Uitspraak
Arrest d.d. 1 mei 2012
Zaaknummer 107.001.759/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging,
advocaat: mr. H.A. van Beilen, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Aegon Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te 's Gravenhage,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Aegon,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 24 mei 2011 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Na het genoemde tussenarrest heeft [appellant] een memorie van grieven genomen. Daarop is door Aegon gereageerd met een 'memorie van antwoord, tevens (voorwaardelijk) memorie van grieven (inc.)'. Nadat [appellant] vervolgens een incidentele memorie van antwoord heeft genomen, hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
De feiten
1. In dit hoger beroep is niet gebleken van bezwaren tegen de feiten die de rechtbank in het bestreden vonnis van 3 januari 2007 heeft vastgesteld. Het hof zal daarom ook van die feiten uitgaan. Het volgende staat vast.
1.1. [appellant] is eigenaar van een bedrijfsloods aan de [adres] te [plaats], die hij medio mei 2002 via haar assurantietussenpersoon Friesland Bank Assurantiën B.V. te Leeuwarden - hierna: FBA - bij Aegon heeft verzekerd voor schade ten gevolge van brand. Artikel 8.3 van de polisvoorwaarden bepaalt dat elk recht op schadevergoeding vervalt indien de verzekerde bij schade opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt.
1.2. Op 15 maart 2004 heeft brand gewoed in de bedrijfsloods, als gevolg waarvan deze geheel verloren is gegaan. [appellant] heeft daarna via FBA aan Aegon laten weten dat hij tot herbouw van de bedrijfsloods zal overgaan.
1.3. Aegon heeft een bedrag van € 81.247,00 (een bedrag van € 64.216,00 ter zake van herbouwkosten, alsmede een bedrag van € 17.031,00 ter zake van opruimkosten en dergelijke) aan [appellant] vergoed, vooruitlopend op de volledige afwikkeling van de schade.
1.4. Bij faxbericht van 10 mei 2004 heeft [appellant] onder meer het volgende aan de heer [X] van FBA meegedeeld:
(...) en op 19 april is er begonnen met de herbouw van de bedrijfsloods. (gereed ± 17 mei 2004). (...)
Nu is het volgende aan de hand “Onze centen raken/zijn op”. er is door ons al meerdere malen gebeld maar er gebeurd vanaf jullie kant helemaal niks.
Wij verzoeken u met klem deze week het schadebedrag over te maken op ING rek.nr. (...)
1.5. Bij faxbericht van 13 mei 2004 heeft [appellant] aan de heer [X] van FBA het volgende bericht:
Hierbij de facturen die door ons inmiddels overgemaakt zijn. Wij hopen op een spoedige overboeking op reknr. 66.88.64.362. P.s. wij staan inmiddels 1 ton in het rood. (bedankt).
1.6. Bij dit faxbericht was een aantal facturen gevoegd, waaronder een factuur van [Bouwbedrijf Y] (verder [Bouwbedrijf Y] te noemen) ter hoogte van € 146.000,00 exclusief BTW.
1.7. Bij brief van 18 mei 2004 heeft FBA onder meer het volgende aan Aegon meegedeeld:
Met betrekking tot bovengenoemd schadegeval sturen wij u bijgaand de herstelnota's. Wij verzoeken u voor verdere afhandeling zorg te dragen en zien uw uitkering tegemoet. (...)
1.8. Bij deze brief was het hiervoor genoemde faxbericht van [appellant] van 13 mei 2004 gevoegd, alsmede de daarbij behorende facturen.
1.9. In opdracht van Aegon heeft Hettema + Disselkoen een “herbouwcontrole brandschade opstal” laten uitvoeren. Bij brief van 6 juli 2004 heeft Hettema + Disselkoen onder meer het volgende aan Aegon gerapporteerd.
Inzake bovenvermelde schade ontvingen wij van opdrachtgevers het verzoek om een herbouwcontrole uit te voeren. Dit naar aanleiding van een factuur van [Bouwbedrijf Y], die is ingediend bij opdrachtgevers. Wij bezochten de schadelocatie op vrijdag 2 juli 2004. Tijdens onze inspectie konden wij waarnemen dat de volgende zaken zijn uitgevoerd:
(...)
De stand van het werk hebben wij vastgesteld op EUR 47.166,00, exclusief BTW. (...) Naar wij vernamen van het Bouw- en Aannemingsbedrijf is het sturen van de factuur van EUR 146.000,00, exclusief BTW, op verzoek van verzekerde gebeurd. Verzekerde zou hebben aangegeven dat opdrachtgevers hierom hadden verzocht.
