Uitspraak
Arrest d.d. 10 juli 2012
Zaaknummer 200.070.795/01
(zaaknummer rechtbank: 342727/CV EXPL 07-12465)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
de naamloze vennootschap naar Belgisch recht,
Agfaphoto Finance N.V.,
gevestigd te Mortsel (België) en kantoorhoudende te Rijswijk,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie,
hierna te noemen: APF,
advocaat: mr. B.A. Bendel, kantoorhoudende te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 5 juli 2011 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Partijen hebben ieder een akte genomen. Vervolgens heeft APF een antwoordakte genomen en daarbij haar eis gewijzigd. Daarop heeft [geïntimeerde] zich bij antwoordakte verzet tegen de wijziging van eis.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. In zijn tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen de gelegenheid te geven de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak van APF tegen [Foto X] over te leggen en desgewenst in te gaan op de gevolgen van die uitspraak voor de onderhavige zaak.
2. Vervolgens hebben partijen bedoelde uitspraak in het geding gebracht (HR 20-01-2012, LJN BU3162) en hebben zij uiteengezet welk licht deze uitspraak werpt op het onderhavige geschil.
3. Het hof merkt op dat in het door [geïntimeerde] overgelegde procesdossier de producties behorende bij de inleidende dagvaarding ontbreken en voorts dat productie 13 en de akte van 17 februari 2010 deels onleesbaar zijn. Verzocht wordt dit bij een volgende fournering aan te passen.
De feiten
4. Als gesteld en niet weersproken staan de volgende feiten tussen partijen vast.
4.1. APF houdt zich bezig met de financiering en leasing van fotografische producten
van het merk Agfa. [geïntimeerde] exploiteert in de vorm van een eenmanszaak een
fotowinkel.
4.2. In mei 2004 heeft [geïntimeerde] in huurkoop van Agfa Europe N.V. (hierna: Agfa Europe)
gekocht een Agfa D-lab. 1 Minilab, een hoogwaardige machine om digitale en
analoge foto's te ontwikkelen en te produceren (hierna: het minilab). De koopsom
bedraagt € 123.420,- exclusief btw. De koopakte bepaalt voor zover van belang
dat betaling geschiedt in de vorm van financial lease “middels Agfa Finance,
overeenkomstig bijgaand leasecontract”. En voorts:
“ Garantie en service
Voor de geleverde apparatuur geldt een garantietermijn van 6 maanden na installatiedatum. Inbegrepen zijn voorrijden, werktijd en onderdelen. uitgesloten zijn defecten en/of storingen die het gevolg zijn van onoordeelkundig gebruik. In het aankoopbedrag is bovendien een verlengde garantie van 4,5 jaar inbegrepen, waardoor de totale garantietermijn 5 jaar bedraagt.”
4.3. Op 14 mei 2004 is [geïntimeerde] met Agfa Finance N.V. (hierna: Agfa Finance) een
financial-lease overeenkomst aangegaan (hierna: financieringsovereenkomst of
leaseovereenkomst) ter financiering van de koopsom voor het minilab.
De van deze overeenkomst opgemaakte akte luidt, voor zover van belang, als volgt:
“In aanmerking nemende: (…) dat in overleg tussen de partijen en de leverancier AGFA –GEVAERT B.V. (…) besloten is tot aankoop van het hieronder beschreven materiaal door de Lessor [Agfa Finance, hof], die op zijn beurt bereid is de apparatuur gedurende de economische levensduur daarvan ter beschikking te stellen van de Lessee [[geïntimeerde], Hof], op basis van een financial lease.”
Zijn overeengekomen als volgt:
De Lessor stelt ter beschikking van de Lessee, tegen op de keerzijde vermelde Algemene Voorwaarden, waarvan de Lessee verklaart zich te onderwerpen, en tegen de Bijzondere Voorwaarden hierna, de volgende apparatuur (…)”.
Er volgt een omschrijving van het minilab en de koopsom van € 146.869,80 inclusief btw (€ 123.420,- exclusief btw) alsmede de bepaling van de duur van de overeenkomst en de termijnen, te weten 60 maanden, met maandelijkse termijnen van € 2.824,74 inclusief btw en een slottermijn (koopoptie) van € 150,-.
4.4. Agfa Europe en Agfa Finance maakten ten tijde van de huurkoop en
leaseovereenkomsten deel uit van hetzelfde (wereld)concern.
4.5. Het minilab is door [geïntimeerde] in gebruik genomen.
4.6. Per 1 november 2004 is de positie van Agfa Finance bij de onder 4.3 genoemde
leaseovereenkomst door contractsoverneming overgegaan op APF. Voorts is op
dezelfde datum de positie van Agfa Europe als contractspartij bij de onder 4.1.
genoemde huurkoopovereenkomst overgenomen door AgfaPhoto Netherlands
B.V. (hierna: APN).
