Uitspraak
Arrest d.d. 3 juli 2012
Zaaknummer 200.080.803/01
(zaaknummer rechtbank: 98715/HA ZA 09-728)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante ],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
toevoeging,
advocaat: mr. F. van der Hoef, kantoorhoudende te Burgum,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. V.M.J. Both, kantoorhoudende te Heerenveen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 18 november 2009 en 27 oktober 2010 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 11 januari 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 27 oktober 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 25 januari 2011.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
'dat het het Gerechtshof moge behagen te vernietigen het vonnis op 27 oktober 2010 onder nummer 98715/HA ZA 09-728 door de Rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen, eventueel onder verbetering van gronden en het verstekvonnis gewezen door de Rechtbank Leeuwarden d.d. 8 juli 2009 onder zaak/rolnummer 97112/HA ZA 09-482 te bekrachtigen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties dit voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. '
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
'tot bekrachtiging - zonodig met verbetering en aanvulling van gronden - van het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, onder zaak/rolnummer 98715/HA ZA 09-728 op 27 oktober 2010 tussen partijen gewezen en tot veroordeling van appellante in de proceskosten in beide instanties, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het ten deze te wijzen arrest.'
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft twee als zodanig aangeduide grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De volgende voor de beoordeling van het hoger beroep relevante feiten zijn tussen partijen niet in geschil:
1.1. [bedrijf x] wordt bestuurd door [overleden echtgenoot van appellante]. Tot het overlijden op 10 januari 2008 van de echtgenoot van [appellante] ([mede aandeelhouder 1]) viel 50% van de aandelen in [bedrijf x] in de huwelijksgoederengemeenschap van [appellante] en [mede aandeelhouder 1] en werden de overige aandelen gehouden door [mede aandeelhouder 2] (12,5%) en [overleden echtgenoot van appellante] voornoemd (37,5%). Vanaf het overlijden van [mede aandeelhouder 1] bezit [appellante] 50% van de aandelen in [bedrijf x]
1.2. De statuten van [bedrijf x] luiden - voor zover hier van belang - als volgt:
Artikel 8.
1. Indien een houder van aandelen een of meer van deze aandelen wenst te vervreemden, onverschillig krachtens welke titel, is hij verplicht deze aandelen eerst te koop aan te bieden aan de overige aandeelhouders, andere dan de vennootschap. Iedere vrijelijke overdracht als bedoeld in artikel 195 lid 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is uitgesloten. Echter overdrachten zowel onder de levenden als krachtens erfrecht aan de bloedverwanten in de rechte lijn kunnen vrijelijk geschieden.
(…)
2. Een aandeelhouder, die één of meer aandelen als in het vorige lid bedoeld wil vervreemden, moet hiervan aan het bestuur kennis geven, welke kennisgeving als aanbod tot verkoop geldt.
3. Het bestuur moet binnen een week na de ontvangst van deze kennisgeving hiervan mededeling doen aan de overige aandeelhouders.
4. Aandeelhouders moeten binnen een maand na ontvangst van deze mededeling aan het bestuur, indien zij de aangeboden aandelen, hetzij alle, hetzij gedeeltelijk, wensen over te nemen, onder opgaaf door ieder hunner op welk aantal aangeboden aandelen zij reflecteren.
(…)
8. a. De prijs waartegen aandelen worden overgedragen, wordt in onderling overleg bepaald door de aanbieder en de gegadigde(n). Indien zij binnen een maand na ontvangst van de kennisgeving van de naam of namen van de gegadigde(n) niet tot overeenstemming komen wordt de prijs bepaald door één onafhankelijke deskundige, aan te wijzen door de aanbieder, één onafhankelijke deskundige aan te wijzen door de gegadigde(n), alsmede één onafhankelijke deskundige te benoemen door de twee aangewezenen.
