Uitspraak
Arrest d.d. 31 juli 2012
Zaaknummer 200.088.226/01
(zaaknummer rechtbank: 116913 / HA ZA 10-233)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats],
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
3. [appellante 3],
wonende te [woonplaats],
4. [appellante 4],
wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. T.P. Hoekstra, kantoorhoudende te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 9 maart 2011 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 26 mei 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 7 juni 2011.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen het vonnis op 9 maart 2011 door de Rechtbank te Groningen, onder zaak- en rolnummer 116913/HA ZA 10-233 tussen partijen gewezen, en, opnieuw recht doende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de Erven zoals aangeduid in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, een en ander met veroordeling van de Notaris in de kosten van de procedure in beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het ten dezen te wijzen (eind)arrest en - voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met een bedrag van € 131,-- voor nasalaris en - indien betekening van dit arrest zal plaatsvinden - met een bedrag van € 68,-- terzake van de kosten van dat exploot."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] onder het overleggen van producties verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"in principaal hoger beroep:
1. het vonnis te bekrachtigen;
in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:
2. voor zover een grief in het principaal hoger beroep slaagt, de vorderingen van de
Legatarissen op verbeterde gronden af te wijzen, hetzij door de Legatarissen in hun
vordering niet ontvankelijk te verklaren, hetzij door de Legatarissen hun vordering te
ontzeggen;
in principaal en incidenteel hoger beroep:
3. de Legatarissen te veroordelen in de kosten van beide instanties,
een en ander voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad."
Door [appellanten] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord onder het overleggen van een productie, met als conclusie:
"dat de Erven
In het principaal appel:
uw Gerechtshof verzoeken te vernietigen het vonnis op 9 maart 2011 door de Rechtbank te Groningen, onder zaak- en rolnummer 116913/HA ZA 10-233 tussen partijen gewezen, en, opnieuw recht doende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de Erven zoals aangeduid in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg alsnog toe te wijzen,
In het incidenteel appel:
uw Gerechtshof verzoeken te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, het vonnis op 9 maart 2011 door de Rechtbank te Groningen, onder zaak- en rolnummer 116913/HA ZA 10-233 tussen partijen gewezen,
met veroordeling van de notaris in de kosten van de procedure in beide instanties, in hoger beroep zowel in het principaal als het incidenteel appel, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen (eind)arrest en - voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met een bedrag van € 131,-- voor nasalaris en - indien betekening van dit arrest zal plaatsvinden - met een bedrag van € 68,-- terzake van de kosten van dat exploot."
[geïntimeerde] heeft een antwoordakte in principaal appel genomen. Voorts heeft [geïntimeerde] een handgeschreven stuk ter griffie gedeponeerd. [appellanten] hebben daarop een akte houdende uitlating productie genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben in het principaal appel zeven als zodanig aangemerkte grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
Toelaatbaarheid van de akte in principaal appel
1. [appellanten] hebben op de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel van [geïntimeerde] gereageerd met een omvangrijk processtuk. Dit processtuk telt 15 pagina’s, waarvan slechts de laatste 3 pagina’s gewijd zijn aan het voorwaardelijk incidenteel appel. De overige 12 pagina’s - het aktedeel - betreffen het principeel appel en hebben volgens [appellanten] betrekking op nieuwe stellingen en weren van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft zich daartegen verzet. Volgens hem is betreffende het principaal appel geen sprake van een akte maar van een memorie, waardoor de twee-conclusieregel van artikel 347 Rv Pro. is geschonden. Bovendien gaan [appellanten] volgens [geïntimeerde] niet alleen in op nieuwe stellingen van hem, maar besteden zij het grootste deel van de memorie aan het uitwerken van door [appellanten] in eerdere processtukken niet uitgewerkte stellingen.
2. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat de akte van [appellanten] de omvang van een akte ruimschoots te boven gaat en dat de akte bovendien niet alleen betrekking heeft op nieuwe stellingen van [geïntimeerde]. Het hof laat nog daar of het feit dat een geïntimeerde in reactie op de grieven van appellant nieuwe stellingen inneemt op zichzelf het recht op het nemen van een wel omvangrijke akte rechtvaardigt. Nu [geïntimeerde] heeft kunnen reageren op de akte van [appellanten] en die gelegenheid te baat heeft genomen door een even omvangrijke akte te nemen, is hij door de handelwijze van [appellanten] niet in zijn belangen geschaad. Het hof zal de akte van [appellanten] dan ook niet (deels) buiten beschouwing laten. Voor zover de akte een of meer nieuwe grieven bevat, zal het hof deze grieven gelet op de daartoe strekkende jurisprudentie buiten beschouwing laten.