4.7. Op 4 november 2005 is APN in staat van faillissement verklaard.
4.8. Bij brief van 11 november 2005 heeft de curator in het faillissement van APN aan
[geïntimeerde] meegedeeld dat met het faillissement APN haar activiteiten heeft gestaakt,
dat APN niet in staat is service- en/of andere werkzaamheden te continueren en
dat de boedel derhalve de overeenkomst tussen APN en [geïntimeerde] niet gestand zal doen.
4.9. In reactie daarop heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] bij brief van
27 december 2005 aan de curator meegedeeld dat [geïntimeerde] de betalingen uit hoofde
van de leaseovereenkomst opschort, aangezien [geïntimeerde] ernstig wordt gedupeerd
doordat de garantie- en serviceverplichtingen als gevolg van het faillissement niet
meer worden nagekomen.
4.10. Bij brief van 14 augustus 2006 aan de curator heeft de toenmalig gemachtigde van
[geïntimeerde] de buitengerechtelijke ontbinding van de “tussen partijen gesloten
overeenkomst” ingeroepen.
4.11. Bij brief van 30 oktober 2006 heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] aan de
advocaat van APF medegedeeld dat, nu de koopovereenkomst van het minilab als
buitengerechtelijk ontbonden diende te worden beschouwd, niet anders kan
worden geconcludeerd dan dat “de financieringsovereenkomst ten behoeve van
het minilab eveneens als buitengerechtelijk ontbonden moet worden beschouwd”.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
5. APF heeft [geïntimeerde] gedagvaard en betaling gevorderd van € 118.789.08 in hoofdsom, bestaande uit een bedrag ad € 48.020,58 voor onbetaalde leasetermijnen, € 70.618,50 voor de resterende leasetermijnen en € 150,- voor een koopoptie. Daarnaast werd gevorderd € 4.475,32 aan contractuele rente en € 2.975,- aan buitengerechtelijke kosten. Tevens werd afgifte van het minilab gevorderd op straffe van verbeurte van een dwangsom. APF heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de leaseovereenkomst niet is nagekomen en dat zij op grond van artikel 10 lid 1 van Pro haar algemene voorwaarden de leaseovereenkomst heeft beëindigd en uit hoofde van het derde lid van artikel 10 van Pro de algemene voorwaarden aanspraak kan maken op betaling van de resterende leasetermijnen en het bedrag van de koopoptie. Zij stelde voorts als eigenaar gerechtigd te zijn het minilab terug te vorderen.
6. [geïntimeerde] heeft de vordering bestreden en hij heeft in reconventie (in diverse varianten) gevorderd dat de leaseovereenkomst (gedeeltelijk) is of wordt ontbonden (verklaard) en APF wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade als gevolg van het niet nakomen van de verplichtingen uit de gesloten overeenkomsten. [geïntimeerde] heeft daartoe gesteld dat hij de huurkoopovereenkomst op grond van tekortkomingen heeft ontbonden en dat als gevolg daarvan de samenhangende leaseovereenkomst ook is of dient te worden ontbonden.
7. APF heeft de vordering in reconventie bestreden.
8. De kantonrechter heeft bij vonnis van 10 december 2008 een comparitie van partijen bevolen. Bij vonnis van 21 oktober 2009 heeft de kantonrechter geoordeeld (samengevat) dat (i) [geïntimeerde] op grond van een tekortkoming de huurkoopovereenkomst kon ontbinden, (ii) de ontbinding van de huurkoopovereenkomst tevens heeft geleid tot opschorting van de verplichtingen uit de daarmee samenhangende financieringsovereenkomst met APF en tot de ontbinding van die overeenkomst, (iii) het beroep op de algemene voorwaarden van APF daar niet aan in de weg staat en (iv) opnieuw een comparitie zal worden bevolen om de gevolgen van de ontbinding te bespreken.
9. Bij vonnis van 21 april 2010 heeft de kantonrechter geoordeeld dat als gevolg van de door [geïntimeerde] ingeroepen ontbinding van de financieringsovereenkomst niet alleen een verbintenis tot ongedaanmaking is ontstaan, maar tevens een verplichting tot schadevergoeding aan de zijde van APF en Agfa Europe, wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd. Volgens de kantonrechter rust op APF niet alleen de verbintenis het door haar van [geïntimeerde] ontvangen bedrag terug te geven onder inhouding van een gebruiksvergoeding, maar ook de verplichting de schade die door de ontbinding is veroorzaakt te vergoeden tot aan de datum van ontbinding van de overeenkomst. Voor de beoordeling van de schadeposten acht de kantonrechter een deskundigenbericht wenselijk. De kantonrechter heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen over de persoon van de deskundige(n) en de vraagstelling. Op verzoek van partijen heeft de kantonrechter bij vonnis van 16 juni 2010 tussentijds hoger beroep opengesteld van haar vonnissen van 21 oktober 2009 en 21 april 2010.
