Uitspraak
GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
eerste meervoudige belastingkamer
28 februari 2003
nummer BK-00/02694
UITSPRAAK
op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aan-sprakelijkheid X B.V. te Z, Aruba tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen P van de Belastingdienst, betreffende na te noemen naheffingsaanslag.
1. Naheffingsaanslag en bezwaar
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1990 een naheffingsaan-slag in de dividendbelasting opgelegd ten bedrage van
f a, welke aanslag, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot f b.
2. Loop van het geding
2.1. Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam.
2.2. Dat Hof heeft bij uitspraak van 29 september 1998 de uitspraak van de Inspecteur bevestigd.
2.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De advocaat-generaal heeft op 9 maart 2000 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Bij arrest van 11 oktober 2000, nr. 34.805, BNB 2001/121, heeft de Hoge Raad de uitspraak van voornoemd Hof vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing in meervoudige kamer verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
2.4. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, van welke gelegenheid beide partijen gebruik hebben gemaakt.
Partijen hebben op elkanders schrifturen, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd, schriftelijk gereageerd. Partijen hebben van elkanders reacties, waarvan de inhoud eveneens als hier ingelast moet worden beschouwd, kunnen kennisnemen.
2.5. Het onderzoek ter zitting van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 15 mei 2001, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn verschenen als gemachtigde van belanghebbende (...), tot bijstand vergezeld van A, en namens de Inspecteur (...), tot bijstand vergezeld van (...).
2.6. Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedra-gen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt.
2.7. Bij het Hof zijn, voorafgaand aan de zitting, dan wel ter zitting van 15 mei 2001, voorts de volgende stukken van partij-en ingediend, dan wel overgelegd:
1. Een brief van de Inspecteur, d.d. 2 mei 2001 met twee bijla-gen;
2. Een brief van de gemachtigde van belanghebbende, d.d. 3 mei 2001 met een bijlage;
3. Een brief van 8 mei 2001 van de gemachtigde van belanghebbende met een bijlage;
4. Een faxbericht van 10 mei 2001 van de gemachtigde van belanghebbende;
5. Een faxbericht van de Inspecteur, d.d. 11 mei 2001 met een bijlage;
6. Een pleitnota van de gemachtigde van belanghebbende met acht bijlagen.
7. Een gezamenlijke pleitnota van de Inspecteur met drie bijlagen;
Partijen hebben van elkaars schrifturen, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd, kunnen kennisnemen en hebben hierop schriftelijk, dan wel mondeling ter zitting gereageerd.
2.8. Op voormelde zitting heeft het Hof twee getuigen gehoord te weten: A en B. Van de gehouden getuigenverhoren zijn proces-sen-verbaal opgemaakt, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd.
2.9. Naar aanleiding van de toezending van de processen-verbaal van de gehouden getuigenverhoren aan partijen zijn de volgende stukken van partijen bij het Hof ingediend:
- Een brief van de Inspecteur, d.d. 3 juli 2001, met bijlagen;
- brieven van de gemachtigde van belanghebbende, d.d. 8 augustus 2001 en 9 augustus 2001.
Partijen hebben van elkaars schrifturen, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd, kunnen kennisnemen en hebben hierop schriftelijk gereageerd. Partijen hebben het Hof toestemming verleend om zonder nadere zitting op het beroep te beslissen.
3. Overwegingen van de Hoge Raad
In het arrest heeft de Hoge Raad, voor zover te dezen van belang, onder 3.4 en 3.5 het volgende overwogen:
3.4. "Middel III richt zich tegen het oordeel dat met het begrip "doorslaggevende reden voor het verplaatsen van de feitelijke leiding" wordt gedoeld op redenen voor de inhoudingsplichtige vennootschap om haar werkelijke leiding te verplaat-sen en niet op redenen voor de aandeelhouders om de leiding van een vennootschap die zij beheersen te laten verplaatsen. Het middel is gegrond. Voor de beantwoording van de vraag of het onmogelijk maken van de heffing van dividendbelasting de door-slaggevende reden is geweest voor de verplaatsing van de werkelijke leiding, is niet van belang of met de verplaatsing werd beoogd een voordeel voor de vennootschap dan wel voor degenen die feitelijk het besluit tot de verplaatsing namen. Indien een of meerdere redenen, van welke aard ook en eventueel in combinatie, een meer dan bijkomstige rol hebben gespeeld, en derhalve de zetelverplaatsing ook zou zijn uitgevoerd bij afwezigheid van een oogmerk verband houdende met de dividendbelasting, kan niet worden gezegd dat het onmogelijk maken van de heffing van dividendbelasting de doorslaggevende reden is geweest voor het verplaatsen van de werkelijke leiding van de vennootschap.
3.5. Op grond van het hiervoor in 3.4 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De overige middelen behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen."
4. Vaststaande feiten
4.1. In het geding na verwijzing dient te worden uitgegaan van de door het Gerechtshof te Amsterdam vastgestelde feiten met dien verstande (2.7) dat C tot 1 december 1988, derhalve onge-veer tot zijn emigratie bestuurder was van D en (2.8) dat E een aantal werknemers van belanghebbende heeft overgenomen.
4.2. Voorts is in het onderhavige geding op grond van de schriftelijke uitlatingen van partijen en het ter zitting ver-handelde als niet meer in geschil dan wel niet of onvoldoende weersproken, nog het volgende komen vast te staan.
