen.
In haar beroepschrift verzoekt de Kamer van Koophandel deze beschikking te vernietigen en alsnog de door haar verzochte wijziging toe te staan. PMDC heeft in haar verweerschrift geconcludeerd tot bekrachtiging.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 september 2006. Toen zijn verschenen de Kamer van Koophandel bijgestaan door mr. S.F. Kalff advocaat te Amsterdam en PMDC bijgestaan door mrs. A.C. Schaafsma en M.H.C. Sinninghe Damsté advocaten te Amsterdam.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De Kamer van Koophandel legt het hof de vraag voor of een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) tot ontbinding van een besloten vennootschap nog kan worden herroepen als de ontbinding al is ingeschreven in het handelsregister.
2. De Kamer van Koophandel zelf vindt dat dit niet kan. Haars inziens is herroeping van een ontbindingsbesluit - zo al mogelijk - uitgesloten indien uitvoering is gegeven aan het besluit, waartoe zij ook de inschrijving in het handelsregister rekent. Daardoor heeft het besluit niet langer slechts interne vennootschappelijke werking. Daarna nog terugkomen op het besluit is in strijd met het systeem van de wet (art. 2:23c lid 1 jo art. 2:19 lid 4 en 6 BW), doet afbreuk aan de rechtszekerheid en de betrouwbaarheid van het handelsregister en werkt misbruik in de hand, aldus de Kamer van Koophandel.
3. Alvorens hier dieper op in te gaan volgt eerst een korte weergave van de feiten.
3.1. PMDC is opgericht op 3 oktober 1997. Zij maakt deel uit van een groep
vennootschappen met aan het hoofd de in de Verenigde Staten gevestigde PPL Global Corporation. De aandelen in PMDC worden gehouden door PMDC International N.V., gevestigd te Curaçao.
3.2. Op 17 december 2004 heeft de ava van PMDC besloten tot ontbinding van de vennootschap. Er is ook een vereffenaar benoemd en die heeft van de ontbinding en van zijn benoeming opgave gedaan aan de Kamer van Koophandel, waardoor het handelsregister vanaf 5 januari 2005 aangaf dat PMDC in liquidatie verkeerde.
3.3. De ava van PMDC besloot evenwel op 1 september 2005 om het liquidatiebesluit ongedaan te maken. De reden daarvoor was een onvoorziene wijziging van de fiscale wetgeving in het Verenigd Koninkrijk, die het wenselijk maakte dat de vestiging in Europa gehandhaafd bleef.
Het besluit tot intrekking luidt voor zover van belang als volgt:
“1. To revoke the First Resolution to dissolve (ontbinden) the Company.
2. The aforementioned revocation of the First Resolution will take place with retrospective effect, as per the date and the hour of the First Resolution.
(…)
5. To indemnify any person or entity that suffers damages as a direct result of the revoking of the Liquidation.
(…) ”
Van de herroeping is opgave gedaan aan de Kamer van Koophandel, die daarop de vermelding dat PMDC in liquidatie verkeerde heeft doorgehaald. Volgens het handelsregister leidt PMDC daardoor sedert 6 september 2005 weer een normaal, althans niet ontbonden bestaan. De Kamer van Koophandel is ongelukkig met deze wijziging en verzoekt ongedaanmaking ervan in die zin dat de inschrijving van 5 januari 2005 herleeft, met dus de aantekening dat PMDC in liquidatie verkeert.
4. Na deze feitenweergave volgen thans enkele beschouwingen met betrekking tot de onder 1 bedoelde rechtsvraag.
4.1. Vooropgesteld wordt dat een vennootschap niet door haar enkele ontbinding ophoudt te bestaan. Zij blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van haar vermogen nodig is (art. 2:19 lid 5 BW).
4.2. De vraag of in die fase een besluit tot ontbinding nog kan worden ingetrokken of herroepen door een nieuw besluit van de ava wordt in de handboeken veelal ontkennend beantwoord. Op grond van de wetsgeschiedenis wordt geconcludeerd dat een besluit tot ontbinding, dat niet onder tijdsbepaling is genomen of niet afhankelijk is gesteld van een voorwaarde, onherroepelijk is(1).