De eiswijziging in hoger beroep
10. APF heeft in haar antwoordakte na tussenarrest haar eis gewijzigd, in die zin dat aan de oorspronkelijke vordering een subsidiaire vordering is toegevoegd. Deze houdt in dat, indien het hof mocht oordelen dat de leaseovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden, betaling wordt gevorderd van € 118.639,08, althans € 51.904,25, althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum ontbinding althans datum arrest tot aan de voldoening en te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten ad € 2.975,-. Voor het overige is de subsidiaire eis gelijk aan de oorspronkelijke eis. [geïntimeerde] heeft zich tegen deze eiswijziging verzet, onder verwijzing naar de rechtspraak van de Hoge Raad inhoudende dat eiswijziging in hoger beroep in beginsel dient plaats te vinden in de memorie van grieven of antwoord.
11. De onderhavige subsidiaire vordering gaat uit van een slagend beroep door [geïntimeerde] op ontbinding van de leaseovereenkomst en strekt tot nakoming van de daaruit volgens APF voorvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen (artikel 6:271 BW Pro). Deze vordering is na de memorie van grieven ingesteld en daarmee in beginsel in strijd met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde “in beginsel strakke regel” (zie o.a. HR 19 juni 2009, LJN BI8771). APF heeft niet betoogd waarom in dit geval van dit beginsel zou moeten worden afgeweken en het hof ziet daar ook ambtshalve geen aanleiding toe. Het feit dat de Hoge Raad, na het nemen van de memorie van grieven, in een met de onderhavige zaak vergelijkbare zaak tot het oordeel is gekomen dat het beroep op ontbinding slaagt (zie het arrest genoemd in r.o. 2), kan niet worden gezien als een eerst na de memorie van grieven voorgevallen of gebleken feit of omstandigheid in de hiervoor bedoelde zin. Immers: reeds van aanvang af doet zich in de onderhavige zaak de mogelijkheid voor dat de rechter zal oordelen dat het beroep op ontbinding slaagt. Sterker nog: de kantonrechter is tot dat oordeel gekomen. Niets belette APF om op die mogelijkheid te anticiperen en in een eerdere fase haar vordering met de bedoelde subsidiaire vordering uit te breiden. De genoemde uitspraak van de Hoge Raad houdt voorts geen breuk in met bestaande rechtspraak. Daar komt bij dat APF haar eis niet direct in haar eerste akte na het tussenarrest heeft gewijzigd maar pas in haar daarop volgende akte. Er zal dan ook recht worden gedaan op de oorspronkelijk eis van APF.
De bespreking van de grieven
12. De navolgende rechtsvragen houden partijen verdeeld:
i. Is Agfa Europe c.q. haar rechtsopvolgster APN tekortgeschoten in de nakoming van de huurkoopovereenkomst?
ii. Zo ja, rechtvaardigt die tekortkoming de ontbinding van de huurkoopovereenkomst?
iii. Zo ja, rechtvaardigt dit tevens de ontbinding van de leaseovereenkomst?
iv. Waartoe leidt het beroep door APF op haar algemene voorwaarden?
v. Is de leaseovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en heeft [geïntimeerde] voorafgaand daaraan zijn verplichtingen uit die overeenkomst opgeschort?
vi. Zo ja, tot welke gevolgen leidt die ontbinding?
vii. Is APF gehouden tot schadevergoeding?
De grieven leggen het geschil over deze vragen in volle omvang voor.
Ad i en ii: Is Agfa Europe c.q. haar rechtsopvolgster APN tekortgeschoten in de nakoming van de huurkoopovereenkomst en zo ja rechtvaardigt dit de ontbinding van deze overeenkomst?
13. Vaststaat dat de rechtsopvolgster van Agfa Europe, te weten APN, op 4 november 2005 failliet is verklaard en dat de curator in dat faillissement bij brief van
11 november 2005 aan [geïntimeerde] heeft bericht dat met het faillissement APN haar activiteiten heeft gestaakt, APN niet in staat is service- en/of andere werkzaamheden te continueren en de boedel derhalve de overeenkomst tussen APN en [geïntimeerde] niet gestand zal doen.
