Uitspraak
Arrest d.d. 28 augustus 2012
Zaaknummer 200.107.134/01
(zaaknummer rechtbank: 383856 / CV EXPL 12-957)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Comfident B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Comfident,
advocaat: mr. M.H.J. Miltenburg, kantoorhoudende te Leeuwarden, die ik ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procederende met toevoeging,
advocaat: mr.A.M. Boogaart, kantoorhoudende te Groningen, die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen [geïntimeerde] als eiseres en Tandartsenpraktijk [X] B.V. (hierna verder te noemen: [X]) en Comfident als gedaagden in kort geding gewezen vonnis, uitgesproken op 11 april 2012 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna te noemen: de voorzieningenrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 8 mei 2012 is door Comfident appel ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 mei 2012.
De conclusie van de daarbij genomen memorie van grieven luidt:
"dat het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen d.d. 11 april 2012 vernietigt en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van geïntimeerde alsnog afwijst, met veroordeling van geïntimeerde tot terugbetaling van hetgeen appellante op grond van voormeld vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling, althans van de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele terugbetaling, en voorts met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft zij incidenteel appel ingesteld met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
IN HET INCIDENTEEL APPÈL:
het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, Sector kanton, locatie Heerenveen d.d. 11 april 2012 gewezen onder zaaknummer 383856 \ CV EXPL 12-957, waartegen beroep is ingesteld, deels vernietigt en wel op de navolgende punten:
• de afwijzing van de gevorderde wettelijke verhoging ad € 929,66 bruto;
• de afwijzing van de vordering tot afgifte door Comfident van correcte loonstroken over de maanden februari tot en met april 2011 en een correcte jaaropgave 2011, onder verbeurte van dwangsommen;
• de maximering van de dwangsommen tot een bedrag van € 5.000,--, verbonden aan de veroordeling van Comfident tot inschakeling van een re-integratiebureau;
en opnieuw rechtdoende onder aanvulling en verbetering van de gronden alle in prima door [geïntimeerde] op deze punten ingestelde vorderingen toewijst tegen Comfident;
IN HET PRINCIPAAL APPÈL:
voor zover het incidenteel appèl niet tot -gedeeltelijke- vernietiging van het vonnis d.d. 11 april 2012 leidt, de grieven van Comfident ongegrond verklaart en het vonnis d.d. 11 april 2012 van de Rechtbank Leeuwarden, Sector Kanton, locatie Heerenveen gewezen onder zaaknummer 383856 \ CV EXPL 12-957, waartegen beroep is ingesteld, te bevestigen, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden;
IN HET INCIDENTEEL EN PRINCIPAAL APPÈL:
Comfident veroordeelt in de kosten van beide instanties."
Nadien is door Comfident bij memorie van antwoord in incidenteel appel verweer gevoerd met als conclusie:
"dat het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen d.d. 11 april 2012 bekrachtigt ten aanzien van de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] tot betaling door Comfident van wettelijke verhoging ad 50% over het achterstallig loon tijdens ziekte over de maanden januari en februari 2012, alsmede tot afgifte aan [geïntimeerde] van de juiste loonstroken over de maanden februari tot en met april 2011, alsmede de correcte jaaropgave 2011, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."
Ten slotte heeft op 25 juli 2012 pleidooi plaatsgevonden. Daarbij hebben partijen zich akkoord verklaard dat het hof arrest wijst op het pleitdossier.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Comfident heeft tegen de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis grief 1 gericht. Het hof zal hierna met inachtneming van deze grief de feiten, voor zover van belang, opnieuw vaststellen. Voor het overige staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten vast, zodat ook het hof in hoger beroep daarvan zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens is komen vast te staan, op het volgende neer.
1.1 [X] - welke vennootschap tot 1 januari 2009 aan het economisch verkeer deelnam onder de naam Tandartsenpraktijk dr. [tandarts] B.V. (hierna te noemen: [tandarts]) - heeft een tandartsenpraktijk geëxploiteerd die was gevestigd aan de [adres]. [X] dreef laatstelijk een praktijk ten behoeve van 667 patiënten. Bij deze praktijk waren werkzaam: een tandarts, twee tandartsassistentes en een balieassistente.