4.3. De toenmalige aandeelhouders in belanghebbende, C en F, wilden ieder afzonderlijk vrijelijk kunnen beschikken over hun aandeel in het in belanghebbende belegde vermogen, waartoe een dividenduitdeling noodzakelijk was. Een zogenoemde ontvlech-ting, laat staan overheveling naar privé was bij voortzetting van hun woonplaats in Nederland, niet mogelijk zonder een aan-zienlijke, en door hen als prohibitief ervaren, belastinghef-fing. C en F zijn (al dan niet mede) om fiscale redenen, ten-einde te ontkomen aan de heffing van de Nederlandse inkomsten-belasting, geëmigreerd naar Aruba.
4.4. Op de balans van belanghebbende per 31 december 1988 staat onder de activa de deelneming in G gewaardeerd op
f 647.400.000 en die in H (...) op f 871.300.000.
4.5. Van G en H is een samengevoegde, van een goedkeurende verklaring voorziene, jaarrekening opgesteld over de periode van 1 december 1988 tot en met 31 december 1989(bijlage 8 van de eerste conclusie van de Inspecteur na verwijzing). Tot de (nagenoeg) geheel met eigen vermogen gefinancierde bezittingen van G en H behoorden per 31 december 1988 rentedragende vorderingen op E groot f 721.500.000, liquide middelen ad
f 15.000.000 en beleggingen ad f 699.600.000 (afgeronde bedra-gen).
In het boekjaar van 1 december 1988 tot en met 31 december 1989 hebben G en H een beleggingsresultaat (inclusief interest op de lening aan E) behaald van f 99.700.000 respectievelijk
f 74.400.000, in totaal f 174.100.000 (afgerond). De interest op de lening aan E bedroeg f 73.987.915. Volgens de samenge-voegde balans bedroeg het eigen vermogen per 1 december 1988
f 1.472.354.006 en per 31 december 1989 f 1.654.067.687. Vol-gens de samengevoegde winst- en verliesrekening bedroeg de winst voor vennootschapsbelasting f 172.273.990. De winstbelas-ting bedroeg f 960.309. De winst na vennootschapsbelasting bedroeg f 171.313.681. De specificatie bij de jaarrekening vermeldt onder punt 1.10 Winstbelasting:
"De winstbelasting wordt berekend op basis van een drietal rulings, een op Aruba en twee op Curaçao
De belastingheffing verloopt als volgt:
- Op Aruba : 37,95 - 39,1 % over Afl. 2.250.000,00 voor beide vennootschappen tezamen.
- Op Curaçao 2,4 - 3 % over 1/3 deel van de netto ontvangen Nederlandse (portfolio) dividenden.
- Op Curaçao: maximaal $ 10.000,00 per jaar per vennootschap over het niet in Nederlandse aandelen belegd vermogen."
4.6. Volgens de overzichtelijk weergegeven enkelvoudige balan-sen en resultaten van belanghebbende (bijlage 6 bij het ver-weerschrift van de Inspecteur) staan per 31 december 1988 en per 31 december 1989 als deelnemingen vermeld E, G en H. Het resultaat over 1989 vermeldt een winst voor belastingen van
f 1.300.000 en daaronder een post belasting van nihil en een resultaat deelnemingen van negatief f 47.200.000, welk bedrag kennelijk een samenvoeging is van enerzijds de winst op G en H en anderzijds het verlies op E.
4.7. Op de bijlage bij de Arubaanse aangiftebiljetten voor de inkomstenbelasting over 1990 en 1991 van F staat dat F op grond van de ruling d.d. 15 november 1988 per jaar AFL. 1.000.000 aan inkomstenbelasting moet betalen. Dienovereenkomstig is aangifte gedaan.
In de aangifte over 1989 van F is ten onrechte verzocht om verrekening van 42,63 % van de door belanghebbende over 1989 betaalde winstbelasting.
Voor zowel belanghebbende als haar beide aandeelhouders als voor G en H geldt dat op Aruba - verhoudingsgewijs - geen be-lastingheffing van enige betekenis heeft plaatsgevonden.
4.8. Belanghebbende beschikte ultimo 1987 over een compensabel verlies van f 71.362.286. Over 1988 bedroeg haar belastbare winst f 64.891.890, welke winst grotendeels is terug te voeren op de koerswinst, gemaakt bij de inbreng van de effecten in G en H op 30 november 1988.
4.9. Vanaf januari 1989 tot medio 1990 beheerde belanghebbende het vermogen van haar dochters G en H, voor welke vennootschap-pen zij ook administratieve diensten verrichtte. Belanghebbende had enkele vermogensbeheerders in dienst voor het beleggen van de ongeveer f 700.000.000 aan in die dochters ondergebrachte liquide middelen. F en C namen dagelijks beleggingsbeslissingen (zie onder meer 4.10 van de eerste conclusie na verwijzing van belanghebbende en bijlage 9 bij het verweerschrift van de In-specteur). In 4.24 van deze eerste conclusie schrijft belang-hebbende dat als F en C in Nederland waren blijven wonen gezien hun grote persoonlijke betrokkenheid bij de beleggingsbeslis-singen van G en H die dochters ongetwijfeld als binnenlands belastingplichtige zouden zijn belast.
4.10. Tot de stukken behoren deskundigenrapporten/opinies met betrekking tot het Arubaanse belastingrecht en de afgesloten ruling van de hand van I, J, de Arubaanse belastinginspecteur, K (alle in het geding gebracht door belanghebbende) en L (inge-bracht door de Inspecteur).
5. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
5.1. In geschil is of de doorslaggevende reden voor de ver-plaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende naar Aruba begin 1989 was het vermijden van Nederlandse dividendbe-lasting als bedoeld in artikel 34, tweede lid, tweede volzin, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (tekst 1990; hier-na aangeduid als BRK).