14. Vaststaat voorts dat in de huurkoopovereenkomst onder het kopje “Garantie en service” wordt bepaald (samengevat) dat in het aankoopbedrag een verlengde garantie van 4,5 jaar is inbegrepen, zodat in totaal een vijfjarige garantie op de machine wordt gegeven.
15. Ingevolge artikel 6:83 aanhef Pro en onder c BW treedt zonder ingebrekestelling verzuim in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Uit de hiervoor genoemde brief van de curator heeft [geïntimeerde] kunnen en mogen afleiden dat APN tekort zal schieten in de nakoming van de door haar van Agfa Europe overgenomen verplichting, voortvloeiend uit de door [geïntimeerde] met Agfa Europe gesloten huurkoopovereenkomst om gedurende vijf jaar na aankoop van het minilab garantie te zullen verlenen Dat [geïntimeerde] mogelijk op dat moment geen beroep op de garantie behoefde te doen of tot dat moment mogelijk nog geen beroep had gedaan op de garantie doet aan het voorgaande niet af. Ook het feit dat de onderneming die in geval van een beroep op garantie de werkzaamheden feitelijk zou uitvoeren niet failliet was, leidt niet tot een ander oordeel. Jegens die betrokkene kan immers in een voorkomend geval geen nakoming van de garantie worden afgedwongen.
16. APF heeft aangevoerd dat bedoelde tekortkoming niet ernstig genoeg zou zijn om de ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. APF heeft die stelling echter onvoldoende onderbouwd in het licht van het feit dat het een vijfjarige garantie betreft op een dure en ingewikkelde machine en die garantie ten tijde van de mededeling van de curator nog een resterende looptijd had van ongeveerd 3,5 jaar. Gelet op artikel 37 Fw Pro en 6:265 BW was [geïntimeerde] in het licht van het voorgaande bevoegd tot ontbinding van de huurkoopovereenkomst
Ad iii: Rechtvaardigt ontbinding van de huurkoopovereenkomst tevens de ontbinding van de leaseovereenkomst?
17. Niet in geschil is dat zich in het onderhavige geval een situatie voordoet als bedoeld in artikel 7A:1576h lid 3 BW.
18. Volgens vaste jurisprudentie brengt artikel 7A:1576h lid 3, in het licht van de bescherming die deze bepaling aan de huurkoper beoogt te bieden, mee dat, ook indien de overeenkomst tussen de huurkoper en de huurverkoper enerzijds en de financieringsovereenkomst anderzijds als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd, de aard van de krachtens die bepaling tussen de partijen ontstane rechtsverhouding in beginsel wijst op het ontstaan van een zodanige verbondenheid, dat ontbinding of vernietiging van de eerstbedoelde overeenkomst tot gevolg heeft dat de financieringsovereenkomst evenmin in stand kan blijven. Of die verbondenheid in het gegeven geval inderdaad moet worden aanvaard, moet worden vastgesteld aan de hand van de uitleg van die rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden. (HR 23-01-1998, LJN ZC2555, NJ 1999, 97 en HR 14-01-2000, LJN AA4279, NJ 2000, 307).
19. In dexe context staan voor het onderhavige geval de volgende feiten en omstandigheden als niet voldoende weersproken vast:
a) De oorspronkelijke leverancier (Agfa Europe) en financier (Agfa Finance) behoorden tot hetzelfde Agfaconcern. Als productie 16 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie heeft [geïntimeerde] een (deel van de) toelichting op een geconsolideerde jaarrekening overgelegd. Daarin wordt vermeld dat Agfa-Gevaert N.V. de moedermaatschappij is van onder meer Agfa Europe en Agfa Finance. Tevens wordt daarin vermeld: “De Groep sluit voor bepaalde uitrusting financiële lease-overeenkomsten af via Agfa Finance (…)". Hieruit valt af te leiden dat sprake was van een vaste samenwerking tussen Agfa Europe en Agfa Finance, waarbij laatst genoemde als financier opereerde van door eerst genoemde geleverde apparatuur.
b) Op dezelfde datum zijn de contractuele rechten en verplichtingen van beide oorspronkelijke contractspartijen van [geïntimeerde] overgegaan op andere rechtspersonen.
c) In de aan de overeenkomsten voorafgaande offerte van de leverancier van 7 oktober 2003 wordt [geïntimeerde] erop gewezen dat “Agfa”, indien gewenst, de financiering kan verzorgen op basis van operational lease of financial lease, “middels Agfa Finance” (prod. 26 eerste aanleg).