Vaststaande feiten
3. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.16) van het vonnis waarvan beroep is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
3.1. [appellanten] zijn twee neven en twee nichten van de in 2008 overleden
[erflater] (hierna: de erflater).
3.2. [geïntimeerde] is als notaris gevestigd te [woonplaats].
3.3. Bij brief van 11 maart 2002 heeft [geïntimeerde] erflater geadviseerd over de inhoud van het op te stellen testament van erflater. Daarbij heeft [geïntimeerde] van de mogelijkheid tot besparing van successierechten door middel van de zogenaamde ‘goede-doelen-route’ melding gemaakt.
3.4. Op 3 oktober 2002 is het testament van erflater opgesteld. In dit testament heeft erflater een stichting, de “[Stichting]” (hierna: de Stichting) in het leven geroepen. De Stichting is door erflater als enig erfgenaam benoemd onder bezwaar van uitkering van verschil¬lende legaten. Op deze wijze kon erflater niet alleen een goed doel begunstigen, maar ook op fiscaal gunstige wijze legateren aan [appellanten] In het testament zijn deze legaten als volgt omschreven:
"Ik legateer, vrij van rechten en kosten, af te geven casu quo uit te keren binnen twaalf maanden na mijn overlijden (…) aan (…):
De kinderen van mijn broers [broer 1] en [broer 2], gezamenlijk en ieder voor een gelijk deel (…)
een bedrag in contanten ter grootte van de helft van het zuiver saldo van mijn nalatenschap na betaling van alle kosten die uit mijn nalatenschap moeten worden voldaan (…)."
3.5. Vanaf 1 januari 2006 leverde vanwege een wijziging van art. 5 lid 8 van Pro de Successiewet 1956 (hierna: SW 1956), de “goede-doelen-route” geen fiscaal voordeel meer op.
3.6. [in 2008] is erflater overleden. Korte tijd later, te weten op 26 februari 2008, heeft tussen [appellant 1] en [geïntimeerde] een bespreking plaatsgevonden. De inhoud van deze bespreking is door [appellant 1] in een verslag d.d. 27 februari 2008 vastgelegd, welk verslag hij aan de andere legatarissen heeft toegezonden.
3.7. In het verslag heeft [appellant 1] onder andere het volgende opgenomen:
"(…) Toen ik met de notaris het testament doornam en we bij punt 5 waren aangekomen, en hij melde dat we nog wel successie moesten betalen over ons erfdeel, wees ik er op dat de nalatenschap was na betaling van alle kosten. Dit houdt volgens mij ook de successierechten in.
Het vermogen dat [erflater] nalaat is ongeveer EUR 2.200.000,00 de helft ervan is EUR 1.100.000,00 dat betekent 4 x EUR 275.000,00 als daar successie over moet worden betaald dan heb je aan 2,2 miljoen niet genoeg. Ik schat dat dan het erfdeel rond de EUR 200.000,00 netto wordt. De op te richten stichting krijgt dan helemaal niets. Als het erfdeel niet successie vrij is krijgen we ongeveer EUR 130.000,00 netto en krijgt de stichting EUR 1.100.000,00. De notaris werd erg zenuwachtig en ging het allemaal uitzoeken. (…)
Aangezien het successierecht vastgesteld wordt over de waarde van de aandelen op de koers van 19 februari 2008 zal ik, zodra ik de volmacht heb, een gedeelte van het aandelenpakket in contanten omzetten ter afscherming van eventuele koersdaling als de successie betaald moet worden.
Ik ga ervan uit dat jullie de nalatenschap in aandelen Fortis Obam accepteren, en mij niet aansprakelijk stellen indien bij ontvangst van de nalatenschap van [erflater] de koers Fortis Obam is gedaald t.o.v. de overlijdensdatum. Als je de erfenis wel in contanten wil ontvangen meld dit dan. (…)" .