Mocht een der partijen in gebreke blijven de deskundige aan te wijzen binnen een maand na de ontvangst van de in dit lid genoemde kennisgeving dan heeft de meest gerede partij het recht de benoeming van de ontbrekende deskundige te verzoeken aan de kantonrechter van het rechtsgebied waarbinnen de vennootschap statutair is gevestigd. Bestaat ook tussen de aldus benoemde deskundigen geen overeenstemming over de prijs dan stellen drie onafhankelijke deskundigen, te benoemen door bedoelde kantonrechter, op verzoek van de meest gerede partij de koers vast.
(…)
Artikel 9.
1. Aandelen van een aandeelhouder die overlijdt, onder curatele wordt gesteld, in staat van faillissement wordt verklaard of surséance van betaling verkrijgt en aandelen behorende tot enige gemeenschap welke ontbonden wordt moeten te koop worden aangeboden door de tot vervreemding bevoegde persoon of personen binnen een maand nadat het bedoelde rechtsfeit zich heeft voorgedaan. (…)
2. Op deze aanbieding en de verdere uitvoering daarvan zijn van toepassing, de desbetreffende bepalingen van artikel 8, met dien verstande dat intrekking van het aanbod in al de gevallen bedoeld in het onderhavige artikel niet mogelijk is. Indien niet alle ingevolge lid 1 en lid 5 van dit artikel aangeboden aandelen worden overgenomen, is de aanbieder gerechtigd alle aandelen te houden.
(…)
6. De verplichting tot aanbieding geldt niet bij overgang van aandelen door boedelmenging tengevolge van huwelijk in enige gemeenschap van goederen en bij overgang van aandelen op of toescheiding van aandelen aan de bloedverwanten in de rechte lijn van de aandeelhouder.
(…)
8. Degenen die tot aanbieding van een of meer aandelen zijn gehouden, dienen binnen twee maanden na het ontstaan van die verplichting -in het geval van overlijden van aandeelhouder na verloop van zes maanden- van hun aanbieding aan het bestuur kennis te geven. Bij gebreke daarvan zal het bestuur de tot aanbieding verplichte personen op de bepaling van de vorige zin bij aangetekende brief wijzen. Blijven zij dan in gebreke de aanbieding binnen vijftien dagen alsnog te doen, dan zal de vennootschap de aandelen namens de betreffende aandeelhouder(s) te koop aanbieden en indien van het aanbod volledig gebruik wordt gemaakt, de aandelen aan de koper(s), tegen gelijktijdige betaling van de koopprijs in eigendom overdragen; de vennootschap zal alsdan daartoe onherroepelijk zijn gemachtigd. Het bestuur zal, ingeval van overdracht van aandelen met toepassing van het in het vorige lid bepaalde, de opbrengst na aftrek van alle terzake optredende kosten uitkeren aan hem of hen, namens wie de aanbieding is geschied.
(…)
Artikel 30
In alle gevallen waarin de statuten of de wet niet voorzien, alsmede in elk geschil over de uitleg van de bepalingen deze statuten beslist de algemene vergadering van aandeelhouders. (…)
1.3. Vanaf 2001 zijn de aandelen in [bedrijf x] door [mede aandeelhouder 1] aangeboden aan de overige aandeelhouders, waarbij de vervreemding telkens geen doorgang kon vinden, aangezien er geen overeenstemming kon worden bereikt over de waardering van de aandelen. In dat kader heeft de (toenmalige) advocaat van [mede aandeelhouder 1] bij brief van 28 augustus 2007 aan het bestuur van [bedrijf x] laten weten:
"Mijn cliënt [mede aandeelhouder 1] - aandeelhouder/bestuurder [bedrijf x] - wenst al zijn aandelen in de [bedrijf x] te vervreemden. Volgens het in de statuten bepaalde moet het bestuur hiervan in kennis worden gesteld. (…) Voor wat betreft het vervolgtraject - de te volgen termijnen en te verrichten acties - verwijs ik naar de statuten genoegzaam bekend.