d) De heer [B] (in dienst van Agfa Europe) heeft in een e-mail van
4 april 2004 aan [geïntimeerde] geschreven; “Hierbij het financiële voorstel van Agfa Finance” waarna een som volgt bestaande uit een investering van € 123.000,- en 60 termijnen met een koopoptie (productie 28 eerste aanleg).
e) De lease en huurkoop zijn beide kort achter elkaar in mei 2004 tot stand gekomen, waarbij in de huurkoopovereenkomst naar de leaseovereenkomst wordt verwezen en andersom. In de considerans van de leaseovereenkomst staat geschreven: “dat in overleg tussen de partijen en de leverancier AGFA – GEVAERT B.V. (…) besloten is tot aankoop van het hieronder beschreven materiaal door de Lessor(…)”
f) Agfa Europe heeft de leaseovereenkomst aan [geïntimeerde] ter ondertekening toegezonden.
20. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, een uitleg waarbij, ook indien de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd, sprake is van een zodanige verbondenheid, dat ontbinding van de eerst genoemde overeenkomst tot gevolg heeft dat de financieringsovereenkomst evenmin in stand kan blijven.
21. APF heeft, voor zover van belang, hiertegen aangevoerd dat verkoper en financier twee verschillende entiteiten zijn, dat [geïntimeerde] ook een andere financier mocht kiezen en dit aanvankelijk ook heeft geprobeerd, dat [geïntimeerde] handelde in de uitoefening van een bedrijf, dat de beide overeenkomsten niet exact gelijktijdig tot stand zijn gekomen, dat Agfa Finance zich niet exclusief bezig hield met financieringen voor Agfa Europe en vertegenwoordigers van haar een keer met [geïntimeerde] hebben gesproken en de overeenkomst hebben ondertekend, dat [geïntimeerde] uit haar algemene voorwaarden (art. 1 lid Pro 3) het separate karakter van de financieringsovereenkomst had moeten begrijpen en dat de huurkoopovereenkomst geen ontbindende voorwaarde bevatte voor het geval geen financiering wordt gesloten bij Agfa Finance.
22. Deze feiten en omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, leggen evenwel onvoldoende gewicht in de schaal om het hof tot een ander oordeel te kunnen brengen.
23. Ten aanzien van de verwijzing naar artikel 1 lid 3 van Pro de algemene voorwaarden (hierna: AV) overweegt het hof het volgende. De stelling van APF dat [geïntimeerde] uit die bepaling had kunnen begrijpen dat geen sprake is van samenhangende overeenkomsten valt samen met het betoog van APF dat met deze en andere bepalingen in de AV een beroep op ontbinding van de leaseovereenkomst op grond van wanprestatie ter zake van de huurkoopovereenkomst contractueel is uitgesloten. Hierna zal blijken dat dit betoog wordt verworpen.
Ad iv: Staan de algemene voorwaarden in de weg aan de ingeroepen ontbinding?
24. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het beroep op de AV APF niet kan baten. Dat oordeel wordt door de grieven bestreden. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
25. Het verweer van [geïntimeerde] dat de AV vernietigbaar zijn omdat aan hem geen redelijke mogelijkheid is geboden van deze voorwaarden kennis te nemen heeft de kantonrechter verworpen, nu de voorwaarden aan de achterzijde van het ondertekende contract zijn afgedrukt en aan de voorzijde daarnaar wordt verwezen. Het hof zal van dit oordeel uitgaan, zolang het slagen van de grieven er niet toe leidt dat dit punt opnieuw onder ogen moet worden gezien.
26. APF beroept zich ter afwering van het beroep op ontbinding op de artikelen 2 lid 1, 1 lid 3 en 3 lid 1 van de AV (conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie).
27. Artikel 2 lid 1 van Pro de AV is niet relevant. Dat artikel ziet namelijk op opzegging en niet op ontbinding. Opzegging is hier niet aan de orde.
28. In artikel 1 lid 3 wordt Pro bepaald dat de lessor (in casu: APF) niet verantwoordelijk kan worden gesteld voor gebreken aan de apparatuur, met inbegrip van verborgen gebreken. In artikel 3 lid 3 wordt Pro bepaald dat de lessee ([geïntimeerde]) gehouden is zijn betalingsverplichting na te komen, ondanks enige wanprestatie door de leverancier, of (ver)nietig(baar)heid van de overeenkomst met de leverancier, of beschadiging of verlies van de apparatuur of onvoldoende rendement.
29. In de uitleg die APF thans klaarblijkelijk voorstaat zouden genoemde artikelen mede ertoe strekken dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst wegens wanprestatie niet zal leiden tot ontbinding van de daarmee verbonden leaseovereenkomst. [geïntimeerde] heeft betwist dat deze artikelen op die manier kunnen worden uitgelegd. Hij stelt zich op het standpunt dat het artikel slechts meebrengt dat "bij lichte tekortkomingen van de leverancier de financier op doorbetaling van de klant moet kunnen rekenen" (memorie van antwoord sub 28).