3.8 Bij brief van 7 maart 2008 heeft [kandidaat-notaris], als kandidaat-n
otaris werkzaam op het kantoor van [geïntimeerde], aan [appellant 1] een verklaring van executele toegezonden, inhoudende dat [appellant 1] en [appellant 2] als executeurs bevoegd zijn de nalatenschap van erflater te beheren.
3.9 Op 31 maart 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] en de executeurs [appellant 1] en [appellant 2], over de afhandeling van het testament van erflater.
3.10 Bij brief van 9 april 2008 heeft [appellant 1] aan de andere legatarissen onder andere het volgende geschreven:
"(…) De heer [kandidaat-notaris] van het notariskantoor [geïntimeerde] deelde mee, tijdens het gesprek met PN/JN op 31/03/08, dat de erfgenamen de helft van het vermogen, 2,7 miljoen per 19 februari 2008, krijgen vrij van recht. Dat betekent dat de op te richten [Stichting] de successie betaalt. Dit komt neer op een erfenis van ongeveer EUR 300.000,00 per erfgenaam. Een bedrag van EUR 700.000,00 is, ten koste van enig koersverlies t.o.v. 19/02/2008, nu gereserveerd en wordt, na overleg met accountant, 3 maand op deposito vast gezet. (…)"
3.11 Door executeurs is door middel van de verkoop van aandelen uit de nalatenschap uit het depot bij ABN AMRO een bedrag van € 700.000,-- vrijgemaakt en voor drie maanden op deposito gezet.
3.12 Bij brief van 25 april 2008 heeft executeur [appellant 1] aan Mees Pierson opdracht gegeven telkens 1600 aandelen Fortis Obam over te boeken naar ieder van [appellanten] De koers van deze aandelen bedroeg op dat moment € 158,50 per aandeel, zodat aan iedere eiser aan aandelen een bedrag van € 253.600,-- is overgeschreven.
3.13 Op 28 april 2008 is bij de Belastingdienst het aanvraagformulier opgevraagd voor het aanmerken van de Stichting als algemeen nut beogende instelling.
3.14 Bij akte van 11 juni 2008 is ten overstaan van [geïntimeerde] de Stichting opgericht.
3.15 Op 2 februari 2009 heeft de Belastingdienst aan [appellanten] kenbaar gemaakt dat de successieaanslag (voorlopig) was berekend op een bedrag van
€ 1.833.914,--.
3.16 In september 2009 heeft de Belastingdienst aan [appellanten] bericht dat de door hen voorgestane berekening van het successierecht ten bedrag van € 1.407.545,-- zal worden gevolgd.
3.17 Om de definitieve successieaanslag te kunnen voldoen hebben ieder van [appellanten] medio november 2009 een bedrag van € 110.000,-- terugbetaald.
Procedure in eerste aanleg
4. [appellanten] hebben gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] op grond van toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door hen door dat tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen geleden en nog te lijden schade. Ook hebben zij betaling van een bedrag van
€ 311.516,17, te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten gevorderd. Aan hun vorderingen hebben zij ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zowel voor als na het overlijden van erflater onzorgvuldig heeft gehandeld. Volgens hen heeft [geïntimeerde] bij de totstandkoming van het testament in 2002 erflater ten onrechte niet gewaarschuwd voor het risico van het ontstaan van een tekort wanneer gekozen wordt voor een formulering van een legaat vrij van recht bestaande uit 50% van het saldo van de zuivere nalatenschap. [appellanten] menen ook dat [geïntimeerde] in 2006, toen het fiscale voordeel van de goede-doelen-route door wijziging van artikel 5 lid 8 Sw Pro werd gewijzigd, erflater had moeten informeren over deze wijziging en hem had moeten adviseren zijn testament aan te passen. [appellanten] menen, ten slotte, dat [geïntimeerde] hen na het overlijden van erflater niet (adequaat) heeft geïnformeerd over de gevolgen van de wijziging van artikel 5 lid 8 Sw Pro, waardoor de tenuitvoerlegging van het testament en het daarmee beoogde rechtsgevolg onmogelijk was geworden. Volgens [appellanten] zou de Stichting na betaling van legaten en successieaanslag een negatief vermogen hebben. [appellanten] stellen dat zij door het handelen van [geïntimeerde] na het overlijden van erflater schade hebben geleden. [geïntimeerde], althans zijn medewerker [kandidaat-notaris], heeft hen ten onrechte geadviseerd om voor de te betalen successierechten € 700.000,-- in plaats van € 1.400.000,-- te reserveren. Wanneer dat advies zou zijn verstrekt, zouden ruim 4.400 meer aandelen Fortis Obam tegen de toen geldende koers van € 158,50 zijn verkocht ten behoeve van het te reserveren bedrag en zouden [appellanten] minder aandelen hebben ontvangen, waardoor hun het koersverlies van deze aandelen bespaard zou zijn gebleven. Toen [appellanten] in november 2009 elk € 110.000,00 moesten terugbetalen, bedroeg het koersverlies volgens hen € 292.192,-- (de waarde van de aandelen was toen € 92,38). [appellanten] vorderen dit bedrag, vermeerderd met de kosten van de oprichting van de Stichting en de kosten van juridische bijstand als schade.
5. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Hij heeft niet alleen bestreden onzorgvuldig te hebben gehandeld, maar heeft ook het causaal verband tussen zijn handelen en de gevorderde schade betwist.
6. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Volgens de rechtbank had [geïntimeerde] [appellanten] na het openvallen van de nalatenschap moeten informeren over wijzigingen in de wet- en regelgeving die na het opmaken van het testament hebben plaatsgevonden en die van invloed waren op de doelstellingen van erflater. [geïntimeerde] is, naar het oordeel van de rechtbank, tekortgeschoten in de op hem rustende (verzwaarde) stelplicht dat hij aan deze informatieplicht jegens [appellanten] heeft voldaan. De door [appellanten] gevorderde schade vindt zijn oorzaak in een combinatie van omstandigheden, te weten de uitkering van aandelen Fortis Obam voordat er duidelijkheid over de af te dragen successiebelasting bestond, de uitkering in aandelen en niet in contanten en de nadien opgetreden koersverliezen. Genoemde omstandigheden vloeien naar het oordeel van de rechtbank niet voort uit de schending van de zorgplicht door [geïntimeerde]. De rechtbank acht de stelling van [appellanten] , dat door [geïntimeerde] dan wel [kandidaat-notaris] is geadviseerd € 700.000,-- te reserveren, onvoldoende onderbouwd.
Bespreking van de grieven in het principaal appel
7. Met grief I komen [appellanten] op tegen de overweging van de rechtbank dat zij hun vordering alleen baseren op het tekortschieten van [geïntimeerde] in de periode na het overlijden van de erflater (het derde verwijt). Volgens hen moeten de eerdere fouten van [geïntimeerde] ook in het aan hem gemaakte derde verwijt worden betrokken en zijn deze verwijten mede van invloed bij de beoordeling van de stellingen van [geïntimeerde] en bij de vraag of sprake is van causaal verband tussen het derde verwijt en de door [appellanten] geleden schade.
8. In eerste aanleg stond tussen partijen niet ter discussie dat causaal verband tussen deze beide verwijten en de gestelde schade ontbrak. De rechtbank heeft dat vastgesteld. In de memorie van grieven hebben [appellanten] niet gesteld dat zij, anders dan in eerste aanleg, menen dat wel sprake is van causaal verband tussen de beide eerste verwijten en de door hen geleden schade. [appellanten] hebben slechts betoogd dat de beide eerste verwijten een rol spelen bij het antwoord op de vraag of sprake is van causaal verband tussen de schade en het derde verwijt. Welke rol de beide eerste verwijten zouden moeten spelen bij de beoordeling van het causaal verband, hebben [appellanten] echter niet toegelicht. Zij hebben evenmin toegelicht wat de betekenis van de, volgens hen, door [geïntimeerde] in de periode vóór het overlijden van de erflater gemaakte fouten is voor het derde verwijt. Wanneer het, op dit punt overigens weinig heldere, betoog van [appellanten] aldus moeten worden verstaan dat nu [geïntimeerde] vóór het overlijden van de erflater tekort is geschoten dan wel onjuiste feitelijke stellingen betrekt hij ook wel na het overlijden van erflater tekort zal zijn geschoten dan wel ten aanzien van dat handelen/nalaten onjuiste informatie zal hebben verstrekt, zien [appellanten] er aan voorbij dat het gezegde “eens een dief altijd een dief” geen rechtsregel is.