5.2. Belanghebbende stelt dat er voor de emigratie van haar aandeelhouders en de verplaatsing van haar werkelijke leiding verschillende buiten de dividendbelasting gelegen redenen zijn geweest:
- het ontgaan van Nederlandse inkomstenbelasting voor haar aandeelhouders
- het voorkomen van Arubaanse inkomstenbelasting voor haar aandeelhouders
- het voor haar aandeelhouders praktische belang van de vesti-gingsplaats in de eigen woonplaats alsmede andere motieven van persoonlijke aard zoals de gezondheid van C, veilig-heidsredenen, de wens tot meer afstand tot "het Volmac-concern", fiscaal/regulatoir klimaat, nieuwe uitdagingen en dergelijke.
- het vermijden van Nederlandse vennootschapsbelasting over haar eigen winst (inclusief die van haar dochters).
Belanghebbende ziet het isoleren van redenen voor de zetelver-plaatsing van de redenen voor de emigratie als een kunstmatige bezigheid.
5.3. Ter toelichting voert belanghebbende, kort weergegeven, onder meer het volgende aan.
- Op grond van de Arubaanse wetgeving is het voor een naamloze/besloten vennootschap mogelijk om de status van transpa-rence fiscale, dat wil zeggen vereenzelviging met haar achterliggende aandeelhouder(s), te verkrijgen. Deze transpa-rence fiscale heeft tot gevolg dat dividenduitdelingen door het lichaam aan de aandeelhouder(s) fiscaal niet gezien, en dus niet belast, worden. Alsdan is wel wettelijk vereist dat de vennootschap en haar aandeelhouder(s) beiden feitelijk gevestigd zijn op Aruba. Als de vennootschap niet op Aruba is gevestigd, kan er geen transparence fiscale zijn en wor-den uitgedeelde dividenden bij de aandeelhouder(s) gewoon gezien en belast met het tarief van maximaal 45 percent.
- De onderdelen 5.3 en 5.4 van de afgesloten ruling zijn in overeenstemming met de Arubaanse wet, althans daar zijn be-trokkenen van uitgegaan, zie de opinies van onder meer I. Het overeengekomen minimum belastbare inkomen is de prijs die de aandeelhouders hebben moeten betalen wegens de ver-strekte zekerheid. De stelling van de Inspecteur dat op grond van de tekst en de formulering van de ruling de aan-deelhouders recht hadden op toepassing van het transparence fiscale regime, ook als belanghebbende dividenduitdelingen zou doen, terwijl zij nog in Nederland was gevestigd, is on-juist, althans volslagen speculatief, zie wederom I en K. Als dat bedoeld was, was de ruling apert strijdig met het Arubaanse belastingrecht en zou daaraan juist geen enkel vertrouwen kunnen worden ontleend. Noch bij betrokkenen, noch bij hun toenmalige adviseur is ook maar het idee opge-komen (dat het mogelijk zou zijn) om de normale volgorde, namelijk eerst vestiging in Aruba, daarna uitdeling van dividend, om te draaien. Uiteraard is de Arubaanse inspecteur niet gebonden aan een door hem afgegeven ruling als het voorgespiegelde toekomstige feitencomplex niet vervuld wordt. Voorts verwerpt belanghebbende het argument van de advocaat-generaal dat het afschudden van de Arubaanse inkom-stenbelasting geen reden kan zijn nu deze heffing juist werd opgezocht.
- Ook als zulks geen enkel gevolg had gehad voor de dividend-belasting - doordat deze bijvoorbeeld altijd nihil of altijd 15 percent zou bedragen - dan nog was de zetel van belang-hebbende om praktische redenen verplaatst naar Aruba.
- Als de feitelijke leiding van belanghebbende niet verplaatst was naar Aruba en zij in Nederland was gebleven, zou uitein-delijk alle in G en H gemaakte winst belast, althans beclaimd, zijn met Nederlandse vennootschapsbelasting. Immers, gegeven het beleggingskarakter van G en H zou niet verwacht mogen worden dat belanghebbende ter zake van deze dochter-vennootschappen de deelnemingsvrijstelling deelachtig zou worden. Idem dito ten aanzien van de van E afkomstige inte-restbaten, die hun oorsprong vonden in een vordering, die was ontstaan ten gevolge van een zogenoemde verhanging en door belanghebbende was ingebracht. Van ingeleende gelden - voorwaarde voor het aanwezig achten van daadwerkelijke con-cernfinanciering - en van normale concernfinanciering was (ook overigens) ten aanzien van deze vorderingen geen spra-ke. Belanghebbende verwijst naar de door B afgelegde getuigenverklaring.
- Tegenover de belaste (beclaimde) baten van G en H stonden verliezen bij E, die evenwel 1) beoogd noch voorzien waren en 2) niet-aftrekbare deelnemingsverliezen waren. Voor belanghebbende was er voor de vennootschapsbelasting aldus een evident groot financieel belang voor de verplaatsing van haar werkelijke leiding, dat op zichzelf al voldoende was om deze te rechtvaardigen.
5.4. De Inspecteur betwist de stellingen van belanghebbende en voert daartoe, kort weergegeven, onder meer, het volgende aan.