1.10. Bij brief van 29 juli 2004 heeft [appellant] de heer [Z] van FBA - onder overlegging van correspondentie met [Bouwbedrijf Y] - meegedeeld dat de aannemingsovereenkomst met [Bouwbedrijf Y] is ontbonden en dat hij, [appellant], de loods in eigen beheer zal afbouwen.
1.11. Bij brief van 14 september 2004 heeft [appellant] de heer [Z] van FBA onder meer het volgende geschreven.
Hierbij delen wij u mede dat onze loods “bijna” geheel is herbouwd en de rekeningen van de leveranciers stapelen zich op. (...) Wij verzoeken u vriendelijk het restant van het schadebedrag € 96.324,00 over te maken op ons rekeningnummer. Zodat we een punt achter dit drama kunnen zetten.
1.12. Bij brief van 1 november 2004 heeft [appellant] aan de heer [Z] van FBA het volgende meegedeeld.
Ingesloten diverse foto’s inzake loods [adres], [plaats] + rekening [Q] (nog niet in jullie bezit). Hopende u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben en zien een spoedige afhandeling tegemoet.
1.13. Bij brief van 9 november 2004 heeft [appellant] onder meer het volgende aan de heer [B] van Aegon meegedeeld.
Hierbij doen wij u toekomen de foto’s inzake de herbouw van onze Loods [adres] te [plaats]. Zoals u kunt zien is de loods weer in zijn geheel herbouwd (op de deuren na). In het begin liep de bouw stagnatie op omdat [Bouwbedrijf Y] zijn verplichting aan ons en zijn leveranciers niet na kon komen. Wij hebben aan hem alleen het 1e termijn betaald (spanten). (...)
1.14. Aegon heeft een tweede “herbouwcontrole brandschade opstal” laten uitvoeren door Hettema + Disselkoen. In de door laatstgenoemde op 3 januari 2005 opgestelde rapportage is onder meer het volgende vermeld.
(...)
Middels een schrijven van uw schadebehandelaar, de heer [C] d.d. 12 oktober 2004, werden wij verzocht een aanvullende controle te doen van de vorderingen van de herbouw en de facturering hieromtrent omdat opdrachtgevers het bericht zou hebben bereikt dat de herbouw volledig zou zijn voltooid. Hierop zijn wij op 20 oktober ter plaatse gegaan om op de schadelocatie te controleren of de herbouw inmiddels was voltooid. Dit bleek echter nog steeds niet het geval. De overheaddeuren, ramen, binnenwanden en de afwerking van de
Kantine en de oorspronkelijk aanwezige entresol vloer waren nog niet geplaatst.
(...)
Het door verzekerde overgelegde urenoverzicht van inzet van eigen personeel is niet aannemelijk. Wij hebben reeds in eerdere berichten aan opdrachtgevers kenbaar gemaakt dat het totale aantal arbeidsuren, dat door ons is gecalculeerd, door het overzicht van verzekerde al wordt overschreden, terwijl een groot deel van de werkzaamheden, getuige door verzekerde overgelegde facturen, uiteindelijk wel door derden is uitgevoerd. Verzekerde heeft bovendien nooit duidelijk kunnen maken waaraan de door hem opgegeven uren feitelijk zijn besteed. (...)
CONCLUSIES
(...)
- Slechts één factuur van [Bouwbedrijf Y] te [plaats] had betrekking op daadwerkelijk uitgevoerde werkzaamheden. Het betrof de factuur ad EUR 16.100,00 exclusief BTW die eerder is besproken. De heer [Y] verklaarde alle eerdere opgemaakte facturen uitsluitend te hebben gemaakt op verzoek van de heer [appellant] van [A Bestratingen] ter verkrijging van een onrechtmatige schadeuitkering van verzekeraars. De facturen zijn uiteindelijk in het geheel niet bij [Y] geboekt. [Y] heeft hieromtrent een door ons opgestelde schriftelijke verklaring getekend die wij bij dit rapport voegen.