Een afschrift van deze kennisgeving wordt verstuurd aan [mede aandeelhouder 2] en [overleden echtgenoot van appellante]. (…)"
1.4. Op 12 oktober 2007 hebben de aandeelhouders van [bedrijf x] een 'procedure-overeenkomst' inzake de verkoop van aandelen in [bedrijf x] gesloten. Ingevolge deze overeenkomst dient de waarde van de aandelen in [bedrijf x] te worden vastgesteld door drie onafhankelijke door de rechtbank te benoemen deskundigen. In de procedureovereenkomst is het volgende bepaald:
De waarde van alle aandelen [bedrijf x] dient te worden vastgesteld, omdat 100% van de aandelen van de genoemde onderneming is aangeboden. Bij de verkoop worden zoveel als mogelijk door het externe bureau jegens de potentiële kopers de volgende additionele voorwaarden bedongen:
- de achtergestelde lening van € 284.000,- (waarvan 50% ten behoeve van [mede aandeelhouder 1]) zal worden voldaan onder verrekening van de RC-vordering op de aandeelhouders (€ 110.000,-) waarvan ongeveer € 55.000,- ten laste van [mede aandeelhouder 1] volgens balans van 31 december 2006);
- de bestaande pensioenvoorziening (€ 403.000,-) wordt afgestort naar een verzekeringsmaatschappij, doch bij voorkeur naar een pensioenvennootschap, eigendom van de aandeelhouders;
- partijen spannen zich in voor het ontslag van alle (oude) aandeelhouders uit de hoofdelijkheid jegens de bank.
Gelet op de lopende ontwikkeling van de onderneming en de vragen van haar belangrijkste afnemer, is het voor de commissaris en de directie van essentieel belang dat wordt besloten onderstaande procedure uit te voeren en niet afgeweken wordt van hieronder vermelde procedure en/of personen.
De te volgen procedure
Vanwege het spoedeisende karakter en ter voorkoming van elke vorm van belangenverstrengeling zal de commissaris, de heer [de commissaris], zich wenden tot de Rechtbank Leeuwarden met het verzoek drie onafhankelijke deskundigen aan te wijzen. Deze zullen op hun beurt de waarde van de aandelen [bedrijf x] bepalen. Daarbij geldt de uitgangspositie dat de onderneming [bedrijf x] en haar onderliggende bedrijven te laten voortbestaan en de werkgelegenheid zo veel mogelijk te handhaven.
De door de deskundigen vastgestelde waarde per aandeel is bindend en er geldt tevens een aanbiedingsplicht van de aandelen voor de aandeelhouders.
Om familieleden onderling geen voordeel te laten genieten van het tijdstip van aanbieding van hun aandelen, wordt elke aandeelhouder verplicht al zijn of haar aandelen te leveren tegen de vastgestelde prijs, zoals hierna is bepaald.
(…)
Ieder bod op de aandelen zal worden voorgelegd aan de drie deskundigen. Deze deskundigen beoordelen of er redenen zijn dat het bod (eventueel) afwijkend is (vanwege feiten en omstandigheden van de markt na de peildatum van de waardering van de aandelen door de drie deskundigen) van de eerdere waardering vaan de aandelen. Dit advies is bindend voor de aandeelhouders.
Aan de rechtbank Leeuwarden is vervolgens verzocht om drie deskundigen te benoemen teneinde de waardevaststelling te verrichten. Op 30 november 2007 zijn drie deskundigen benoemd. De deskundigen zijn niet tot een waardevaststelling gekomen.
1.5. Bij faxbericht van 29 juli 2008 heeft de raadsman van [overleden echtgenoot van appellante] en [mede aandeelhouder 2] aan de raadsman van [appellante] voorgesteld om de opdracht aan de deskundigen te beëindigen, gelet op de door dezen vastgestelde onmogelijkheid om tot waardering van de aandelen te komen. Bij faxbericht van 4 augustus 2008 heeft de raadsman van [appellante] laten weten dat zijn cliënte zich niet in dit voorstel kan vinden.