1.2. [geïntimeerde], geboren op 27 november 1965, is per 1 oktober 2008 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij [tandarts]. Met ingang van 1 januari 2009 is [geïntimeerde] in dienst getreden van [X], laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [geïntimeerde] was laatstelijk werkzaam in de functie van tandartsassistente voor 24 uren per week, tegen een salaris van laatstelijk € 1.328,08 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. De correspondentie met [geïntimeerde] over de respectievelijke arbeidsovereenkomsten met [X] is - namens [X] - steeds door Comfident verzorgd.
1.3. [geïntimeerde] is vanaf omstreeks eind december 2009/begin januari 2010 (onafgebroken) arbeidsongeschikt en heeft sindsdien geen werkzaamheden voor [X] meer verricht. Tijdens ziekte heeft [geïntimeerde] (na een periode van zes weken) recht op betaling van 70% van haar loon, zijnde een bedrag van € 929,66 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.
1.4. Comfident Groningen B.V. (hierna te noemen: Comfident Groningen) is bestuurder en enig aandeelhouder van [X]. Comfident is op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder van Comfident Groningen. LenK Dental Management B.V. (hierna te noemen: LenK) is de bestuurder van Comfident. Bestuurder van LenK is [leidinggevende] (hierna te noemen: [leidinggevende]), die de leiding heeft over het gehele "Comfident-concern".
1.5. Comfident exploiteert een elftal tandartsenpraktijken op diverse locaties, waaronder in Hoogkerk en Groningen-paddepoel.[X] was één van deze praktijken.
1.6. Nadat de aldaar werkzame tandarts zijn contract had opgezegd, zijn de activiteiten van [X] omstreeks eind mei 2011 volledig gestaakt. De daar werkzame tandarts is elders gaan werken. De huurovereenkomst met betrekking tot het pand waarin de tandartsenpraktijk werd uitgeoefend, is per juni 2011 geëindigd. Aan de 667 patiënten is in het voorjaar van 2011 meegedeeld dat zij zich desgewenst konden aanmelden bij één van de tandartsenpraktijken van Comfident in Hoogkerk of Groningen-paddepoel. 105 patiënten zijn daartoe overgegaan. Comfident beheert het voormalige patiëntenbestand van [X]. Eén van de medewerksters van [X], mevrouw [medewerker], is met ingang van 7 juni 2011 in dienst getreden van Comfident in de functie van tandartsassistente. Mevrouw [baliemedewerkster], baliemedewerkster bij [X], heeft nog enige tijd invalwerkzaamheden gedaan in de vestiging van Comfident te Hoogkerk. Per 1 september 2011 is zij uit dienst getreden van [X].
1.7. Bij [X] zijn thans geen werknemers meer werkzaam. Bijkens de bedrijfsomschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel houdt [X] zich nu alleen nog bezig met het beheer van vermogensrechten.
1.8. Over de maanden februari tot en met april 2011 heeft [geïntimeerde] geen loon ontvangen, omdat er in 2010 - tijdens ziekte - teveel salaris aan [geïntimeerde] was betaald en er ten onrechte geen pensioenpremie was ingehouden. [X] is om die reden tot verrekening van een en ander overgegaan, waarbij er - per saldo - een bedrag van € 250,00 netto teveel is verrekend.
1.9. Het salaris van [geïntimeerde] over de maanden mei 2012 tot en met december 2011 is door Comfident betaald, waarbij telkens is vermeld dat de betalingen plaatsvonden in opdracht van [X].