- Vier facturen, opgemaakt door bouwbedrijf [Q], hadden alle vier aantoonbaar betrekking op verbouwingswerkzaamheden aan de woning van de heer [appellant] van [A Bestratingen]. Eén van de directieleden, die wij bij bouwbedrijf [Q] hieromtrent hebben gesproken, verklaarde niet op de hoogte te zijn van het feit dat de betreffende facturen op verzoek van de heer [appellant] door iemand van de financiële administratie te name zijn gesteld van [A Bestratingen] met als beschrijving “betreft aanpassen van uw loods”. Bij dit rapport voegen wij een kopie van de aannemingsovereenkomst en een werkbeschrijving tussen [Q] en de heer [appellant] voor wat betreft de verbouwing van zijn woning. Hieruit blijkt ook dat de verbouwing uitsluitend een privé karakter heeft.
(...)
1.15. In een door Hettema + Disselkoen opgestelde en door [Y] en [R] van [Bouwbedrijf Y] te [plaats] ondertekende verklaring van 23 december 2004, is onder meer het volgende vermeld.
(...)
Op 3 mei 2004 zonden wij de heer [appellant] op zijn verzoek een factuur met ons nummer [nummer] ter grootte van de totale aanneemsom van Eur. 146,000,00 excl. BTW. Er waren toen evenwel nog niet of nauwelijks werkzaamheden uitgevoerd. Deze factuur was derhalve niet reëel en is komen te vervallen. Nadat de staalconstructie en de houten dakgordingen door ons bedrijf waren geleverd en geplaatst op het schadeadres, hebben wij geen vervolgopdracht gekregen voor het overeengekomen leveren en plaatsen van de stalen damwandprofiel platen, hoewel we deze wel reeds hadden besteld en op onze werf hadden liggen. Door onenigheid tussen ons bedrijf en [appellant] ontvingen wij geen vervolgopdracht meer van [appellant]. (...) Uiteindelijk hebben wij 1 factuur opgemaakt met nummer 1740 d.d. 16 juni 2004 ter grootte van Eur. 16.100,00 excl. BTW. (...) Wij waren ons niet bewust van het feit dat onze facturen door [appellant] werden gebruikt om hiermee schadeuitkeringen te verkrijgen van de bij de schadeafwikkeling betrokken opstalverzekeraar, terwijl hij hierop geen recht had.
1.16. In een door Hettema + Disselkoen opgestelde en door [S] van Bouwbedrijf [Q] ondertekende verklaring van 23 december 2004 is onder meer het volgende vermeld:
(...)
Wel hebben wij vier facturen gezonden aan [A Bestratingen] met de volgende kenmerken:
Factuurnummer(...) Eur. 1.500,00 le termijn woning [plaats]
Factuurnummer (...) Eur. 5.000,00 2e termijn loods
Factuurnummer (...) Eur. 15.000,00 3e termijn loods
Factuurnummer (...) Eur. 10.000,00 4e termijn loods
Uit onze administratie blijkt echter dat deze kosten betrekking hadden op een verbouwing bij de heer [appellant] op het adres [adres 2] te [plaats], welke werkzaamheden niets te maken hadden met de herbouw van de bedrijfshal op het schadeadres. Iemand van onze administratie heeft dit op eigen verantwoordelijkheid uitgevoerd op verzoek van de heer [appellant], niet wetende dat hij deze facturen zou gebruiken om een onrechtmatige uitkering te verkrijgen van de bij de afwikkeling van de schade betrokken opstalverzekeraar.
1.17. Bij brief van 24 januari 2005 hebben Hettema + Disselkoen onder meer het volgende aan Aegon medegedeeld.
Meerdere malen is door verzekerde mondeling, dan wel schriftelijk met overlegging van diverse (fictieve) facturen aangegeven dat de herbouw voltooid zou zijn. Hiertoe verwijzen wij onder andere naar de aan ons gerichte brieven van uw heer [C] d.d. 22 juni 2004 en 12 oktober 2004. Op 9 november 2004 heeft verzekerde aan de heer [C] een brief gezonden waarin hij wederom mede deelt dat de loods (op de deuren na) geheel herbouwd was. (...)
Verzekerde is met een begeleidend schrijven d.d. 29 maart 2004 door bouwbedrijf [Q] destijds in het bezit gesteld van de open begroting van de herbouw van de betreffende loods. (...) Deze open begroting vormde de basis voor de schadevaststelling en is door ons, met medeweten van de heer [appellant], uitgebreid besproken met de heer [D] van bouwbedrijf [Q]. In deze open begroting werd gesproken over een totaal van 764 werkuren, welk aantal door ons uiteindelijk is gecorrigeerd tot 734,5 werkuren. (...)