1.6. [overleden echtgenoot van appellante], in haar hoedanigheid van bestuurder van [bedrijf x], heeft bij aangetekende brief van 4 augustus 2008 aan [appellante] medegedeeld:
"De statuten van [bedrijf x] bepalen, dat in geval van overlijden van een aandeelhouder op diens erfgenamen de verplichting rust om het bestuur ervan in kennis te stellen, dat de aandelen, die door de overleden aandeelhouder gehouden worden, te koop aangeboden zijn aan de aandeelhouders. Deze kennisgeving hebben wij van u tot op heden nog niet mogen ontvangen, wat maakt dat wij gehouden zijn u op de verplichting te wijzen de aandelen te koop aan te bieden aan de overige aandeelhouders en ons daarvan binnen 15 dagen na 10 augustus 2008 in kennis te stellen. Voor alle duidelijkheid wijzen wij u erop, dat mocht u hiermee in gebreke blijven, de vennootschap de aandelen van wijlen [mede aandeelhouder 1] aan de andere aandeelhouders te koop zal aanbieden, een en ander conform artikel 9 van de statuten, waarnaar wij u voor zover nodig wel mogen verwijzen."
1.7. Bij brief van 25 augustus 2008 heeft mr. Van Kammen namens [appellante] medegedeeld dat zij niet voornemens is de aandelen aan te bieden.
1.8. De bestuurder van [bedrijf x] heeft door Accon AVM een rapport laten opstellen ter vaststelling van de waarde van de aandelen in [bedrijf x] Accon AVM heeft deze waarde vastgesteld op € 316.148,-. De waarde van de aandelen van de door [appellante] gehouden aandelen (50%) bedraagt op basis van die berekening € 158.074,-.
1.9. Bij brief van 3 oktober 2008 heeft de bestuurder van [bedrijf x] de door [appellante] gehouden aandelen namens haar te koop aangeboden aan de andere aandeelhouders, [overleden echtgenoot van appellante] en [mede aandeelhouder 2]. In reactie hierop heeft [overleden echtgenoot van appellante] bij brief van 6 oktober 2008 laten weten de namens [appellante] door de vennootschap te koop aangeboden aandelen te accepteren tegen genoemd bedrag van € 158.074,-. Bij brief van 7 oktober 2008 heeft [mede aandeelhouder 2] laten weten dat hij niet van plan is de namens [appellante] te koop aangeboden aandelen te kopen.
1.10. [bedrijf x], [overleden echtgenoot van appellante] en [mede aandeelhouder 2] werden bijgestaan door de advocaten mrs. R.H. Hulshof en S. Veenstra, destijds werkzaam bij Nord Notarissen & Advocaten te Leeuwarden. [geïntimeerde] was hier als notaris werkzaam.
1.11. Bij mail van 9 oktober 2008 om 17.06 uur heeft [geïntimeerde] onder andere het volgende geschreven aan mr. Van Kammen, de voormalige raadsman van [appellante]:
'De directie van bovengenoemde vennootschap heeft mij verzocht de levering van de 24 aandelen in het kapitaal van de vennootschap, welke thans in bezit zijn van uw cliënte (…) op korte termijn te effectueren. (…) Aangezien mevrouw [appellante] partij is bij de akte, in welke akte zij krachtens onherroepelijke bij statuten verleende machtiging wordt vertegenwoordigd, rust op mij de plicht haar te informeren. Ik doe dat via u (…).'
1.12. Bij akte van cessie van 9 oktober 2008 heeft [bedrijf x] tegen nominale waarde aan [overleden echtgenoot van appellante] overgedragen "de bestaande vordering op [appellante] uit de rekening-courantverhouding tussen [appellante] en [bedrijf x] Beheer", welke rekening-courantverhouding volgens de akte van cessie per 30 september 2008 € 60.356,- bedraagt. Van deze cessie is aan [appellante] bij brief van 10 oktober 2008 mededeling gedaan.
1.13. Op 10 oktober 2008 om 09.28 uur heeft mr. Hulshof per e-mail onder meer het volgende aan [geïntimeerde] geschreven.