1.10. [leidinggevende] heeft - via zijn e-mailadres bij Comfident en namens [X] - [geïntimeerde] bij e-mailbericht van 5 juli 2011 onder meer medegedeeld:
"(…) Mijn excuses dat ik niet eerder na mijn email van 23 maart jl. van me heb laten horen, maar dat komt vooral door de uiterst onzekere situatie waarin Tandartspraktijk [X] BV de laatste maanden heeft verkeerd. Als gevolg van aanhoudende verliezen in 2011 (na ruim € 50.000 in 2009 en ruim € 75.000 in 2010) ben ik genoodzaakt geweest eind mei 2011 Tandartspraktijk [X] te sluiten, omdat Comfident BV onmogelijk nog langer financieel "kon bijspringen". De sluiting van Tandartspraktijk [X] is erg teleurstellend, maar het kon niet anders. Ik kan niets anders doen dan (met nog enige hulp van Comfident BV) proberen een faillissement van Tandartspraktijk [X] BV te voorkomen. (…)"
1.11. Een arbeidsdeskundige van het UWV heeft naar aanleiding van de door [geïntimeerde] gedane aanvraag van een WIA-uitkering een arbeidsdeskundig onderzoek uitgevoerd, naar aanleiding waarvan schriftelijk door de arbeidsdeskundige is gerapporteerd op 21 november 2011. In dit rapport wordt onder meer gemeld:
"Samenvatting
(…) Me[geïntimeerde] is als tandartsassistente in dienst bij tandartsenpraktijk [X] te Groningen. Zij meldde zich ziek op 21 december 2009. Uit het re-integratieverslag blijkt dat er geen re-integratie-inspanningen zijn verricht.
(…)
1. Aanleiding
Aanvraag WIA-uitkering.
2. Vraagstelling
Zijn de re-integratie-inspanningen van de werkgever voldoende?
(…)
4. Voorgeschiedenis
Me[geïntimeerde] is een 45-jarige vrouw. Zij meldde zich op 21 december 2009 ziek als gevolg van een ziekenhuisopname en longklachten.
5. Gegevens uit onderzoek
Belastbaarheid
(…)
De bedrijfsarts geeft aan dat Mevrouw [geïntimeerde] geschikt is voor aangepast werk.
(…)
6. Beoordeling re-integratie-inspanningen
Is het re-integratieresultaat voldoende?
Nee, want werknemer werkt niet terwijl zij wel arbeidsmogelijkheden heeft. Volgens de functionele mogelijkhedenlijst vastgesteld door de bedrijfsarts van ArboNed ([bedrijfsarts]) heeft mevrouw [geïntimeerde] een ernstige beperking op stof, rook, gassen en dampen. In de uitvoering van haar functie als tandartsassistente wordt hier niet mee gewerkt en ondervindt zij hier logischerwijs geen hinder van. Er wordt een urenbeperking opgelegd ten aanzien van werktijden van 4-6 uur per dag. Mevrouw is echter helemaal niet aan het werk.
Zijn de inspanningen van de werkgever voldoende geweest?
Nee, want er is geen enkele actie ondernomen tot re-integratie in spoor 1, dan wel in spoor 2.
(…)
Uit de stukken blijkt niet waarom mevrouw [geïntimeerde] ongeschikt is voor (aangepast) eigen werk. Uit de 1e jaarsevaluatie blijkt de intentie dat mevrouw [geïntimeerde] vanaf januari 2011 één of meerdere keren per week een uur gaat re-integreren. Dit is niet gelukt. De werkgever geeft aan dat mevrouw het niet zag zitten en het haar teveel en te druk werd. Uit het dossier kan ik niet opmaken of er daarna nog een poging is gedaan tot re-integratie bij de werkgever. Er had een aangepast plan van aanpak gemaakt moeten worden waarin aangegeven wordt hoe de re-integratie wel tot stand had kunnen komen. Het aanbevolen arbeidsdeskundig onderzoek is niet uitgevoerd. De werkgever is eindverantwoordelijk voor de re-integratie.
(…)
Ik mis de motivatie van de werkgever waarom spoor 1 niet meer mogelijk is. Comfident BV heeft namelijk meerdere praktijken door heel Nederland, onder andere in Groningen, Drachten, Heerenveen en Joure. Niet duidelijk wordt waarom bijvoorbeeld door organisatorische aanpassingen, functies niet passend gemaakt kunnen worden.
(…)
Spoor 2 is niet opgestart. De werkgever moet spoor 2 opstarten zodra de noodzaak zich voordoet. De noodzaak doet zich voor wanneer er aantoonbaar geen mogelijkheden zijn in spoor 1.