30. Het hof overweegt dat uitleg van bepalingen in de AV dient plaats te vinden aan de hand van de zogenoemde haviltex-norm (vergelijk Hoge Raad 14-10-2005, LJN: AT6014, NJ 2006/117).
31. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] de bewuste bepalingen gezien de bewoordingen ("gebreken", "verborgen gebreken", "beschadiging of verlies”, “betalingsverplichting nakomen") en de context (een vijfjarige garantie door de leverancier) in ieder geval aldus had behoren te begrijpen dat in geval van klachten over de machine hij zich tot de leverancier diende te wenden voor nakoming van diens verplichtingen en dat hij niet bevoegd zou zijn om ondertussen zijn financiële verplichtingen jegens de financier niet na te komen. De vraag is of [geïntimeerde] tegen de achtergrond van de in r.o. 19 opgesomde omstandigheden waaronder de overeenkomsten zijn aangegaan uit deze bepalingen tevens had moeten begrijpen dat in een geval van structureel en blijvend tekortschieten door de leverancier (zoals in de voorliggende situatie waarin de leverancier zich als gevolg van faillissement aan iedere verdere verplichting heeft onttrokken) ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet tevens zou leiden tot ontbinding van de financieringsovereenkomst (en daaraan voorafgaand: de bevoegdheid tot opschorting van de verplichtingen daaruit). Het hof vindt in de bewoordingen van de bepalingen noch in andere feiten of omstandigheden voldoende steun om te kunnen komen tot deze verstrekkende, aan de bescherming van de huurkoper afdoende, uitleg.
32. Indien de bepalingen al wel deze verstrekkende betekenis toekomt, dan acht het hof onder de gegeven omstandigheden het (subsidiaire) beroep van [geïntimeerde] op vernietiging wegens strijd met artikel 6:233 sub a BW Pro gegrond, althans het beroep door APF op deze bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het hof kent daarbij in het bijzonder betekenis toe aan het feit dat (i) [geïntimeerde] een eenmanszaak heeft, terwijl de leverancier en financier tot een wereldconcern behoren, (ii) [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst niet door een deskundige werd begeleid, (iii) de algemene voorwaarden eenzijdig tot stand zijn gekomen, (iv) gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] op de strekking van de onderhavige bepalingen is gewezen, of zich daarvan anderszins bewust was, (v) voor APF (c.q. haar voorganger) kenbaar moet zijn geweest wat het belang van [geïntimeerde] is om tegenover zijn verplichting tot betaling van aanzienlijke leasesommen het ongestoorde genot van de machine te kunnen uitoefenen en welke gevolgen [geïntimeerde] zou ondervinden als hij daarvan verstoken zou blijven en (vi) in de hier veronderstelde uitleg de onderhavige bedingen een ongeclausuleerde reikwijdte zouden hebben in die zin dat iedere differentiatie naar aard en omvang van de wanprestatie zou ontbreken.
33. De AV staan dan ook niet in de weg aan de ontbinding van de leaseovereenkomst.
Ad V: Is de leaseovereenkomst ontbonden en heeft [geïntimeerde] voorafgaand daaraan zijn verplichtingen uit die overeenkomst opgeschort?
34. In het onderhavige geval heeft [geïntimeerde] door middel van zijn gemachtigde aan de curator bij brief van 27 december 2005 kenbaar gemaakt dat hij zijn betalingsverplichting opschort vanwege het niet gestand doen van de overeenkomst door de curator (prod. 12). Niet is gebleken dat hij dit ook aan zijn schuldeiser, APF, kenbaar heeft gemaakt. Voor een beroep op opschorting is dat echter in zijn algemeenheid ook niet vereist. Onder omstandigheden kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen ((HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199, HR 17 september 2010, LJN BM6088, HR 17 februari 2006, LJN AU5663 en HR 4 januari 1991, LJN ZC0097). In het onderhavige geval zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde] hiertoe gehouden was. Hij mocht er onder de gegeven omstandigheden (het concernverband en de gelijktijdige rechtsopvolging) op vertrouwen dat ook APF bekend zou zijn met het faillissement van APN en de (reden van de) opschorting, mede gelet op het feit dat het tot 12 oktober 2006 heeft geduurd voordat de advocaat van APF hem aanschreef.