'In onze optiek zou de eindafrekening aan mevrouw E. de [appellante] er als volgt uit kunnen zien:
'koopprijs aandelen € 158.074,00
gecedeerde vordering aan [overleden echtgenoot van appellante] € 60.356,00
kosten Nord € 8.000,00
kosten accountant € 2.750,00 -
Resteert € 86.968,00'
1.14. Bij afwezigheid van mr. Van Kammen heeft zijn kantoorgenoot mr. M.R. van der Pol (hierna te noemen: Van der Pol) per e-mail van 10 oktober 2008 om 12.33 uur [geïntimeerde] als volgt bericht:
'Cliënte (…) protesteert met klem tegen de voorgenomen aandelentransactie en zal maandag a.s. een kort geding entameren om de voorgenomen levering te frustreren. (…) Een van de motiveringen van [overleden echtgenoot van appellante] is dat:
- er een procedure overeenkomst is (…)
- mevrouw [appellante] ontkent dat er een verplichting tot aanbieding bestaat.'
1.15. [geïntimeerde] heeft bij e-mail van 10 oktober 2008 om 13.15 uur als volgt gereageerd:
'Ik heb onderstaand e-mailbericht op zijn merites beoordeeld, een en ander in het licht van de strikte regeling van verplichte te koop aanbieding in de statuten (…) en meen te moeten concluderen dat voor mij als notaris thans nog de enige blokkering op de beoogde aandelenoverdracht zou kunnen liggen in het voor verkoper in moeten staan voor de ontvangst van de koopprijs op een van mijn kwaliteitsrekeningen. Ook die laatste blokkering speelt niet meer, omdat ik inmiddels heb vastgesteld dat het verschuldigde bedrag op mijn rekening is binnengekomen. Indien de vennootschap mij derhalve verzoekt onverwijld de akte te passeren, kan en mag ik mijn dienst niet weigeren!'
1.16. [appellante] heeft nog op 10 oktober 2008 een kort geding tegen [overleden echtgenoot van appellante] en [bedrijf x] geëntameerd, strekkende tot - kort gezegd - een verbod om een leveringshandeling te verrichten met betrekking tot de aandelen van [appellante] in [bedrijf x], waarbij gedagvaard is tegen de zitting van de voorzieningenrechter van diezelfde dag te 16:00 uur.
1.17. Op 10 oktober 2008 om 15.00 uur zijn de aandelen van [appellante] ten overstaan van [geïntimeerde] notarieel geleverd aan [overleden echtgenoot van appellante] voor een bedrag van € 158.074,00. Bij deze aandelentransactie is [bedrijf x] in de persoon van bestuurder [overleden echtgenoot van appellante] ingevolge de statuten als onherroepelijk gemachtigde van [appellante] opgetreden. In de akte levering aandelen staat onder andere het volgende opgenomen:
'De koopsom bedraagt € 158.074,00. Koper heeft voormelde koopprijs voldaan door storting op een bijzondere rekening (…).'
[geïntimeerde] heeft niet de volledige koopsom op zijn bijzondere rekening gestort gekregen, maar slechts een bedrag van € 86.968,00.
1.18. Bij vonnis van 10 oktober 2008 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden het door [appellante] gevorderde verbod bij gebrek aan belang afgewezen vanwege het feit dat de notariële akte van levering reeds was gepasseerd.
1.19. Mr. Veenstra heeft mr. Van Kammen bij fax van 28 oktober 2008 onder andere het volgende geschreven:
'Mijn cliënte ([overleden echtgenoot van appellante], hof) heeft de vordering van de vennootschap op uw cliënte ([appellante], hof) op basis van de rekening-courantverhouding tussen de vennootschap en uw cliënte (…) per 9 oktober 2008 overgedragen gekregen, waardoor mijn cliënte nu een vordering op uw cliënte heeft van € 60.463,19. Uw cliënte heeft voorts een vordering op mijn cliënte op grond van de (ver)koop van de aandelen die door uw cliënte werden gehouden en de aansluitende levering aan mijn cliënte per 10 oktober 2008. De koopsom van de aandelen bedraagt € 158.074,00. Op grond van het bepaalde in (…) de statuten (…) dient het bestuur evenwel de kosten die gepaard zijn gegaan met de aanbieding en levering (…) in mindering te brengen op de koopprijs. (…) Per saldo resteert een bedrag van € 86.783,12. (…) Het bestuur (…) zal de notaris verzoeken het bedrag (…) te doen overmaken naar een door u te noemen bankrekening(nummer).'