Ik ben van mening dat re-integratie tweede spoor ingezet moet worden. Door de werkgever aangevoerde argumenten zijn geen deugdelijke grond om geen spoor 1 onderzoek te doen of geen spoor 2 onderzoek op te starten.
De loondoorbetalingverplichting van de werkgever moet daarom worden verlengd met 52 weken. (…)"
1.12. Het UWV heeft [X] bij schriftelijke beslissing van 30 november 2011 medegedeeld dat zij het loon van [geïntimeerde] dient door te betalen tot 17 december 2012 vanwege het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen als werkgeefster. De aanvraag voor een WIA-uitkering is (daarom) door het UWV niet in behandeling genomen.
1.13. [leidinggevende] heeft namens [X] bij brief van 10 januari 2012 bezwaar gemaakt tegen de hiervoor genoemde beslissing van het UWV. Bij beslissing van 23 mei 2012 van het UWV is het bezwaar van [X] tegen de loonsanctie ongegrond verklaard.
1.14. [X] heeft de loonbetaling aan [geïntimeerde] met ingang van januari 2012 stopgezet. Na het uitspreken van voormeld vonnis van de voorzieningenrechter van 11 april 2012, heeft Comfident over de maanden januari 2012 tot en met mei 2012 een bedrag van € 5.000,- aan [geïntimeerde] betaald.
1.15. Mevrouw [collega], werkzaam bij Comfident, heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] bij e-mail van 20 februari 2012 namens [X] als volgt bericht:
"Ik heb net met de heer [leidinggevende] gesproken, en ik kan u het volgende mededelen:
U geeft aan dat wanneer de heer [leidinggevende] de betreffende € 250,00 voldoet, dat dan het jaar 2010 verder is afgerond. Deze € 250,- gaat hij voldoen, als dit ook werkelijk dan afgerond is.
Tevens vraagt u om correcte salarisstroken over het jaar 2011. Zoals ik u al aangaf, zal dit niet mogelijk zijn gezien 2011 al is afgesloten. Ook is het zo dat de verrekeningen welke hebben plaatsgevonden, geen enkele invloed hebben op de salarisstroken 2010 en 2011. Dit omdat de heer [leidinggevende] het netto teveel uitbetaalde over 2010 verrekend heeft met het netto van 2011. Dit betekent dat de salarisstroken en jaaropgaaf welke mevrouw [geïntimeerde] in haar bezit heeft, correct zijn, en verder absoluut geen invloed heeft op de bruto salarissen.
De heer [leidinggevende] zal in deze de betreffende € 250,- vandaag nog overmaken, onder voorwaarde dat het jaar 2010 is afgehandeld, en de betreffende salarisstroken correct zijn."
Het geschil en de beslissing van de voorzieningenrechter
2. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Comfident c.s. hoofdelijk veroordeelt tot:
a. betaling van het achterstallig loon tijdens ziekte over de maanden januari en februari 2012 ad € 1.859,32 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50% ad € 929,66 bruto en de wettelijke rente over achterstallig loon en wettelijke verhoging;
b. doorbetaling van het loon tijdens ziekte van € 929,66 bruto per maand vanaf 1 maart 2012 tot aan 17 december 2012 dan wel tot de dag der rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor zover de arbeidsovereenkomst eerder mocht eindigen dan per 17 december 2012, zulks op de gebruikelijke wijze en tijdstippen te voldoen;
c. betaling van een bedrag van € 250,00 netto ter zake van teveel verrekende pensioenpremie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
d. afgifte aan [geïntimeerde] van de juiste loonstroken over de maanden februari tot en met april 2011, waarop het nul-inkomen is vermeld alsmede een correcte jaaropgave 2011 waarop vermeld het negatief inkomen over de maanden februari tot en met april 2011, zulks binnen vier dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, zulks onder bepaling dat werkgeefster bij niet voldoen aan dit gedeelte van het vonnis een dwangsom zal verbeuren van
€ 500,00 voor iedere dag waarop zij in gebreke blijft aan dit deel van het vonnis te voldoen;
e. inschakeling van een re-integratiebureau voor het begeleiden van de re-integratie 2e spoor, zulks binnen vier dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, zulks onder bepaling dat werkgeefster bij niet voldoen aan dit gedeelte van het vonnis een dwangsom zal verbeuren van € 500,00 voor iedere dag waarop zij in gebreke blijft aan dit deel van het vonnis te voldoen;
f. betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 535,50 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente;
g. betaling van de kosten van het geding.