35. Bij brief van 30 oktober 2006 bericht de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] aan de advocaat van APF dat [geïntimeerde] vanwege de verbondenheid tussen beide overeenkomsten de financieringsovereenkomst als ontbonden beschouwt. Naar het oordeel van het hof heeft APF die brief niet anders kunnen opvatten dan als een buitengerechtelijke ontbinding.
Ad VI: Zo ja, tot welke gevolgen leidt die ontbinding?
36. De ontbinding leidt ertoe dat partijen zijn ontslagen van hun verplichtingen voor zover die nog niet zijn nagekomen en dat voor zover wel is nagekomen ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan (artikel 6:271 BW Pro). [geïntimeerde] vordert in dit verband een bedrag van € 50.845,32, zij het dat hij die vordering in het petitum van de conclusie van eis in reconventie “naar de letter genomen” koppelt aan zijn subsidiaire vordering tot ontbinding (petitum onder 2) en niet aan de op grond van het vorenstaande toewijsbare primaire vordering tot ontbondenverklaring (petitum onder 1). De kantonrechter heeft evenwel het petitum blijkbaar aldus uitgelegd dat bedoeld bedrag ook wordt gevorderd indien de overeenkomst ontbonden wordt verklaard in plaats van door de rechter ontbonden. Tegen die (kennelijk mede door het gestelde sub 14 van de genoemde conclusie ingegeven) uitleg is geen grief aangevoerd, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. [geïntimeerde] heeft gesteld dat genoemd bedrag het totaal is van de door hem aan APF (en haar voorganger) betaalde bedragen. APF heeft dit slechts “bloot” betwist terwijl zij, naar moet worden aangenomen, dit eenvoudig in haar administratie had kunnen nakijken. Om die reden gaat het hof aan de betwisting voorbij. APF is dan ook op grond van artikel 6:271 BW Pro gehouden een bedrag van € 50.845,32 aan [geïntimeerde] te voldoen.
37. Hiertegenover staan evenwel verplichtingen van [geïntimeerde]. In de eerste plaats dient hij het minilab aan APF af te geven. In de considerans van de financieringsovereenkomst is opgemerkt dat Agfa Finance het minilab aankoopt en deze apparatuur op basis van financial lease ter beschikking stelt van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft in het licht daarvan onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de eigendom van het minilab toebehoort aan APF. De ontbinding van de financieringsovereenkomst brengt mee dat [geïntimeerde] het minilab aan APF dient af te geven.
38. Voorts heeft [geïntimeerde] het genot van de machine gehad. Dat kan niet ongedaan worden gemaakt. Daarvoor treedt een waardevergoeding in de plaats (artikel 6:172 BW Pro). Hiervoor onder het kopje “De eiswijziging in hoger beroep” is overwogen dat de eiswijziging die APF in verband hiermee in dit hoger beroep wenst door te voeren niet toelaatbaar is. Dat betekent echter niet dat met bedoelde (tegen)vordering geen rekening dient te worden gehouden, nu APF reeds in de conclusie van dupliek in reconventie onder 29 een beroep heeft gedaan op verrekening met deze vordering. APF stelt de waarde van haar onderhavige vordering gelijk aan een gebruiksvergoeding ter grootte van de niet betaalde leasetermijnen vanaf december 2005 tot 14 mei 2009, zijnde € 118.639,08.
39. Het hof stelt voorop dat hiervoor is vastgesteld dat [geïntimeerde] de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden op 30 oktober 2006. De vordering tot waardevergoeding zijdens APF kan derhalve slechts betrekking hebben op de periode vanaf december 2005 tot 30 oktober 2006. Vanaf 30 oktober 2006 waren partijen van hun verbintenissen bevrijd.
40. [geïntimeerde] betwist dat de waarde van de door APF geleverde prestatie gelijk te stellen is aan het bedrag van de leasetermijnen. Daartoe stelt hij dat de huurverkoper naast het niet langer gestand doen van de garantie ook op andere punten tekort is geschoten, namelijk door: (i) het niet leveren van de afgesproken "Winkel-Signing"en (ii) het uit de lucht halen van het "Agfa-net". AgfaPhoto betwist dat [geïntimeerde] op grond van het huurkoopcontract recht zou hebben op Winkel-Signing en Agfa-net. Hoe dit verder ook zij, het hof vermag (zonder toelichting, die ontbreekt) niet in te zien hoe een eventuele tekortkoming van de huurverkoper van negatieve invloed zou kunnen zijn op de waardering van de prestatie die APF heeft geleverd. De nauwe verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst kan dat gevolg niet rechtvaardigen, aangezien de bedoelde samenhang alleen van belang is voor het antwoord op de vraag of het tekortschieten van APF onder de huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor de gebondenheid van [geïntimeerde] onder de financieringsovereenkomst. Het hof verwijst naar hetgeen hierna zal worden overwogen ten aanzien van de schadevergoeding.