1.20. [geïntimeerde] heeft vervolgens een bedrag van EUR 86.783,12 aan [appellante] overgemaakt.
1.21. [appellante] heeft bij de Kamer van Toezicht over notarissen en kandidaat-notarissen te Leeuwarden (hierna: de Kamer van Toezicht) een klacht ingediend tegen [geïntimeerde]. De Kamer van Toezicht heeft die klacht bij beslissing van 18 mei 2009 gegrond verklaard en [geïntimeerde] geschorst voor de duur van twee maanden. Bij beslissing van 1 maart 2011 van het hof Amsterdam is de beslissing van de Kamer van Toezicht bekrachtigd met uitzondering van de opgelegde maatregel en is aan [geïntimeerde] de maatregel opgelegd van schorsing voor de duur van twee weken.
1.22. Tussen [appellante] als eiseres en [bedrijf x], [mede aandeelhouder 2] en [overleden echtgenoot van appellante] als gedaagden is een procedure aanhangig onder zaak-/rolnummer 92663 HA ZA 08-893 ter zake van onder meer de onderhavige aandelenoverdracht. Bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 2 maart 2011 is, voor zover van belang, voor recht verklaard dat [overleden echtgenoot van appellante] en [bedrijf x] jegens [appellante] onrechtmatig hebben gehandeld ter zake de notariële levering van de aandelen van [appellante] in [bedrijf x] Beheer aan [overleden echtgenoot van appellante] en zijn [overleden echtgenoot van appellante] en [bedrijf x] veroordeeld om aan [appellante] de schade te vergoeden die zij door deze onrechtmatige daad heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [appellante] vordert betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 71.106,-- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 10 oktober 2008. Dat bedrag is het verschil tussen de koopprijs voor het door [appellante] aan [overleden echtgenoot van appellante] verkochte aandelenkapitaal (50%) in [bedrijf x] (hierna: de vennootschap) (€ 158.074,--) en het na de levering door haar ontvangen deel van die koopprijs (€ 86.968,--). Primair berust deze vordering op de grondslag dat de vennootschap - die stelt als onherroepelijk gemachtigde van [appellante] als verkoper te zijn opgetreden - aan [geïntimeerde], in zijn hoedanigheid van notaris, opdracht heeft gegeven om de koopsom rechtstreeks aan [appellante] te voldoen. Anders dan in de leveringsakte is vermeld heeft [geïntimeerde] genoegen genomen met een deel van de koopsom, te weten € 86.968,--. Subsidiair berust de vordering op de grondslag van onrechtmatig handelen dan wel een toerekenbaar tekort schieten door [geïntimeerde] als notaris, als gevolg waarvan [appellante] een schade heeft geleden ter grootte van het onbetaald gebleven deel van de koopprijs, € 71.106,--.
3. Nadat de rechtbank bij vonnis van 8 juli 2009 de vordering bij verstek had toegewezen, is [geïntimeerde] daarvan bij exploot van 6 augustus 2009 in verzet gekomen en heeft hij gevorderd te worden ontheven van de tegen hem uitgesproken veroordeling. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank het verstekvonnis vernietigd en, opnieuw recht doende, de vordering van [appellante] afgewezen.