- Dat met de emigratie van F en C werd beoogd om de Nederlandse inkomstenbelasting te ontgaan zonder daardoor andere on-gewenste gevolgen (buitenlandse inkomstenbelasting) op te roepen leidt er niet toe dat het motief om de werkelijke leiding van belanghebbende te verplaatsen is veranderd in dier voege dat dit is gericht op de vermijding van die ande-re heffing. Daarbij komt dat de emigratie naar Aruba slechts een tijdelijke en marginale emigratie was. F is in 1992 ver-huisd naar België en C heeft in 1992 een woning in Monaco tot zijn beschikking, waar hij regelmatig verblijft. Met al-le cruises waaraan hij deelneemt is de duur van zijn ver-blijf in Aruba beperkt.
- De ruling was in strijd met de Arubaanse belastingwetgeving. Er is louter sprake van een gekochte belastingvrijstelling. Een aan de dividenduitdeling voorafgaande zetelverplaatsing was niet nodig, de aandeelhouders hadden ten gevolge van de-ze ruling ook belastingvrijstelling voor het dividend gekre-gen als dit nog in december 1988, maar na de emigratie van C en F, was uitgekeerd. De verplaatsing van de feitelijke lei-ding van belanghebbende was dan ook niet nodig voor de be-sparing van Arubaanse inkomstenbelasting - als dat al een voldoende motief zou zijn, quod non - noch werd daar enig ander belang mee gediend dan het onmogelijk maken van de heffing van dividendbelasting.
- Verplaatsing van de zetel van belanghebbende enkel in samenhang met de emigratie van de aandeelhouders in belanghebben-de teneinde te ontkomen aan de Nederlandse inkomstenbelas-ting is geen "andere reden (dan de dividendbelasting) van welke aard dan ook", zoals door de Hoge Raad bedoeld, omdat (als dat wel "een andere reden" zou zijn) dat het karakter van de dividendbelasting, namelijk een voorheffing op de in-komstenbelasting van in Nederland wonende aandeelhouders en een eindheffing voor niet in Nederland wonende aandeelhouders, zou miskennen.
- Gezien de vele banden met Nederland, zou het juist veel praktischer zijn geweest om de zetel in Nederland te laten.
- De aangevoerde persoonlijke motieven zoals de wens tot meer afstand, gezondheidsredenen, veiligheidsredenen en ander fiscaal/regulatoir klimaat zijn ongeloofwaardig en overi-gens, in elke combinatie, van onvoldoende gewicht.
- Het aangevoerde vennootschapsbelastingmotief is niet waar. Eind 1988 stond vast dat belanghebbende spoedig haar gehele vermogen zou inbrengen in G en H, daarmee haar feitelijke heffingsgrondslag zou verliezen, en als lege huls zou over-blijven. Bij handhaving van de feitelijke vestigingsplaats in Nederland zou, door het van toepassing zijn van de deelnemings-vrijstelling op de aandelen in G en H naar toenmalig recht, feitelijk geen of nauwelijks vennootschapsbelasting verschul-digd zijn. Door de financiering van (met name) E zouden G en H kwalificeren als concernfinancieringsmaatschappijen. Daarom zou belanghebbende toen een ruling hebben kunnen sluiten en zeker-heid kunnen krijgen over de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Voor de status van "concernfinancieringsmaatschappij" was inlening van geld, laat staan in een verhouding van 1:3 eigen vermogen staat tot vreemd vermogen, toen niet noodzakelijk.
5.5. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof verder naar de gedingstukken.
6. Conclusies van partijen
6.1. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uit-spraak en de naheffingsaanslag.
6.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uit-spraak.
7. Overwegingen omtrent het geschil
7.1. Het Hof stelt het volgende voorop:
- Het Hof acht aannemelijk, gelijk L onweersproken in zijn rapport heeft geschreven, dat het Arubaanse belastingrecht (in hoge mate) is gebaseerd op het Nederlandse inkomstenbelasting-belastingstelsel zoals dat gold tot 2001 en dat essentiële kenmerken zijn het bronnenstelsel, het reële stelsel en het draagkrachtbeginsel.
- Het Hof acht aannemelijk dat de Arubaanse belastingwet de mogelijkheid biedt voor de toepassing van de opbrengst van roerend kapitaal off-shore-vennootschappen als niet bestaand te beschouwen (zogenoemde transparence fiscale tussen een naamlo-ze/besloten vennootschap en haar achterliggende natuurlijk persoon/aandeelhouder(s), mits beiden inwoner zijn van Aruba) en dat dit in het leven is geroepen als anti-misbruikbepaling.
- Het Hof acht, gezien het zeer aanzienlijke in casu aanwezige financiële belang en de - door zowel I als L onderkende - on-duidelijkheid van de Arubaanse belastingwet, aannemelijk dat alle betrokkenen, namelijk zowel C en F als ook hun belasting-adviseur, maximale zekerheid wensten te krijgen omtrent, onder meer, de fiscale gevolgen van de voorgenomen dividenduitdeling door middel van een ruling met de bevoegde Arubaanse belasting-inspecteur.
- Het Hof acht geloofwaardig dat het de bedoeling was van alle betrokkenen om - althans naar de uiterlijke schijn - een ruling conform de Arubaanse belastingwet te sluiten.