9. De grief faalt.
10. De akte in principaal appel bevat mogelijk in punt 27 en 29 een verholen grief. [appellanten] betogen daar dat wanneer [geïntimeerde] erflater meteen zou hebben gewezen op de (gevolgen van de) wetswijziging het testament zou zijn aangepast, de Stichting niet zou zijn opgericht en [appellanten] meteen inzicht zouden hebben gehad in het door hen te reserveren bedrag. In dat geval zouden de kosten van oprichting van de Stichting en de juridische kosten niet zijn gemaakt en zou meteen een correct bedrag aan hen zijn overgemaakt, aldus [appellanten] Deze stelling komt er op neer dat, anders dan de rechtbank - op grond van de stellingen van partijen – tot uitgangspunt heeft genomen, (toch) sprake is van causaal verband tussen de beide eerste verwijten, of in elk geval het tweede verwijt, en de door [appellanten] gestelde schade. De stelling behelst dan ook een grief tegen het bestreden vonnis. Nu deze grief niet in de memorie van grieven is geformuleerd en gesteld noch gebleken is dat er redenen zijn om af te wijken van de “in beginsel strenge regel” dat grieven in de memorie van grieven dienen te worden geformuleerd, zal het hof deze grief als tardief buiten behandeling laten.
11. Met de grieven II en III komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van causaal verband tussen het tekortschieten van de notaris in zijn zorgplicht jegens hen na het overlijden van de erflater en de schade verband houdende met de koersval van de Fortis Obam aandelen. Bij de bespreking van deze grieven zal het hof, bij wijze van veronderstelling, uitgaan van de juistheid van de volgende, door [geïntimeerde] bestreden, stellingen van
[appellanten]:
a. [geïntimeerde] heeft [appellanten] er na het overlijden van erflater niet op gewezen dat het testament van erflater door de wijziging van de successiewet achterhaald was en dat op grond van die wijziging het door hen verschuldigde successierecht aanzienlijk hoger zou zijn dan het geval was geweest indien de bij het opstellen van het testament kenbaar gemaakte uitgangspunten nog van toepassing waren;
b. [appellant 1] heeft bij de notaris geïnformeerd naar de omvang van de successierechten;
c. Kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] heeft in een vervolggesprek aangegeven dat [appellanten] de helft van het vermogen van erflater vrij van recht zouden krijgen en aan zichzelf konden uitkeren en dat de op te richten stichting het successierecht zou voldoen;
d. [kandidaat-notaris] heeft toen bevestigd dat het successierecht ongeveer € 700.000,-- zou bedragen.
Het hof zal er, eveneens bij wijze van veronderstelling, vanuit gaan dat:
e. wanneer [appellanten] er op waren gewezen dat de aanslag
€ 1.400.000,-- zou hebben bedragen zij 4.400 aandelen Fortis Obam meer zouden hebben verkocht en de opbrengst daarvan (€ 700.000,--) zouden hebben gereserveerd om de aanslag te kunnen voldoen, zodat in totaal € 1.400.000,-- was gereserveerd.
12. Bij deze - bij wijze van veronderstelling te hanteren - uitgangspunten staat vast dat [geïntimeerde] en [kandidaat-notaris], voor wiens handelen [geïntimeerde] aansprakelijk is, na het overlijden van de erflater zijn tekortgeschoten in hun zorgplicht jegens [appellanten] Bij deze uitgangspunten is ook sprake van conditio sine qua non verband tussen de schending van de zorgplicht van [geïntimeerde] en de uitkering van 4.400 aandelen Fortis Obam aan [appellanten] alsmede de verplichting van [appellanten] om ieder
€ 110.000,-- terug te betalen.