3. [X] is niet ter terechtzitting verschenen, waarna de voorzieningenrechter tegen deze gedaagde verstek heeft verleend.
Comfident is wel verschenen, heeft verweer gevoerd en heeft daarbij
geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van
[geïntimeerde] in de proceskosten.
4. De voorzieningenrechter heeft de vordering tegen [X], vanwege voormelde verstekverlening, volledig en tegen Comfident grotendeels toegewezen. Tegen deze laatste veroordeling is het door Comfident ingestelde hoger beroep gericht. Het incidenteel appel is tegen voormeld vonnis gericht, voor zover daarbij de vordering tegen Comfident is afgewezen.
De motivering van de beslissing
In principaal en incidenteel appel
5. Grief 2 in principaal appel richt zich tegen rechtsoverweging 5.6.2 van het bestreden vonnis, inhoudend dat de kantonrechter de door [geïntimeerde] gestelde vereenzelviging van [X] met Comfident begrijpt als misbruik maken van het identiteitsverschil van deze vennootschappen en tevens als onrechtmatig handelen jegens [geïntimeerde]. De strekking van deze grief is dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld dat sprake is van misbruik van het identiteitsverschil tussen de twee vennootschappen en dat sprake is van onrechtmatig handelen door Comficent. Voorts heeft zij evenmin gesteld dat zij schade heeft geleden door toedoen van Comfident.
6. Met grief 3 in principaal appel keert Comfident zich tegen rechtsoverweging 5.6.4 en de daarvoor gegeven motivering in rechtsoverweging 5.6.5. Volgens deze grief heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat Comfident, door geen uitvoering te geven aan de (verlengde) londbetalingsverplichting van [X] en door na te laten voor re-integratie van [geïntimeerde] zorg te dragen, als moedermaatschappij van [X] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld alsmede dat sprake is van een intensieve voorafgaande beleidsbemoeienis van Comfident bij de gang van zaken bij [X].
7. In rechtsoverweging 5.8 van het bestreden vonnis is overwogen dat door het aldus door de kantonrechter als onrechtmatig vastgestelde handelen, Comfident jegens [geïntimeerde] verplicht is de daardoor ontstane schade te vergoeden. De kantonrechter heeft als schade het achterstallig loon over de maanden januari en februari 2012 en de nadien te vervallen loontermijnen vanaf 1 maart tot en met 17 december 2012 alsmede de teveel verrekende pensioenpremie bepaald. Verder heeft hij Comfident onder 5.9 van het bestreden vonnis - onder verbeurte van een dwangsom - veroordeeld tot inschakeling van een re-integratiebureau. Tegen deze rechtsoverwegingen richt zich grief 4 in principaal appel.
8. [geïntimeerde] maakt in incidenteel appel met grief 1 bezwaar tegen de afwijzing van haar beroep op overgang van onderneming ex artikel 7:663 BW Pro onder rechtsoverweging 5.5 tot en met 5.5.2 van het bestreden vonnis. Grief 2 in het incidenteel appel keert zich tegen de afwijzing van de wettelijke verhoging onder rechtsoverweging 5.10 van het bestreden vonnis, terwijl grief 3 zich richt tegen de afwijzing van de vordering tot afgifte van correcte loonstroken over de maanden februari tot en met april 2012 en een correcte jaaropgave 2011 onder rechtsoverweging 5.11 van het bestreden vonnis. Tegen het opgelegde maximum van de dwangsom ad € 5.000,- keert zich grief 4 in het incidenteel appel.
9. Voor het antwoord op de vraag of de vordering in hoger beroep nog voldoende spoedeisend is, is - anders dan Comfident onder 9.1 van haar memorie grieven stelt - bepalend de oorspronkelijk ingediende vordering. Dat is derhalve de vordering van [geïntimeerde], welke vordering naar het oordeel van het hof uit de aard der zaak voldoende spoedeisend is.