7.2.1. Het Hof acht het door belanghebbende aangebrachte motief dat de belangrijkste beweegreden voor de, door haar aandeelhou-ders tot stand gebrachte, verplaatsing van de werkelijke lei-ding van belanghebbende was om de Arubaanse inkomstenbelasting over de voorgenomen dividenduitdeling te ontgaan, niet aanneme-lijk. Zoals door de Hoge Raad is overwogen (r.o. 3.3), mocht Hof Amsterdam ervan uitgaan dat belanghebbende los van de emi-gratie van haar aandeelhouders heeft kunnen besluiten tot ver-plaatsing van haar werkelijke leiding. De volstrekt doorslagge-vende reden van de emigratie was gelegen in het feit dat be-langhebbendes aandeelhouders niet geconfronteerd wilden worden met een Nederlandse inkomstenbelastingclaim over het superdivi-dend. Uitaard was het binnen het grote plan niet de bedoeling dat een Nederlandse inkomstenbelastingclaim werd ingeruild voor een vergelijkbare, althans een substantiële Arubaanse heffing. Om dat gevolg te voorkomen, werd, zoals door advocaat-generaal Wattel is opgemerkt, een afspraak gemaakt met de Arubaanse fiscus. Anders dan belanghebbende heeft betoogd, acht het Hof het belangrijkste element van deze afspraak de feitelijke beta-ling van een 'lumpsum' van in totaal AFL 6.000.000 zoals vervat in punt 5.6 van de ruling waarin als voorwaarden worden genoemd dat aangifte wordt gedaan en dat F en C inkomstenbelasting zullen betalen van in totaal tenminste het hiervoor genoemde bedrag zonder enige bezwaar- of beroepsmogelijkheid. De hier-voor genoemde betaling is niet gestoeld op enige bepaling van Arubaans (belasting)recht.
7.2.2. Het Hof neemt hierbij het volgende in aanmerking.
- In onderdeel 5.6 van de ruling is opgenomen dat het bedrag van AFL 1.000.000 zal worden geïndexeerd op basis van de waarde van het eigen vermogen per 1 januari van G (ook wel aangeduid als CUR1) respectievelijk H (ook wel aangeduid als CUR2); (neemt deze waarde bijvoorbeeld in 1989 met 6 % toe, dan zal het bedrag van AFL 1.000.000 voor 1990 verhoogd worden tot AFL 1.060.000). Beide dochters, G en H, hebben in 1989 een grote winst- en vermogenstoename gerealiseerd. Desalniettemin is in de Arubaanse aangifte voor de inkomstenbelasting voor het jaar 1990 van F geen indexatie toegepast. In zoverre is de ruling niet correct nageleefd.
- In onderdeel 5.5. van de ruling staat dat mits de leiding van CUR1 en CUR2 zich niet op Aruba bevindt, zij niet belasting-plichtig zullen zijn op Aruba tenzij zij inkomsten uit Aruba hebben in de zin van artikel 1, eerste lid, letter c, van de Landsverordening op de winstbelasting 1940. Naar 's Hofs oor-deel laten de stukken van het geding (zie 4.9) geen andere conclusie toe dan dat de werkelijke leiding van de bedoelde naar Antilliaans recht opgerichte vennootschappen, G en H, zich bevond op Aruba. Een reële belastingheffing, conform de Aru-baanse wet, gebaseerd op de werkelijke winsten van G en H, heeft evenwel niet plaatsgevonden. Tegenover de Arubaanse fis-cus is kennelijk niet het standpunt ingenomen dat G en H feite-lijk gevestigd waren op Aruba en daar normaal, althans conform de Arubaanse wetgeving, onderworpen waren aan de Arubaanse belastingheffing. In zoverre is niet gehandeld in overeenstem-ming met de Arubaanse wet en evenmin met de (impliciete) voor-waarde in de ruling. (Overigens is wel tegenover de Arubaanse inspecteur het standpunt ingenomen dat G en H een vaste inrich-ting hadden op Aruba, waarvoor een ruling is gesloten en een gecombineerd belastbaar bedrag overeen is gekomen (zie 4.5), waarvan naar 's Hofs oordeel niet kan worden verdedigd dat dit in overeenstemming met de Arubaanse belastingwet is, omdat deze niet voorziet in een gezamenlijke heffing van twee vennoot-schappen; zie punt 17 van de reactie van de gemachtigde van belanghebbende van 8 augustus 2001, nacorrespondentie.)
- Anderzijds, uitgaande van een werkelijke leiding van G en H op de Nederlandse Antillen en een volledige binnenlandse belas-tingplicht van F en C, is, naar 's Hofs oordeel, gezien de aard van deze vennootschappen, namelijk beleggingsmaatschappijen, niet te rijmen met een juiste wetstoepassing dat de door die dochters - na begin december 1988 - behaalde positieve resulta-ten, nimmer in Aruba op een reële wijze in de belastingheffing zijn betrokken, niet bij belanghebbende zelf en ook niet bij haar aandeelhouders. Het ontbreken van enigerlei reële belas-tingheffing doet ook geen recht aan de onderliggende principes als heffing naar draagkracht en het uitgangspunt om inwoners van Aruba (dan wel de door hen beheerste vennootschappen) nor-maal te belasten voor hun gedurende hun binnenlandse belasting-plicht opgebouwde vermogensinkomsten. Desalniettemin heeft de Arubaanse inspecteur met de door hem afgegeven ruling hiermee ingestemd. Voor de goede orde zij opgemerkt dat compensatie van deze positieve opbrengsten inzake G en H met het door belang-hebbende geleden vermogensverlies op E, (zie de brief van J) nimmer mogelijk zou zijn geweest.
- Op de Nederlandse Antillen, waar beide Antilliaanse vennootschappen, naar zij de schijn wekten, althans formeel, gevestigd waren, heeft slechts een zeer bescheiden belastingheffing plaatsgevonden, die, gezien de grondslag (over, onder meer, slechts 1/3e deel van de netto ontvangen Nederlandse dividenden) nog lager was dan toentertijd normaal was voor off-shore-vennootschappen.