4.3. Inmiddels is echter discussie ontstaan over de houdbaarheid van dit standpunt. Door enkele schrijvers wordt intrekking of herroeping van het besluit tot ontbinding wèl mogelijk geacht(2), zij het dat ook onder hen het gevoelen leeft dat aan de mogelijkheid om terug te komen op een ontbinding grenzen verbonden zijn. Zo wordt van belang geacht of er fricties optreden met relevante statutaire of wettelijke regels, of de ontbinding tot onherstelbare veranderingen in de rechtspositie van derden leidt en of er andere te respecteren belangen zijn die zich tegen herroeping verzetten. Verdedigd wordt dat het besluit tot herroeping geen terugwerkende kracht heeft(3).
4.4. De voorstanders van een herroepingsmogelijkheid kan worden toegegeven dat aan de wetsgeschiedenis geen overtuigende argumenten zijn te ontlenen voor een algeheel verbod. De bedoeling van de wetgever, terug te vinden in de Memorie van Toelichting bij het Ontwerp Nelissen (1910), is bovendien gedateerd en de wens bestaat om het BV-recht te vereenvoudigen en te flexibiliseren.
4.5. De ter realisering van die wens ingestelde Expertgroep Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BV-recht kreeg als taakopdracht: “aanbevelingen te doen met betrekking tot knelpunten en lacunes in het BV-recht zoals deze in de praktijk en de literatuur worden gesignaleerd.”(4).
In het door de Expertgroep op 6 mei 2004 aangeboden rapport wordt echter niet ingegaan op de vraag of herroeping van een ontbindingsbesluit mogelijk is. Ook de ambtelijke voorontwerpen(5) voor de in boek 2 BW aan te brengen wijzigingen voorzien niet in de mogelijkheid om een ontbindingsbesluit te herroepen. Evenmin komt dit punt aan de orde in de naar aanleiding van de voorontwerpen uitgebrachte adviezen van de Commissie Vennootschapsrecht (6) en van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht(7).
4.6. Uitgangspunt bij de wetgevingsoperatie ter vereenvoudiging en flexiblisering van het B.V.-recht(8) is onder meer dat bij het aangaan van een B.V. meer vrijheid aan aandeelhouders moet worden gegeven om hun samenwerkingsverband naar eigen inzicht en wensen vorm te geven, met voldoende waarborgen voor de belangen van andere partijen. Regels die onnodig belemmerend of ineffectief zijn, kunnen vervallen. In het B.V.-recht wenst de wetgever een grote mate van vrijheid voor de aandeelhouders te creëren, die slechts wordt ingeperkt door de belangen van derden. Met dit uitgangspunt is in overeenstemming om de mogelijkheid van herroeping of intrekking van een besluit tot ontbinding niet geheel uit te sluiten. Weliswaar laat een herroeping zich minder goed rijmen met het na de ontbinding resterende oogmerk van vereffening(9), doch de enkele strijdigheid met een doelomschrijving levert geen nietigheid op.
4.7. De wettelijke bepalingen over heropening van de vereffening van een ontbonden vennootschap staan evenmin in de weg aan herroeping van een besluit tot ontbinding. Op grond van artikel 2:23c BW kan de vereffening van een niet meer bestaande rechtspersoon door de rechter worden heropend indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt. Als nu na het einde van de vennootschap een aandeelhouder nog een bate bespeurt zou deze, aldus de Kamer van Koophandel, door herroeping van het besluit tot ontbinding de tussenkomst van de rechter kunnen “omzeilen”, hetgeen frictie met artikel 2:23c BW oplevert. Deze frictie doet zich echter in dit geval niet voor. PMDC heeft immers niet opgehouden te bestaan.