41. Nu dit overigens niet althans onvoldoende is bestreden, kan de waarde van de prestatie van APF in de periode van december 2005 tot en met oktober 2006 gelijk gesteld worden aan de hoogte van de leasetermijnen. Het hof komt tot de conclusie dat voor verrekening wegens waardevergoeding in aanmerking komt de som van de niet betaalde leasetermijnen vanaf 27 december 2005 tot 30 oktober 2006, derhalve 10 termijnen van € 2.824,74 inclusief btw per maand: € 28.247,40. Per saldo is APF uit hoofde van ongedaanmaking aan [geïntimeerde] verschuldigd: € 50.845,32 minus € 28.247,40 = € 22.597,92 en is [geïntimeerde] gehouden tot afgifte van het minilab.
42. Wat betreft de periode gelegen na 30 oktober 2006 overweegt het hof als volgt. Vaststaat dat het minilab bij [geïntimeerde] is blijven staan en bij hem in gebruik geweest, hoewel de overeenkomst was ontbonden. APF beroept zich in dit verband op ongerechtvaardigde verrijking (akte van 8 april 2009, onder 12). [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij in die periode van het minilab geen optimaal gebruik heeft kunnen maken wegens de stopzetting van garantie en service, het niet nakomen van de afspraken over winkelsigning en het uit de lucht halen van het Agfanet. Wel heeft hij zich bereid verklaard een gebruiksvergoeding te betalen (akte van 3 juni 2009, onder 12).
43. Naar het oordeel van het hof dient bij de vraag of [geïntimeerde] in bedoelde periode ongerechtvaardigd is verrijkt door het zonder rechtsgrond kunnen beschikken over het minilab (anders dan hiervoor is aangenomen bij de begroting van de waardevergoeding) wel rekening te worden gehouden met de door [geïntimeerde] gestelde (en door APF deel betwiste) omstandigheden die afbreuk zouden doen aan het gebruik van de machine. Voorts kan de eventuele verrijking van [geïntimeerde] en de verarming van APF niet gelijk gesteld worden aan de hoogte van de overeengekomen leasetermijnen. Het gaat immers om de werkelijke verrijking en verarming. Het komt het hof voor dat een en ander zich leent ter nadere bespreking op een comparitie van partijen, waarvan het voornaamste doel zal zijn om tot een schikking te komen.
Ad VII: Is APF gehouden tot schadevergoeding?
44. De Hoge Raad heeft in het arrest van 20-01-2012, LJN BU3162 als volgt overwogen:
Het hof is ervan uitgegaan dat de nauwe verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst meebrengt dat AgfaPhoto Finance aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst. Dat gevolg kan daaraan niet worden verbonden, aangezien de bedoelde samenhang alleen van belang is voor het antwoord op de vraag of het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor de gebondenheid van [Foto X] c.s. jegens AgfaPhoto Finance onder de financieringsovereenkomst.
45. Ook in de onderhavige zaak is de aansprakelijkheid van APF voor de schade gebaseerd op de verbondenheid tussen beide overeenkomsten. Gelet op de genoemde uitspraak van de Hoge Raad gaat die grondslag niet op. Voor het overige is geen toereikende grondslag gesteld om APF aansprakelijk te kunnen achten voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van APN en de ontbinding van de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en APN.
46. Wel is APF gehouden de schade te vergoeden die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van het door APF gelegde beslag, nu is gebleken dat de vordering tot zekerheid waarvoor APF het beslag heeft gelegd niet toewijsbaar is. Ook dit onderwerp leent zich ter verdere bespreking voor een comparitie van partijen.
De tussentijdse slotsom
47. Het bestreden vonnis van 21 april 2010 kan niet in stand blijven voor zover de kantonrechter ervan uitgaat dat de schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden als gevolg van de tekortkomingen in de nakoming van de huurkoopovereenkomst door APF dient te worden vergoed. Het hof zal een comparitie gelasten teneinde te onderzoeken of het de zaak aan zich zal houden ter verdere afdoening dan wel de zaak zal terugverwijzen. De onderwerpen waarover nog moet worden beslist zijn de hoogte van de gebruiksvergoeding over de periode na 30 oktober 2006 en de hoogte van de schade als gevolg van het gelegde beslag. Als overwogen zal de comparitie met name worden benut om een minnelijke regeling te beproeven.
De beslissing
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
beveelt een verschijning van partijen - [geïntimeerde] in persoon, APF deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 7 augustus 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
verstaat dat de advocaat van APF uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 juli 2012 in bijzijn van de griffier.