De beoordeling
4. In hoger beroep gaat het nog om de subsidiaire grondslag van de vordering tegen [geïntimeerde], omdat het hof uit het gestelde in de memorie van grieven (inleiding, p.2 alinea 4 en p. 3 alinea 4 in samenhang met grief I en II) afleidt dat niet wordt opgekomen tegen de afwijzing van de primaire grondslag van de vordering (rov. 4.6. van het bestreden vonnis). Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten stellen de grieven de vraag aan de orde of [geïntimeerde] als notaris jegens [appellante] als partij bij de akte van 10 oktober 2008 onrechtmatig heeft gehandeld en, in het verlengde daarvan, of [appellante] als gevolg daarvan schade heeft geleden. De onrechtmatigheid grondt [appellante] in de eerste plaats daarop (memorie van grieven p. 2 alinea 4) dat de leveringsakte in strijd met de waarheid vermeldt dat de volledige koopsom is ontvangen, omdat [geïntimeerde] in werkelijkheid slechts een bedrag van € 86.968,-- heeft ontvangen.
5. In zijn algemeenheid rust op de bij een akte instrumenterende notaris een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen vertrouwen op de rechtsgeldigheid van de in de authentieke akte vervatte rechtshandeling. Aangenomen moet worden dat onder die zwaarwegende zorgplicht ook de plicht van de notaris valt te onderzoeken of de akte onjuistheden bevat. Dat geldt ook voor de in de akte vermelde betaling van de koopprijs door de koper door storting op een bijzondere rekening. Het staat vast dat de door [geïntimeerde] verleden akte een onjuistheid bevat, omdat daarin is vermeld dat de koper ‘voormelde koopprijs’ (€ 158.074,--) heeft voldaan door storting op een bijzondere rekening, terwijl in werkelijkheid slechts een bedrag van € 86.968,-- op die rekening was gestort. [geïntimeerde] had, zo hij die onjuistheid wel zou hebben geconstateerd, deze in ieder geval dienen te melden aan [appellante], dan wel zijn medewerking aan het passeren van de akte dienen te onthouden. In zoverre heeft [geïntimeerde] tegenover [appellante] niet de zorg van een redelijk handelende en redelijk bekwame notaris in acht genomen.
6. Blijkens de (inleidende opmerkingen in de) memorie van grieven verwijt [appellante] [geïntimeerde] daarnaast dat hij geen enkel onderzoek heeft gedaan naar de ‘juistheid van de verrekening voor een totaalbedrag van € 71.106,00’. Daarbij doelt zij kennelijk op de onder 1.13. genoemde e-mail van mr. Hulshof aan [geïntimeerde] van 10 oktober 2008, waarin is voorgesteld met de koopprijs te verrekenen (a) de aan [overleden echtgenoot van appellante] gecedeerde vordering uit hoofde van rekening-courant ad € 60.356,-- , (b) de kosten van Nord Advocaten & Notarissen ad € 8.000,-- en (c) de kosten accountant ad € 2.750,-- , zodat resteert het door [geïntimeerde] op 10 oktober 2008 van de koper daadwerkelijk ontvangen bedrag van € 86.968,--. Dat roept de vraag op in hoeverre de notaris in dit geval mocht uitgaan van de juistheid en/of volledigheid van inlichtingen die hem door zijn cliënte, de vennootschap dan wel door [overleden echtgenoot van appellante], zijn verstrekt.
7. Het hof neemt tot uitgangspunt dat een notaris, mede gelet op de voor hem kenbare belangen van de bij de akte betrokken partijen en eventuele derden, enerzijds niet zonder meer voor juist zal mogen aannemen wat hem door zijn cliënten wordt voorgehouden, terwijl hij anderzijds wel mag afgaan op mededelingen waarvan hij – gelet op de omstandigheden van het geval – geen aanleiding heeft aan de juistheid daarvan te twijfelen. De notaris die twijfelt aan de juistheid en/of de onvolledigheid van de verstrekte inlichtingen moet (nadere) actie ondernemen, bijvoorbeeld door zijn cliënten te wijzen op de noodzaak dat de verstrekte gegevens (in het licht van het met de akte beoogde rechtsgevolg) correct zijn.