4.8. Ook het door de Kamer van Koophandel genoemde tegenargument van de aantasting van de betrouwbaarheid van het handelsregister is niet steekhoudend, reeds omdat – uitgaande van de mogelijkheid van herroeping – het handelsregister op elk moment de juiste informatie heeft weergegeven: in de periode van 5 januari tot 6 september 2005 hield die informatie in dat de vennootschap in liquidatie verkeerde, terwijl vanaf 6 september 2005 deze liquidatiefase zich niet langer voordoet. Eenzelfde situatie doet zich trouwens voor indien het ingeschreven ontbindingsbesluit bij rechterlijke uitspraak wordt vernietigd (op de in art 2:15 BW of elders in de wet genoemde gronden).
4.9. Het door de Kamer van Koophandel voorts nog gevreesde misbruik - waarvan overigens in het onderhavige geval geen sprake is - zou kunnen worden ondervangen door in beginsel rechterlijke tussenkomst te verlangen.
4.10. In de bestreden uitspraak is die rechterlijke tussenkomst niet nodig geoordeeld onder meer met een verwijzing naar het Jansen Pers-arrest (HR10 maart 1995, NJ 1995, 595) waarin (a) is beslist dat de vennootschap behoudens bijzondere omstandigheden de vrijheid heeft een eerder genomen emissiebesluit te herroepen en (b) in dat verband is overwogen dat “voor een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot intrekking van een eerder besluit geen andere vereisten gelden dan voor besluiten van de algemene vergadering in het algemeen”. Hiertegen kan worden ingebracht dat het herroepen van een ontbindingsbesluit van een geheel andere orde is en dat onder meer de externe effecten van zo’n herroeping - die in versterkte mate optreden na inschrijving in het handelsregister - rechterlijke tussenkomst wenselijk maken, ook al geschiedt de herroeping door het betrokken orgaan van de vennootschap zelf en is het terugdraaien van een besluit juridisch iets anders dan het doen nietig verklaren, waartoe doorgaans alleen de rechter bevoegd is. Rechterlijke tussenkomst kan bovendien een rem zetten op een al te lichtvaardig gebruik van het herroepingsinstrument dat in wezen bij zorgvuldige besluitvorming overbodig is, temeer doordat aan het ontbindingsbesluit een tijdsbepaling of voorwaarde kan worden verbonden. Verder wordt voorkomen dat de Kamer van Koophandel zich voor de taak gesteld ziet om te beoordelen of belangen van derden in het gedrang komen en / of sprake is van fricties als hiervoor onder 4.3 bedoeld. Ook behoeven gedupeerde derden dan niet het initiatief te nemen om de geldigheid van de besluitvorming aan te vechten; de vennootschap moet zelf in actie komen. De rechterlijke tussenkomst zou naar analogie van art. 2:19 lid 2 BW kunnen worden gevraagd in een (thans nog niet geregelde) procedure strekkende tot het verkrijgen van een verklaring voor recht, waarbij dan ook de vereffenaar wordt betrokken(10).
4.11 Het voorgaande overziende meent het hof dat geen principiële bezwaren bestaan tegen de mogelijkheid van herroeping van een ontbindingsbesluit en dat het categorisch verbieden van herroeping de praktijk onnodig aan banden legt. Niettemin wordt met het oog op de bescherming van de belangen van derden, alsook om praktische redenen gekozen voor een door de rechter gecontroleerde herroeping. Opgemerkt wordt nog dat herroeping niet meer mogelijk is indien de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan. Verder is het zo dat herroeping van de ontbinding niet impliceert dat daarmee met terugwerkende kracht alle gevolgen van die ontbinding ongedaan worden gemaakt.