De heer [Y] van het gelijknamige bouwbedrijf ontkent ten stelligste dat hij [appellant] zou hebben geadviseerd om een factuur op te stellen voor het totale schadebedrag om ineens een uitkering ter grootte van dit bedrag te kunnen ontvangen. Tijdens het onderhoud dat de heer [Y] met [appellant] omtrent de opmaak van deze factuur had, was een medewerker van [Y] aanwezig die de inhoud van het gesprek kan bevestigen. [appellant] heeft zelf aan [Y] verzocht een factuur op te maken ter grootte van EUR 146.000,00 voor de totale bouwsom. Zoals u bekend heeft [Y] uiteindelijk alleen de staalconstructie en de dakgordingen geleverd. (...)
Getuige de aannemingsovereenkomst met betrekking tot de verbouwing aan de woning van de heer [appellant] is geenszins sprake van enig zakelijk gebruik van de te verbouwen ruimte. Dit vormde dan ook niet de aanleiding voor [Q] om de facturen van de betreffende verbouwing aan de woning ten name te stellen van [A Bestratingen].
1.18. [appellant] is bij vonnis van deze rechtbank van 3 maart 2005 toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling (WSNP), met benoeming van mr. [bewindvoerder] tot bewindvoerder. [appellant] procedeert met toestemming van de rechter-commissaris.
Het geschil
2. Aegon heeft met een beroep op artikel 8.3 van de polisvoorwaarden in de oorspronkelijke conventie veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van € 91.622,42, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. [appellant] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd en heeft in reconventie veroordeling van Aegon gevorderd tot betaling van € 85.2l.8,00, te vermeerderen met rente. Ook heeft hij een verklaring van recht gevorderd, inhoudende dat Aegon aansprakelijk is voor alle schade die hij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van zijn beroep op de WSNP.
3. De rechtbank heeft de vordering van Aegon toegewezen en die van [appellant] afgewezen. Aan beide beslissingen ligt het oordeel ten grondslag, kort gezegd, dat [appellant] opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt door overlegging van een factuur van [Bouwbedrijf Y] die geen betrekking had op daadwerkelijk uitgevoerd werk, en die niet door [appellant] is betaald. Bovendien heeft [appellant] naar het oordeel van de rechtbank opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt door overlegging van facturen van bouwbedrijf [Q] die geen betrekking hadden op de herbouw van de verloren gegane opstal, maar op verbouwing van de woning van [appellant]. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat deze facturen op verzoek van [appellant] op naam van [A Bestratingen] zijn gesteld, en dat op zijn verzoek is vermeld dat deze facturen de aanpassing van de loods betreffen, terwijl dat niet op waarheid berust.
4. Alleen de afwijzing van deze oorspronkelijk reconventionele vordering van [appellant] kan in hoger beroep van het debat onderdeel uitmaken. Het hof verwijst daartoe kortheidshalve naar rechtsoverweging 1. in het arrest van 26 maart 2008. Voor zover de grieven de strekking hebben ook de toewijzing van de vordering van Aegon aan te vallen, is [appellant] om die reden niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep. Hierna zal daarom alleen de oorspronkelijk reconventionele vordering van [appellant] worden besproken.
5. De grieven in het principaal appel hebben als strekking dat de rechtbank de vordering van [appellant] tot vergoeding van (het restant van) zijn schade ten onrechte op de hiervoor genoemde gronden heeft afgewezen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
6. Het incidenteel appel heeft als zodanig geen betekenis, omdat het strekt tot handhaving van weren die de rechtbank niet aan de afwijzing van de vordering van [appellant] ten grondslag heeft gelegd. Indien een of meer van de grieven van [appellant] zouden slagen, zouden die weren ook zonder incidenteel appel aan de orde komen, tenzij ze zouden zijn prijsgegeven. Zoals hierna zal blijken, komt het hof daaraan niet toe. De incidentele grieven zullen daarom verder onbesproken blijven.
De beoordeling in het principaal appel
7. Tussen partijen staat vast dat de uitkering van het deel van de schade dat niet al bij wijze van voorschot is uitgekeerd, op grond van artikel 7.4.1 van de polisvoorwaarden plaatsvindt onder overlegging van de nota's. In artikel 8.3 van de polisvoorwaarden is geregeld dat elk recht op schadevergoeding vervalt bij het opzettelijk verstrekken van onjuiste gegevens. Naar het oordeel van het hof ligt het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op de weg van Aegon om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die een beroep op artikel 8.3 van de polisvoorwaarden rechtvaardigen.