10. Bij pleidooi heeft [geïntimeerde] haar eis vermeerderd, in die zin dat zij voortzetting van de pensioenopbouw op en na 1 januari 2012 heeft gevorderd. Comfident heeft ten pleidooie de vraag opgeworpen of dit niet tardief is. Naar het oordeel van het hof heeft Comfident aldus niet ondubbelzinnig erin toegestemd dat deze eisvermeerdering alsnog plaatsvindt en is deze eisvermeerdering tardief.
11. Het hof ziet aanleiding om direct over te gaan tot bespreking van grief 1 in incidenteel appel, omdat de grieven in het principaal appel geen bespreking behoeven indien deze grief slaagt.
12. Gelet op deze eerste grief in incidenteel appel, dient de vraag te worden beantwoord of de tandartsenpraktijk van [X] is overgegaan op Comfident in de zin van artikel 7:662 BW Pro en de daaraan ten grondslag liggende Europese Richtlijn, die ter bescherming van werknemers is ingevoerd. Ingevolge HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 moet worden onderzocht "of het gaat om de
vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiele activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriele activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.
De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de bevoegdheid van de nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met voormelde uitleggingsgegevens. Mitsdien moet (…) art. 1 lid 1 richtlijn Pro nr. 77/187 van
14 febr. 1977 aldus (…) worden uitgelegd, dat het begrip "overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer" ziet op het geval waarin de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard blijft."
Nadien is dit laatste in artikel 7:662 lid Pro 2, sub a BW aldus vastgelegd dat onder overgang wordt verstaan de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.
13. Bij de beoordeling of er sprake is van overgang van onderneming in bedoelde zin, acht het hof het volgende relevant:
- de heer [leidinggevende] van Comfident heeft ter gelegenheid van het pleidooi verklaard dat de activiteiten van [X] na vertrek van de tandarts op de locatie Groningen-paddepoel zijn voortgezet;
- aan de 667 patiënten van [X] is in het voorjaar van 2011 meegedeeld dat zij zich desgewenst konden aanmelden bij de tandartsenpraktijken van Comfident in Groningen-Paddepoel of Hoogkerk, terwijl 105 patiënten daartoe zijn overgegaan;
- Comfident beheert het voormalige patiëntenbestand van [X], terwijl [leidinggevende] - de middellijk bestuurder van Comfident - bij gelegenheid van het pleidooi heeft meegedeeld dat ook alle fysieke patiëntendossiers van [X] naar de Comfidentpraktijk Groningen-paddepoel zijn gebracht;
- eén van de medewerksters van [X], mevrouw [medewerker], is met ingang van 7 juni 2011 in dienst getreden van Comfident in de functie van tandartsassistente en mevrouw [baliemedewerkster], baliemedewerkster bij [X], heeft nog enige tijd invalwerkzaamheden gedaan in de vestiging van Comfident te Hoogkerk, waarna zij per 1 september 2011 uit dienst is getreden van [X];
- Comfident heeft in de periode mei 2011 tot en met december 2011 het salaris van [geïntimeerde] betaald;
-bij [X] zijn thans geen werknemers meer werkzaam en
- Comfident heeft voor € 10.000,- handapparatuur van [X] gekocht.
14. Verder is van belang dat [geïntimeerde] niet door [X] is ontslagen. Voorts zijn volgens de verklaring van [baliemedewerktster] (productie 6 bij memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel), waarvan de inhoud niet door Comfident is weersproken, de computers, de autoclaaf, een net nieuwe foto-ontwikkelaar en nog wat andere spullen, die klaarblijkelijk afkomstig waren van [X], naar de vestiging van Comfident te Groningen-paddepoel gebracht. Volgens dezelfde verklaring van [baliemedewerktster], waarvan de inhoud niet door Comfident is weersproken, waren de vijf tandartsen die voor [X] werkzaam zijn geweest in de periode dat [X] (middellijk) in handen was van Comfident in loondienst van [X]; Comfident heeft zelf nog gesteld dat de laatste tandarts in loondienst was van [X] (zie onder 2.5 van de memorie van antwoord in incidenteel appel).