5. Na vorenstaande beschouwingen kiest het hof in de onderhavige zaak toch voor een praktische oplossing. Door de actie van de Kamer van Koophandel is immers reeds sprake van rechterlijke bemoeienis. En hoewel de vereffenaar niet is opgeroepen, is ter zitting in hoger beroep - die plaatsvond ongeveer een jaar en negen maanden na het ontbindingsbesluit en bijna een jaar na de herroeping ervan - genoegzaam gebleken: (i) dat het optreden van de vereffenaar in deze zaak beperkt is gebleven tot de inschrijving van het ontbindingsbesluit; (ii) dat dus feitelijk niet tot vereffening is overgegaan en (iii) dat geen nadeel voor derden is ontstaan of ontstaat door de herroeping, aangezien er geen andere crediteuren waren dan de enig aandeelhouder van PMDC, die tot herroeping heeft besloten, en een andere dochtervennootschap van haar. Aangezien derhalve geen rechten van derden in het gedrang komen en de ontbinding ook overigens zonder gevolgen is gebleven, bestaat geen aanleiding om de herroeping ongeldig te achten. Hierbij wordt tevens in aanmerking genomen dat de ontbinding binnen het jaar is teruggedraaid en dat denkelijk ook de moedervennootschap van PMDC gedurende die periode vernietiging van het ontbindingsbesluit had kunnen vorderen met eenzelfde resultaat. Verder is er de gunstige bijkomstigheid dat dusdoende aan de verlangens van beide partijen kan worden tegemoetgekomen; PMDC krijgt de door haar gewenste bekrachtiging en de Kamer van Koophandel een voor de praktijk duidelijk richtsnoer, inhoudende dat herroeping zonder rechterlijke tussenkomst niet kan en dus ook niet behoeft te worden ingeschreven.
6. Het onderhavige herroepingsbesluit ontbeert slechts rechtsgevolg voor zover PMDC er terugwerkende kracht aan heeft willen verbinden, doch dit is niet van invloed op de inschrijving in het handelsregister. De bestreden beschikking wordt daarom met wijziging van gronden bekrachtigd. Omdat partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd, net als in de eerste aanleg is geschied, toen vanwege de aard van het geschil, waartegen PMDC geen bezwaar heeft gemaakt.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de bestreden beschikking,
- compenseert de kosten van het hoger beroep, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.
Aldus gegeven door mrs. J.M. van der Klooster, H.P.Ch. van Dijk en C.A. Brouwer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 januari 2007 in aanwezigheid van de griffier.
-------------------------------------------------------
Eindnoten
1 Dijk-Van der Ploeg, 2002, p. 274; Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 554, p. 849; Sanders-Westbroek-Buijn-Storm, B.V. en N.V., 2005, p. 300; Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, 1992, nr. 375, p. 654; Y. Nethe, Ontbindingsbesluit onherroepelijk?, WPNR (2004) 6602. p. 998 e.v. en 6603, p. 1024 e.v..
2 P. van Schilfgaarde, WPNR (2001) 6435, p.223, W.J. Slagter, WPNR (2001) 6450, p. 603, en H.J. de Kluiver, WPNR (2001) 6452, p. 655, zie ook Y. Nethe, ontbinding onherroepelijk?, WPNR 2004, 6602, p. 998 e.v. en 6603, p. 1023, e.v.
3 M. van Olffen, Onderneming en 10 jaar Nieuw Burgerlijk Recht, 2002, p. 98.
4 F.J.P. van den Ingh en R.J.G. Nowak, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, Deel I, 2006, p. 171.
5 Eerste tranche d.d. 10 februari 2005, tweede tranche d.d. 20 juli 2005 en derde tranche d.d. 4 april 2006.
6 Advies van de Commissie Vennootschapsrecht van 24 juni 2004 inzake vraagpunten in verband met de voorbereiding van een wetsontwerp over de vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht.
7 Adviezen van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van 30 maart 2005 inzake de eerste tranche, 30 september 2005 inzake de tweede tranche en 2 juni 2006 inzake de derde tranche.
8 Memorie van toelichting bij het voorontwerp eerste tranche.
9 Ofschoon ook betoogd zou kunnen worden dat het door een herroeping kunnen binnenhalen van baten onder omstandigheden juist bijdraagt aan dat doel.
10 In die zin ook M.Y. Nethe t.a.p.