8. Op grond van hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 van het bestreden vonnis heeft overwogen, is het hof voorshands van oordeel dat Aegon in het bewijs van die stelling is geslaagd. Het hof voegt aan die overwegingen het volgende toe met betrekking tot de facturen van Bouwbedrijf [Q] (hierna, rechtsoverwegingen 9, 10 en 11).
9. [appellant] voert aan dat de verbouwing van de woning van [appellant] noodzakelijk was om na de brand de bedrijfsadministratie en het archief onder te kunnen brengen. Volgens FBA was voldoende dat op deze wijze de nota's in verband stonden met de brand in de loods. Na overleg met [appellant] heeft de boekhouder van [Q] de omschrijving 'woning' op de nota's om die reden veranderd in 'loods'. De heer [Z] van FBA heeft [appellant] meegedeeld dat in een later stadium wel zou worden bezien hoe het een en ander verdeeld zou worden, aldus [appellant].
10. De nota's hadden geen betrekking op de herbouw van de loods, maar op de verbouwing van een privéwoning. Dat dit met opzet is gebeurd (in overleg met [appellant] zelf), ligt in zijn eigen stellingen besloten. Wat de relatie tot de brand betreft, brengt het hof in herinnering dat het op de weg van [appellant] had gelegen om aan te geven welke werkzaamheden hebben plaatsgevonden, alsmede het verband tussen die werkzaamheden en het beweerdelijk onderbrengen van het archief en de administratie. [appellant] heeft opnieuw nagelaten aan die stelplicht te voldoen, zodat het hof er alleen al om die reden - net als de rechtbank - vanuit gaat dat [appellant] door het laten 'aanpassen' van de facturen van bouwbedrijf [Q] de verbouwing van zijn woning met uitsluitend een privékarakter op kosten van Aegon heeft willen laten uitvoeren. Voor het leveren van tegenbewijs is wat betreft deze nota's dan ook geen plaats.
11. Dit een en ander rechtvaardigt een beroep op artikel 8.3 van de polisvoorwaarden. De consequentie daarvan is onder de gegeven omstandigheden dat elk recht op uitkering vervalt (vergelijk LJN: AQ8089, Hoge Raad, 03-12-2004).
12. Subsidiair herhaalt [appellant] dat de kosten die hij uiteindelijk heeft gemaakt niet veel afwijken van de aanneemsom van [Bouwbedrijf Y]. Als al sprake is van misleiding, dan rechtvaardigt dat om die reden niet het verval van recht op uitkering. Althans, Aegon 'handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid' door de schadepenningen niet uit te keren, aldus [appellant]. Ten aanzien van de facturen van [Q] wordt daaraan toegevoegd dat het gestelde frauduleuze handelen slechts betrekking heeft op een deel van de schade.
13. In navolging van de rechtbank verwerpt het hof dit verweer. Het feit dat de loods uiteindelijk wel is gebouwd, en dat de kosten daarvoor voor rekening van [appellant] zijn gekomen, kan niet wegnemen dat - ten aanzien van de facturen van [Q] - sprake is van een ernstige poging tot misleiding die het verval van recht zelfstandig kan dragen. Daarmee wordt irrelevant of ook anderszins sprake is geweest van misleiding. [appellant] zal daarom niet worden toegelaten tot tegenbewijs van de voorshands vaststaande stelling dat hij ook opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt door overlegging van een niet betaalde factuur van [Bouwbedrijf Y] die geen betrekking had op daadwerkelijk uitgevoerd werk.
De slotsom
14. Voor zover het hoger beroep is gericht tegen de in conventie gegeven beslissing, zal [appellant] niet-ontvankelijk worden verklaard. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd voor zover dat in reconventie is gewezen. In zoverre falen de grieven. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in het principaal appel (tariefgroep IV, 1,5 punten). In het incidenteel appel zal Aegon in de kosten worden verwezen nu deze aan de zijde van [appellant] nodeloos zijn veroorzaakt (tariefgroep IV, 0,5 punt).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel
Verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het vonnis van 3 januari 2007 voor zover dat is gericht tegen de in conventie gegeven beslissing;
bekrachtigt dat vonnis waarvan beroep voor zover dat in reconventie is gewezen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Aegon tot aan deze uitspraak op € 2.750,00 aan verschotten en € 2.446,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
In het incidenteel appel
Veroordeelt Aegon in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 815,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart deze uitspraak ten aanzien van deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, K.M. Makkinga en R.E. Weening, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 mei 2012 in het bijzijn van de griffier.