13. Dat sprake is van conditio sine qua non verband betekent echter nog niet dat het vereiste causale verband aanwezig is. Dat is alleen het geval wanneer de schade in zodanig verband staat met de schending van de zorgplicht door [geïntimeerde] dat de schade [geïntimeerde], mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, kan worden toegerekend. Bij het antwoord op de vraag of dat het geval is, komt betekenis toe aan de volgende factoren:
i. de door de notaris geschonden zorgvuldigheidsnorm is geen verkeers- of veiligheidsnorm;
ii. de schade van [appellanten] is zuivere vermogensschade (en geen letselschade);
iii. wanneer [appellanten] hun aandelen Fortis Obam onmiddellijk te gelde zouden hebben gemaakt, zouden zij deze schade niet hebben geleden. In dit verband is veelzeggend dat in de appelprocedure is gebleken dat [appellante 4] al voor de terugbetaling van het bedrag van € 110.000,-- een fors deel van de aan haar uitgekeerde aandelen van de hand heeft gedaan op een moment dat de aandelen nog niet zo in waarde waren gedaald. [appellanten] hebben de schade van [appellante 4] berekend op € 36.220,-- in plaats van op € 73.048,-- (het oorspronkelijk voor ieder van hen berekende schadebedrag). Wanneer de koers van de aandelen na de uitkering aan [appellanten] zou zijn gestegen, zou in het geheel geen sprake zijn geweest van schade. Hieruit volgt dat de schade niet het typische gevolg is van de schending van de zorgplicht door [geïntimeerde]. De schending van de zorgplicht zou [appellanten] ook voordeel hebben kunnen brengen;
iv. de door [geïntimeerde]/[kandidaat-notaris] geschonden norm strekt ertoe [appellanten] adequaat te informeren over hun fiscale positie zodat zij passende maatregelen kunnen nemen, maar strekt niet primair tot bescherming tegen vermogensverlies als gevolg van de volatiliteit van aandelenkoersen;
v. gelet op het hiervoor onder iii. nn iv. vermelde: dat [appellanten] vermogensverlies zouden leiden wanneer niet voldoende zou worden gereserveerd, was vanwege de keuzemogelijkheid van [appellanten] om de aandelen aan te houden of te verkopen en de koersontwikkeling van de aandelen niet het zonder meer te verwachten gevolg van schending van de zorgplicht door [geïntimeerde]. Naar het oordeel van het hof is dan ook sprake van een geringe mate van voorzienbaarheid van deze schade.
14. Nu sprake is van zuivere vermogensschade, van een geringe mate van voorzienbaarheid tussen deze schade en de (volgens [appellanten]) geschonden norm niet het karakter heeft van een verkeers- of veiligheidsnorm, staat de schade naar het oordeel van het hof niet zodanig in verband met de door [geïntimeerde] geschonden norm dat deze hem als een gevolg van die schending kan worden toegerekend.
15. De grieven II en III falen reeds om deze reden, zodat de juistheid van de hiervoor onder a. tot en met e. vermelde stellingen van [appellanten] in het midden kan blijven.
16. De grieven IV en V betreffen de afwijzing door de rechtbank van de vordering betreffende de kosten die [appellanten], naar zij stellen, hebben moeten maken om de belastingaanslag verlaagd te krijgen naar € 1.400.000,-- en van de vordering betreffende de kosten van oprichting van de Stichting. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen bespreken.
17. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen vanwege het ontbreken van causaal verband. Volgens de rechtbank was de oprichting van de Stichting in het testament bepaald en moest de oprichting ook plaatsvinden om tot verdeling van de nalatenschap te kunnen komen, nu de Stichting tot enig erfgenaam was aangewezen en [appellanten] slechts legatarissen waren. De hoogte van de oorspronkelijke aanslag vloeide voort uit de wet, zodat het al dan niet wijzen door [geïntimeerde] op de wetswijziging geen invloed had op de hoogte van deze aanslag en op de noodzaak van [appellanten] om kosten te maken teneinde de aanslag te verlagen, aldus de rechtbank.
18. [appellanten] hebben in de toelichting op grief IV betoogd dat in een geval als dit, waarin het testament niet meer overeenstemt met de bedoelingen van de erflater, meteen overleg met de fiscus dient plaats te vinden en oprichting van de Stichting achterwege had kunnen blijven. Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. Het moge zo zijn dat de fiscus, uiteindelijk, op verzoek van [appellanten] een aanslag successierechten heeft opgelegd alsof de Stichting niets verkrijgt, dat betekent nog niet dat oprichting van de Stichting achterwege had kunnen blijven. De Stichting is door erflater in zijn testament in het leven geroepen en is als enig erfgenaam benoemd. Op grond van het bepaalde in artikel 4:135 lid 1 BW Pro was de Stichting dan ook enig erfgenaam. De werkzaamheden van de notaris in verband met de Stichting vloeiden dan ook voort uit het testament en waren noodzakelijk om de nalatenschap conform het testament rechtsgeldig te kunnen afwikkelen. Dat zou niet anders zijn geweest wanneer [geïntimeerde] [appellanten] meteen na het overlijden van erflater zou hebben gewezen op de gewijzigde successieregelgeving en op de consequenties daarvan voor de hoogte van het successierecht.