15. Gelet op al deze feitelijke omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof het voorshands voldoende aannemelijk dat de tandartspraktijk van [X] in het voorjaar van 2011 is overgegaan naar Comfident, meer speciaal naar de tandartspraktijken Groningen-paddepoel en Hoogkerk. Immers één personeelslid van [X] is in dienst getreden van Comfident, terwijl een ander personeelslid na haar vertrek bij [X] korte tijd invalswerkzaamheden heeft verricht voor de Comfidentvestiging te Hoogkerk en daarna zelf ontslag heeft genomen. Weliswaar is de voor [X] werkende tandarts niet overgegaan naar (één van de andere tandartspraktijken van) Comfident, maar de desbetreffende tandarts werkte - evenals zijn voorgangers - in loondienst voor [X] en heeft zijn contract opgezegd. In de periode dat [X] in handen was van Comfident zijn er vijf wisselingen van tandarts geweest. Aldus speelt de verandering van de persoon van de tandarts voor de patiënten van [X] door de overgang op Comfident een onvoldoende rol. Comfident heeft verder het volledige patiëntenbestand van [X] in handen gekregen, evenals een deel van de apparatuur.
16. Dat niet alle oude patiënten van [X] zijn gebleven, acht het hof onvoldoende voor de conclusie dat er daardoor geen overgang in de zin van artikel 7:662 e.v. BW is. Aangezien Comfident Groningen-paddepoel en Hoogkerk reeds voor de overgang in hetzelfde marktsegment als [X] opereerden, komt aan de mate waarin de activiteiten voor en na de overgang overeenkomen geen betekenis toe (HR 10 december 2004,
NJ 2005, 107). Klaarblijkelijk is een deel van de patiënten van [X] in met name de praktijk van Comfident Groningen-paddepoel geïntegreerd, waardoor de voormalige praktijk van [X] niet als organisatorische eenheid is blijven bestaan; niettemin is de functionele band tussen de overgegane onderdelen - personeelsleden, cliëntenbestand en (deel van de) apparatuur – in voldoende mate gehandhaafd en biedt deze Comfident de mogelijkheid om deze te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteiten voort te zetten (vgl. HvJ EG 12 februari 2009, NJ 2009, 286).
17. Comfident heeft nog gesteld dat de tandartspraktijk [X] op een andere wijze werd gevoerd dan de andere tot Comfident behorende tandartspraktijken, maar dit is weersproken door [geïntimeerde]. Weliswaar heeft Comfident daarbij naar voren gebracht dat [X] ander briefpapier gebruikte en een ander logo, maar het hof acht dit onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [X] op andere wijze de tandartspraktijk voerde dan de andere Comfidentvestigingen. Comfident heeft voor het overige immers niet duidelijk gemaakt op welke andere wijze de praktijk [X] werd gevoerd. Aldus gaat het hof aan deze verder niet gemotiveerde en niet onderbouwde stelling voorbij. Er heeft hoe dan ook een wijziging van rechtspersoon plaatsgevonden die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en die als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming.
18. Volgens [geïntimeerde] is het bezwaar van [X] tegen de loonsanctie bij beslissing van UWV van 23 mei 2012 ongegrond verklaard (zie 2.21 van de inleiding op zowel de memorie van antwoord in het principaal appel als de memorie van grieven in het incidenteel appel en de daarbij overgelegde productie 7), hetgeen door Comfident bij memorie van antwoord in het incidenteel appel niet is bestreden. Zij heeft evenmin gesteld tegen deze beslissing beroep te hebben ingesteld. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, gaan krachtens artikel 7:663 BW Pro de verplichtingen van [X] jegens [geïntimeerde] vanaf het voorjaar van 2011 over op Comfident. Dit betekent dat de verplichtingen tot betaling van het gevorderde salaris in hoofdsommen, vermeerderd met wettelijke rente en tot betaling van een bedrag van € 250,- netto ter zake van teveel verrekende pensioenpremie op Comfident zijn overgegaan. Aldus slaagt grief 1 in het incidenteel appel.