7.2.3. Het Hof leidt hieruit af dat, anders dan belanghebbende stelt, een handelen conform de voorwaarden van de ruling (waar-onder de overbrenging van de werkelijke leiding van belangheb-bende naar Aruba) met uitzondering van de betaling van AFL 1.000.000 per jaar per aandeelhouder materieel bezien niet noodzakelijk was voor het deelachtig worden van de overeengeko-men transparence fiscale. Uiteraard moest door belanghebbende wel aangifte worden gedaan voor de winstbelasting, maar daar-voor was een verplaatsing van de werkelijke leiding naar Aruba niet nodig. Ook acht het Hof het aannemelijk dat, nadat de ruling gesloten was, de heersende uitvoeringspraktijk op Aruba zodanig was dat de kans dat feitelijk zou worden gecontroleerd of de werkelijke leiding van belanghebbende daadwerkelijk naar Aruba was verplaatst, nihil was. Uit de aan het Hof overgelegde stukken blijkt ook niet dat zulks is gebeurd. Voorts acht het Hof aannemelijk dat, gelijk de Inspecteur in zijn pleitnota heeft betoogd, het voor F en C desgewenst mogelijk was geweest om ook zonder de zetelverplaatsing van belanghebbende een ru-ling af te sluiten met de Arubaanse inspecteur, waarbij voor de dividenduitdeling direct een step-up zou zijn bedongen voor de begin december 1988 aanwezige winstreserves vanwege het feit dat deze waren opgebouwd over een periode, waarin noch F en C noch belanghebbende direct of indirect enige band met Aruba hadden. De Arubaanse inspecteur heeft immers een ruling geslo-ten, waarbij hij tegen vorengenoemde betaling van AFL 1.000.000 per jaar per aandeelhouder feitelijk afstand deed van een nor-male belastingheffing over de vermogensinkomsten, die F en C (middellijk) genoten gedurende hun periode van binnenlandse belastingplicht.
7.2.4. Op grond van het in 7.2.3 overwogene komt het Hof tot het oordeel dat handelen door belanghebbende in overeenstemming met de Arubaanse belastingwet kennelijk ook niet nodig was. In het licht van het hiervoor overwogene verwerpt het Hof de stel-ling van belanghebbende dat de verplaatsing van haar werkelijke leiding nodig was om voor haar aandeelhouders de gewenste transparence fiscale deelachtig te worden. In redelijkheid kan niet worden volgehouden dat het ontgaan van de Arubaanse inkom-stenbelasting voor belanghebbendes aandeelhouders een wezenlijk motief is geweest om haar werkelijke leiding te verplaatsen. Naar 's Hofs oordeel is sprake van een geconstrueerd motief.
7.3.1. Het Hof acht aannemelijk dat F en C er eind 1988 op uit waren om hun toekomstige belastingverplichtingen te reduceren tot het absolute minimum. Hoewel in de tijd eerst sprake is van de emigratie van F en C en vervolgens de - daarvan afzonderlijk te onderscheiden - zetelverplaatsing van belanghebbende, maken alle onderdelen deel uit van het grote samenhangende plan, waarvan niet alleen de belastingheffing van F en C, maar ook die van belanghebbende, deel uitmaken. F en C zouden, gelet op de zowel door I als L onderkende onzekerheid met betrekking tot de toepassing van het Arubaanse belastingrecht, naar het Hof aannemelijk acht, nooit zijn geëmigreerd naar Aruba als de ruling niet al voordien was gesloten en zij er zeker van waren dat de zeer beperkte belastingheffing vaststond. Gesteld noch gebleken is dat F en C banden hadden met Aruba dan wel andere dan fiscale redenen hadden om per se naar Aruba te emigreren. Terecht stelt de Inspecteur dat een reële Arubaanse belasting-schuld nooit heeft bestaan en dat dit afbreuk doet aan het door belanghebbende aangevoerde motief, namelijk het ontgaan van de Arubaanse inkomstenbelastingheffing.
7.3.2. Ook indien zou moeten worden geoordeeld dat het ontgaan van Arubaanse inkomstenbelasting een meer dan bijkomstige rol heeft gespeeld als motief voor de zetelverplaatsing zou dit belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet baten.
De Inspecteur stelt alsdan terecht dat het ontgaan van de Aru-baanse inkomstenbelasting - een direct gevolg van de omwisse-ling van de woonplaats in Nederland voor een woonplaats op Aruba - zozeer in het verlengde ligt van het ontgaan van Neder-landse inkomstenbelasting dat dit daarmee op een lijn kan wor-den gesteld en dat zodanig ontgaan van inkomstenbelasting niet kan worden aangemerkt als een "andere reden van welke aard ook" als door de Hoge Raad bedoeld. Dit geldt te meer waar een woon-plaats op Aruba, naar het Hof aannemelijk acht, juist is uit-verkozen door F en C vanwege de mogelijkheid om daar te ont-snappen aan iedere substantiële belastingheffing.
7.3.3. Met betrekking tot het karakter van de dividendbelasting overweegt het Hof het volgende. De dividendbelasting is een bronheffing op uitgedeelde winsten. Voor natuurlijke personen, die in Nederland wonen, is de dividendbelasting een voorheffing op de inkomstenbelasting, die eveneens beoogt de uitgedeelde winsten te belasten, en voor in het buitenland (met inbegrip van op de Nederlandse Antillen) wonende aandeelhouders/ natuur-lijke personen die niet aan de Nederlandse inkomstenbelasting zijn onderworpen een eindheffing. Er is sprake van een samen-vallend heffingsobject, in beide gevallen wordt aangegrepen bij en geheven over de uitgedeelde winst.