19. Volgens [appellanten], in hun toelichting op grief IV, was de door hen ontvangen oorspronkelijke aanslag het directe gevolg van het feit dat de toegepaste fiscale constructie niet meer mogelijk was, maar de Stichting inmiddels wel was opgericht. Wanneer de werkelijke stand van de successiewetgeving bij hen bekend zou zijn geweest, zou de Stichting niet zijn opgericht en zou de nalatenschap meteen op de voor hen fiscaal meest gunstige wijze zijn afgewikkeld. De kosten om de aanslag te verlagen, zouden dan niet zijn gemaakt, aldus [appellanten] Uit wat hiervoor is overwogen over de noodzaak van de Stichting voor de afwikkeling van de nalatenschap, volgt dat dit betoog van [appellanten] niet opgaat. De Stichting was bij het testament van de erflater in het leven geroepen en was noodzakelijk voor een correcte afwikkeling van het testament. Nu de hoogte van de oorspronkelijke aanslag volgens [appellanten] het gevolg is van de oprichting van de Stichting, en die oprichting niet in causaal verband staat met de aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten ten aanzien van zijn optreden na het overlijden van erflater, ontbreekt ook het causale verband tussen de hoogte van de oorspronkelijke aanslag, en de kosten die gemaakt zijn om die aanslag te verlagen, en deze gedraging. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat volgens de brief van de door [appellanten] ingeschakelde fiscale adviseur aan de fiscus de hoogte van de oorspronkelijke aanslag niet alleen het gevolg is van “de achterhaalde constructie van het testament”, maar ook van “de schenkingen vrij van recht die binnen 180 dagen voor overlijden aan neven en nichten zijn gedaan”. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] ten aanzien van die schenkingen en de consequenties van die schenkingen voor de hoogte van de aanslag, een verwijt kan worden gemaakt.
20. De slotsom is dat de grieven IV en V falen.
21. Grief VI keert zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde verklaring voor recht en van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
22. Nu gesteld noch gebleken is dat [appellanten] andere schade hebben dan de al gevorderde schadeposten en deze schadeposten niet toewijsbaar zijn, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien welk belang zij hebben bij een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door hen geleden en nog te lijden schade.
23. De vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten is alleen al niet toewijsbaar omdat deze onvoldoende is onderbouwd. Zo ontbreekt een specificatie waaruit volgt welke werkzaamheden door de raadsman van
[appellanten] zijn verricht, die niet vallen onder het bereik van een eventuele proceskostenveroordeling. In eerste aanleg hebben [appellanten] gewezen op een - anderhalve pagina tellende - brief van hun raadsman aan [geïntimeerde] van 22 april 2009, waarin om informatie wordt gevraagd en op een brief van 27 januari 2010 waarin [geïntimeerde] aansprakelijk zijn gesteld. Met deze brieven hebben [appellanten] hun stelling dat voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt (laat staan: kosten van € 6.422,--) onvoldoende onderbouwd. Het hof komt dan ook niet toe aan een bespreking van de beschouwingen van [appellanten] over de implicaties van het arrest Bravenboer/London (Hoge Raad 11 juli 2003, LJN AF 7423, NJ 2005, 50).
24. Ook grief VI faalt.
25. Nu de rechtbank de vorderingen van [appellanten], gelet op wat hiervoor is overwogen, terecht heeft afgewezen, heeft zij [appellanten] terecht in de proceskosten veroordeeld. Grief VII, die zich keert tegen deze proceskostenveroordeling, faalt dan ook.
Slotsom
26. Nu alle grieven in het principaal appel falen en het incidenteel appel slechts voorwaardelijk - voor het geval één van de grieven in het principaal appel slaagt - is ingesteld, komt het hof niet toe aan de bespreking van de grief in het incidenteel appel.
27. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] worden verwezen in de kosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 1,5 punt, tarief VI).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op
€ 1.475,-- aan verschotten en op € 4.894,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, R.E. Weening en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 juli 2012 in bijzijn van de griffier.