19. Aangaande de tweede grief in het incidenteel appel heeft Comfident zich tegen de gevorderde verhoging ex artikel 7:625 BW Pro van 50% over het loon van de maanden januari en februari 2012 slechts verweerd met het argument dat volgens haar geen sprake is van een overgang van onderneming. Nu dit argument niet opgaat en Comfident zich voor het overige hiertegen niet heeft verweerd, slaagt ook deze grief.
20. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is ook de verplichting tot afgifte van correcte loonstroken over de maanden februari tot en met april 2011 en een correcte jaaropgave over 2011 op Comfident overgegaan, zodat de desbetreffende vordering eveneens voor toewijzing vatbaar is. Aldus is ook grief 3 in het incidenteel appel gegrond.
21. Met betrekking tot grief 4 in het incidenteel appel oordeelt het hof dat het het door de voorzieningenrechter opgelegde maximum aan verbeurde dwangsommen te beperkt acht. Het hof zal dit maximum op € 10.000,- stellen, zodat ook deze grief slaagt.
22. Gelet op deze uitkomst van het incidenteel appel, komt het hof aan de behandeling van de grieven 2 tot en met 4 van het principaal appel niet meer toe.
Slotsom
23. Mede op praktische gronden zal het tussen [geïntimeerde] en Comfident gewezen vonnis, waarvan beroep, in incidenteel appel geheel worden vernietigd. Opnieuw recht doende zal het hof de vordering van [geïntimeerde] toewijzen waarbij rekening wordt gehouden met hetgeen reeds door Comfident aan [geïntimeerde] is betaald, zoals hierna zal worden beslist. In principaal appel, kan het slagen van grief 1 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Voor het overige zal het hof deze grieven verwerpen. Als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij zal Comfident worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen (in eerste aanleg tarief kort geding en in principaal appel tarief II, 3 punten en in incidenteel appel 1,5 punt).
Beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:
in incidenteel appel
vernietigt het tussen [geïntimeerde] en Comfident gewezen vonnis, waarvan beroep
en opnieuw recht doende:
veroordeelt Comfident, onder verrekening van hetgeen zij reeds aan [geïntimeerde] heeft betaald,
tot betaling van het achterstallig loon tijdens ziekte over de maanden januari en februari 2012 ad € 1.859,32 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging
ad 50% ad € 929,66 bruto en de wettelijke rente over achterstallig loon en wettelijke verhoging, alsmede
tot doorbetaling van het loon tijdens ziekte van € 929,66 bruto per maand vanaf
1 maart 2012 tot aan 17 december 2012 dan wel tot de dag der rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor zover de arbeidsovereenkomst eerder mocht eindigen dan per 17 december 2012, zulks op de gebruikelijke wijze en tijdstippen te voldoen en voorts
tot betaling van een bedrag van € 250,00 netto ter zake van teveel verrekende pensioenpremie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Comfident tot afgifte aan [geïntimeerde] van de juiste loonstroken over de maanden februari tot en met april 2011, waarop het nul-inkomen is vermeld alsmede een correcte jaaropgave 2011 waarop vermeld het negatief inkomen over de maanden februari tot en met april 2011, zulks binnen vier dagen na betekening van het in dezen gewezen arrest, zulks onder bepaling dat Comfident bij niet voldoen aan dit gedeelte van het vonnis een dwangsom zal verbeuren van € 500,- voor iedere dag waarop zij in gebreke blijft aan dit deel van het arrest te voldoen, met een maximum van € 10.000,-;
en tot inschakeling van een re-integratiebureau voor het begeleiden van de re-integratie 2e spoor, zulks binnen vier dagen na betekening van het in dezen gewezen arrest, zulks onder bepaling dat Comfident bij niet voldoen aan dit gedeelte van het arrest een dwangsom zal verbeuren van € 500,- voor iedere dag waarop zij in gebreke blijft aan dit deel van het gewezen arrest te voldoen, met een maximum van € 10.000,-;
veroordeelt Comfident in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] in eerste aanleg begroot op € 816,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 170,78 voor verschotten en in dit incidenteel appel begroot op € 1.341,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in principaal appel
verwerpt de grieven 2 tot en met 4 in dit appel;
veroordeelt Comfident in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 291,- voor verschotten;
in principaal en incidenteel appel
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, R.E. Weening en
W.J. Overtoom en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.