Bij de aandeelhouders in belanghebbende bestond de wens om de belastingheffing over de uitgedeelde (nog uit te delen) winsten te minimaliseren. Zodanig oogmerk kan daarom, gezien het samen-vallende heffingsobject, worden aangemerkt als een oogmerk verband houdende met dividendbelasting.
Het belang van de dividendbelasting wordt eerst pregnant in de situatie waarbij de genietende aandeelhouder en de uitdelende vennootschap niet in hetzelfde land wonen dan wel de in de Wet op de dividendbelasting 1965 opgenomen vestigingsplaatsfictie aan de orde is. De omstandigheid dat de dividendgenietende aandeelhouder, teneinde de inkomstenbelasting te ontgaan Neder-land metterwoon heeft verlaten, zulks in combinatie met (spoe-dige) medeneming van zijn vennootschap, kan dan geen motief opleveren om heffing van dividendbelasting achterwege te laten wegens de afwezigheid van een oogmerk verband houdende met de dividendbelasting. Het feit dat de normale inwonersheffing vervalt, heeft niet tot gevolg dat de bronheffing ook vervalt, zeker niet in een geval als het onderhavige, waarin het de bedoeling is om zo snel mogelijk het gehele vermogen ten titel van dividend uit te delen.
In tegendeel, de bestaansreden van de bronheffing is met name om in dergelijke situaties een - zij het beperkt - heffings-recht voor het oorsprongland in stand te laten. Het oogmerk om de (Nederlandse) belastingheffing te ontgaan, kan daarom, zoals gezegd gegeven het samenvallende heffingsobject, worden aange-merkt als een oogmerk verband houdende met de dividendbelas-ting; in zoverre is naar 's Hofs oordeel sprake van een aan-trekkende werking, althans het doet niet af aan de werking van artikel 34, tweede lid, tweede volzin, van de BRK. Elke andere uitleg zou bij emigratie van de in Nederland wonende besloten vennootschap en achterliggende aandeelhouder/natuurlijk persoon naar Aruba de tweede volzin van artikel 34, tweede lid, van de BRK tot een volstrekt zinledige bepaling maken.
7.3.4 Het Hof voegt hier het volgende aan toe. De Nederlandse inkomstenbelasting over de zuivere inkomsten uit de aandelen in belanghebbende konden haar aandeelhouders feitelijk ontgaan door emigratie naar ieder land (Koninkrijksdeel), waarmee Ne-derland een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting had gesloten. De uitverkiezing van Aruba, tezamen met de Nederland-se Antillen een vanwege de wettelijke mogelijkheden en de moge-lijkheid tot het afsluiten van rulings wijd en zijd erkend belastingparadijs, heeft niet tot gevolg dat de juist met het oog op ontgaansituaties opgenomen tweede volzin in artikel 34, tweede lid, van de BRK als gevolg van het vrijwel tenietgaan van de inkomstenbelastingclaim ook nog eens zijn werking ver-liest. De goede trouw die de leden van het Koninkrijk elkaar zijn verschuldigd brengt niet mee dat Nederland tegenover Aruba tot een dergelijke uitleg en toepassing van het BRK gehouden is.
7.3.5. Van de relevante aanwezigheid van een ander oogmerk dan "een oogmerk verband houdende met dividendbelasting" zoals door de Hoge Raad aangegeven, is derhalve geen sprake indien slechts beoogd wordt Nederlandse inkomstenbelasting te ontgaan.
7.4.1. Gegeven het hiervoor overwogene is het aan belanghebben-de om bewijs te leveren voor zijn stelling dat andere redenen een meer dan bijkomstige rol hebben gespeeld. Inzake de overige door belanghebbende aangevoerde praktische en persoonlijke redenen voor de verplaatsing van de werkelijke leiding van belanghebbende overweegt het Hof het volgende. Voor zover deze motieven al belanghebbende regarderen - de aangevoerde gezond-heidsredenen, veiligheidsredenen, besparing van successierecht, de wens tot afstand houden alsmede het ongewenste fisca-le/regulatoire klimaat in Nederland en de wens tot nieuwe uit-dagingen regarderen niet zo zeer de zetelverplaatsing van be-langhebbende als wel de emigratie van haar aandeelhouders - acht het Hof, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt door belanghebbende dat zij, in welke combinatie ook, een meer dan bijkomstige rol hebben gespeeld voor de zetelverplaatsing van belanghebbende. Voorts verwerpt het Hof de stelling van belanghebbende dat de werkelijke leiding van belanghebbende - afgezien van enig divi-dendbelastingbelang - altijd zou zijn verplaatst naar Aruba.
Bovendien geldt ook voor deze - hooguit bijkomstige - redenen, voor zover zij al valide zijn, dat zij volledig voortvloeien uit de emigratie, welke heeft plaatsgevonden teneinde de Nederlandse inkomstenbelasting te ontgaan. Het nog bijna anderhalf jaar na de zetelverplaatsing gerekte voortbestaan van belanghebbende is ook volledig terug te voeren op de wens van de aandeelhouders om gevrijwaard te zijn van een mogelijke Nederlandse inkomstenbelastingheffing over het superdividend. Van zelfstandige redenen in verband met de zetelverplaatsing kan daarom naar het oordeel van het Hof feitelijk niet worden ge-sproken.