8. Weliswaar heeft [appellante] geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde] op 10 oktober 2008 de juistheid van de door mr. Hulshof voorgestelde verrekeningen behoorde te betwijfelen, maar in het verlengde van het onder 6. genoemde verwijt leest het hof in de memorie van grieven p. 3/6 alinea’s 3 en 4 onder verwijzing naar de beslissing van het hof Amsterdam van 1 maart 2006 het verwijt aan [geïntimeerde] dat van hem verwacht had mogen worden dat hij tijdig voor het passeren van de leveringsakte aan [appellante] melding had gemaakt van het feit dat mr. Hulshof de in zijn e-mail van 10 oktober 2008 opgegeven bedragen met de koopprijs wenste te verrekenen. Aangenomen moet worden dat, indien [geïntimeerde] dat zou hebben gedaan, [appellante] hem zou hebben verteld dat zij de juistheid van deze tegenvorderingen betwist, in welk geval bij [geïntimeerde] twijfel over de juistheid van die verrekening zou zijn ontstaan hetgeen hem ten minste ertoe zou hebben moeten nopen van zijn cliënte nadere informatie te verlangen omtrent de juistheid van deze tegenvorderingen. [geïntimeerde] heeft echter nagelaten [appellante] tijdig te informeren omtrent de door mr. Hulshof voorgestelde verrekeningen met de koopprijs en heeft als gevolg daarvan geen aanleiding gezien te twijfelen aan de juistheid van de voorgestelde verrekening. Gelet op het voorgaande verbindt het hof aan het feit dat [geïntimeerde] heeft nagelaten [appellante] tijdig te informeren de gevolgtrekking dat hij ook in zoverre jegens [appellante] niet de zorg heeft betracht die van een redelijk handelende en redelijk bekwame notaris verwacht mocht worden.
9. Daarmee ziet het hof zich gesteld voor de vraag of [appellante] als gevolg van de onder rov. 5 en rov. 8 vastgestelde beroepsfouten van [geïntimeerde] een schade ter grootte van het restant van de koopprijs, te weten € 71.106,-- heeft geleden.
10. Naar het oordeel van het hof kan zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - niet zonder meer ervan worden uitgegaan dat tot aan het gevorderde bedrag schade is geleden als het gevolg van de beroepsfouten van [geïntimeerde]. Immers, ook als [geïntimeerde] in de leveringsakte naar waarheid zou hebben vermeld dat hij na verrekening door de koper een bedrag van € 86.968,-- ter zake van de koopprijs had ontvangen en hij [appellante] voorafgaand het transport zou hebben gemeld dat de koper een bedrag van € 70.106,-- met de koopsom wilde verrekenen, dan volgt daaruit op zichzelf nog niet dat de koper de volledige koopsom zou hebben betaald.
11. Hoewel [appellante] dus niet heeft onderbouwd dat haar schade als gevolg van de aan [geïntimeerde] verweten beroepsfouten zonder meer gelijk staat aan het verschil tussen de koopsom en het door [geïntimeerde] aan haar doorbetaalde bedrag, is de mogelijkheid dat schade is geleden ter grootte van (een deel van) dit bedrag op grond van de gestelde feiten aannemelijk, namelijk indien en voor zover de beroepsfouten van [geïntimeerde] tot gevolg hebben dat een mogelijk ten onrechte met de koopsom verrekend bedrag niet (volledig) en/of niet zonder extra kosten op de kopende partij kan worden verhaald. Gelet op die mogelijkheid zal het hof de vordering in die zin toewijzen dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Slotsom en kosten
12. Het voorgaande voert tot de conclusie dat de vordering tegen [geïntimeerde] op de subsidiaire grondslag kan worden toegewezen, zodat het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd, en [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
De beslissing
Het gerechtshof
vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 27 oktober 2010 en opnieuw recht doende,
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg begroot op € 1.650,97 voor verschotten en op € 904,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, en aan de zijde van [appellante] in hoger beroep begroot op € 284,00 voor verschotten en op
€ 894,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt tarief II),
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af hetgeen anders of meer is gevorderd.
Aldus gewezen mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 juli 2012 in bijzijn van de griffier.