7.4.2. De door belanghebbende aangevoerde reden dat het vermogensbeheer, met name het beheer over de beleggingen, de zetel-verplaatsing van belanghebbende zeer gewenst maakte, faalt. Dit vermogen en deze beleggingen zaten feitelijk volledig in G en H en leverden bijgevolg geen reden op voor de zetelverplaatsing van belanghebbende. Hetgeen belanghebbende in dit verband heeft aangevoerd, acht het Hof onvoldoende voor het aanwezig achten van enig motief, niet verband houdende met de dividendbelasting.
7.5.1. Voorts heeft belanghebbende aangevoerd dat een motief voor de verplaatsing van haar werkelijke leiding was gelegen in haar eigen belang voor wat betreft de vennootschapsbelasting. Zij heeft daarbij nadrukkelijk gesteld dat 1) bij G en H hoge beleggingsbaten in de lijn der verwachting lagen en dat in de periode 1 december 1988 tot en met 31 december 1989
f 174.100.000 aan beleggingsbaten is behaald en 2) ter zake van voordelen in verband met G en H bij haar niet gerekend kon worden op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.
7.5.2. Dienaangaande overweegt het Hof het volgende.
Belanghebbende was in staat om direct haar gehele vermogen uit te keren aan haar aandeelhouders, met gevolg dat zij als lege huls zou overblijven. Het Hof acht aannemelijk dat zij dit ook zo snel mogelijk wilde doen, met dien verstande dat, teneinde een ongewenste Nederlandse inkomstenbelastingclaim voor haar aandeelhouders te vermijden, zij, naar zij stelt, veiligheids-halve hiertoe eerst ruim een jaar na de zetelverplaatsing wilde overgaan. Het Hof overweegt dienaangaande dat het een wachttijd van een maand na de zetelverplaatsing ruim voldoende acht, te meer waar F en C al begin december 1988 verhuisd waren naar Aruba. Het Hof acht het door belanghebbende aangevoerde wacht-tijdmotief, in ieder geval voor zover het betreft een wachttijd langer dan een maand na de zetelverplaatsing, onvoldoende vali-de en geloofwaardig. Bovendien valt dit motief volledig te herleiden tot de wens om de Nederlandse inkomstenbelasting te ontgaan.
7.5.3. Voorts acht het Hof de door belanghebbende aangevoerde beleggingsinkomsten van f 174.100.000 in dit verband onjuist. Immers vaststaat:
- dat ten gevolge van de verhanging van de deelnemingen (ver-koop tegen schuldigerkenning aan E) bij E een zeer aanzien-lijke schuld met dito rentelast is ontstaan en anderzijds bij belanghebbende een zeer aanzienlijke vordering met dito rentebate
- dat deze rentebate, gegeven (ten gevolge van) de inbreng van de vordering in de niet in Nederland gevestigde G en H en de zetelverplaatsing van belanghebbende, op geen enkele wijze met Nederlandse vennootschapsbelasting was belast dan wel beclaimd
- dat, op grond van het voorgaande, de door E opgevoerde ren-telast door de Inspecteur niet is aanvaard
- dat E toentertijd, naar belanghebbende onweersproken heeft gesteld, een houdstermaatschappij was met (uitsluitend) vrijgestelde deelnemingen, die haar rentelasten niet kon af-zetten tegen belastbare baten.
In het licht hiervan is naar 's Hofs oordeel sprake van een geconstrueerde vordering op (schuld van) E, welke nimmer tot stand zou zijn gebracht indien belanghebbende in Nederland belastingplichtig was geweest, omdat zij alsdan op zijn minst tot een groot liquiditeitsnadeel zou hebben geleid en waarvan in redelijkheid niet kon worden verwacht dat de spiegelbeeldige rentelast bij E voor de belastingheffing door de Inspecteur zou worden aanvaard. In zoverre is de door belanghebbende genoemde winst niet reëel. Overigens acht het Hof de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende, als haar werkelijke leiding in Nederland was gebleven, een redelijke verwachting kon koesteren dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou zijn ten aanzien van G en H, niet geloofwaardig.
7.5.4. Bovendien beschikte belanghebbende over een compensabel verlies van afgerond f 6.500.000. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat dit nader door de Inspecteur aangevoerde gegeven als tardief buiten aanmerking dient te blijven. Het betreft het aanvoeren van een gegeven van feitelijke aard, terwijl gesteld noch gebleken is dat belanghebbende hierdoor in haar processuele belangen is geschaad. Gegeven deze omstandig-heden alsmede de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, acht het Hof door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de vermindering van haar eigen vennootschapsbelasting een meer dan bijkomstige rol heeft gespeeld voor haar zetelverplaatsing.
Daarnaast dient naar het oordeel van het Hof bij een beoorde-ling van het belang van het vennootschapsbelastingbeparingsmo-tief in ogenschouw te worden genomen dat de dreigende dividend-belastingclaim f 284.205.416 bedroeg.
7.6. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat naar 's Hofs oordeel het onmogelijk maken van de heffing van dividendbelas-ting de doorslaggevende reden is geweest voor het verplaatsen van de werkelijke leiding van belanghebbende. Al hetgeen be-langhebbende verder heeft aangevoerd vermag het Hof niet tot een ander oordeel te brengen.
Het beroep is ongegrond.
8. Proceskosten en griffierecht
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
9. Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak waarvan beroep.
Deze uitspraak is vastgesteld op 28 februari 2003 door mrs. Tijnagel, Van Rijnberk en Brandsma. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier mr. Van Duijvendijk.
(Van Duijvendijk) (Tijnagel)
Aangetekend aan
partijen verzonden:
Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.