Uitspraak
Arrest d.d. 13 maart 2012
Zaaknummer 200.048.937/01
(Zaaknr. rechtbank Leeuwarden: 90018 / HA ZA 08-527)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Friesland Bank N.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Friesland Bank,
advocaat: mr. J. Stoker, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
KFM Trading B.V.,
gevestigd te Leek,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: KFM,
advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 5 augustus 2009 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 4 november 2009 is door Friesland Bank hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van KFM tegen de zitting van 24 november 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 5 augustus 2009 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
I. geïntimeerde alsnog niet-ontvankelijk in haar vorderingen in eerste aanleg, althans deze
vorderingen af te wijzen;
II. geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het vonnis van de
Rechtbank te Leeuwarden d.d. 5 augustus 2009 aan geïntimeerde heeft voldaan aan
appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van
betaling;
III. zulks onder veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door KFM verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, primair onder verbetering van de gronden het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 5 augustus 2009 te bevestigen althans, subsidiair, als het vonnis wel zou moeten worden vernietigd, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Friesland Bank te veroordelen tot betaling van hetgeen bij dagvaarding in eerste aanleg door KFM werd gevorderd met wijziging van het in de dagvaarding gevorderde bedrag in hoofdsom zoals in het vonnis van de rechtbank aangegeven en Friesland Bank voorts te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Friesland Bank heeft zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Nu tussen partijen geen geschil bestaat omtrent de door de rechtbank onder 2 (2.1 tot en met 2.8) vastgestelde feiten, zal ook het hof in hoger beroep van die feiten uitgaan, zij het dat het hof deze feiten waar nodig uitgebreider zal weergeven.
2. In deze zaak staat het volgende vast.
2.1. In februari 2008 is een koopovereenkomst tot stand gekomen tussen KFM en een afnemer in Dubai inzake een Volvo A25 Dumper voor de koopprijs van € 28.500,-.
2.2. Op 11 februari 2008 heeft Friesland Bank, de bankier van KFM, een cheque ontvangen ter waarde van $ 198.500,28 ten behoeve van KFM. De cheque was afkomstig van ABS Building Materials te Dubai en uitgegeven door Corporate America. Friesland Bank (in de persoon van de heer [X]) heeft naar aanleiding daarvan telefonisch contact opgenomen met KFM en gevraagd of KFM een dergelijk bedrag verwachtte. KFM (in de persoon van de heer [Y]) heeft aangegeven dat dat bedrag haar niet bekend voorkwam, maar dat deze cheque mogelijk verband hield met een overeenkomst die is gesloten met een afnemer in Dubai. Friesland Bank heeft KFM daarop geadviseerd om contact op te nemen met de betreffende afnemer ten einde onderzoek te doen naar het onduidelijke bedrag van de cheque.
2.3. KFM (in de persoon van de heer [Y]) heeft daarop contact opgenomen met de afnemer in Dubai. Op 12 februari 2008 heeft de afnemer in Dubai (in de persoon van [Z]) per e-mail aan KFM (in de persoon van [Y]) bericht dat per abuis een verkeerde cheque aan KFM is uitgeschreven. KFM werd daarbij het verzoek gedaan om na ontvangst van het bedrag van de cheque de koopprijs van € 28.500,- daarop in te houden en vervolgens het verschil tussen beide bedragen terug te betalen aan de afnemer in Dubai.
2.4. Op 13 februari 2008 heeft KFM (in de persoon van [Y]) de cheque geëndosseerd en ingeleverd bij Friesland Bank.
2.5. Op de Afrekeningsnota Buitenland gericht aan KFM van Friesland Bank d.d. 13 februari 2008, wordt - voor zover in casu van belang - vermeld:
Afrekengegevens:
[…]
Totaalbedrag EUR 135.867,28
Wij crediteren uw rekening onder gewoon voorbehoud met valutadatum 27-2-2008
2.6. KFM heeft op 15 februari 2008 via het telebankierensysteem opdracht gegeven een bedrag van € 107.367,28 over te maken aan ASB Building Materials te Dubai, welke betalingsopdracht de bank heeft uitgevoerd.
2.7. Eind februari 2008 bleek de cheque vervalst te zijn en weigerde Corporate America het bedrag van de cheque aan Friesland Bank te voldoen. Friesland Bank heeft het bedrag van € 132.088,81 gedebiteerd op grond art. 17 van Pro haar Algemene Bankvoorwaarden. Het verschil met het eerder gecrediteerde bedrag is gelegen in koersverschuivingen.
2.8. Bij brief van 17 april 2008 heeft KFM Friesland Bank aansprakelijk gesteld voor de geleden schade, die - naar tussen partijen vaststaat - € 103.663,81 bedraagt.
Het geschil
3. Het gaat in dit geding om het volgende.
KFM vordert dat Friesland Bank wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 132.088,82 in hoofdsom uit hoofde van schadevergoeding wegens schending door Friesland Bank van haar zorgplicht. Volgens KFM had Friesland Bank haar moeten informeren over de mogelijkheid om de cheque eerst ter incasso aan te bieden en had zij bovendien moeten waarschuwen voor de risico's die zijn verbonden aan creditering "onder gewoon voorbehoud". De rechtbank heeft de vordering van KFM toegewezen, zij het tot een bedrag van € 103.663,81 in hoofdsom, nu KFM ter zitting heeft erkend dat haar schade uit dit bedrag bestaat. De dragende overweging van de rechtbank is dat Friesland Bank haar zorgplicht heeft geschonden, nu zij heeft erkend dat zij KFM niet heeft geïnformeerd over de mogelijkheid de cheque eerst ter incasso aan te bieden en daarna te crediteren, terwijl KFM evenmin betwist dat zij zonder overleg met KFM heeft gekozen om de cheque te crediteren onder gewoon voorbehoud en dat zij daarbij heeft nagelaten om KFM te wijzen op het risico dat de cheque ongedekt kan zijn (rechtsoverweging 6.2 van het bestreden vonnis).
4. Met grief I betoogt Friesland Bank dat het adviseren en informeren als bedoeld door de rechtbank in rechtsoverweging 6.2 niet onder haar (algemene) zorgplicht valt (art. 7:401 BW Pro en art. 2 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden), terwijl voor een bijzondere zorgplicht in de gegeven omstandigheden geen plaats is.
5. Het hof volgt Friesland Bank in haar standpunt dat in beginsel de zorgplicht van Friesland Bank niet meebrengt dat zij gehouden was om aan KFM uit te leggen wat creditering "onder gewoon voorbehoud" inhoudt. Van KFM als onderneming die zich bezig houdt met nationale en internationale handel mocht worden verwacht dat zij begreep dat hiermee gedoeld werd op het voorbehoud van "de goede afloop", dat wil zeggen onder het voorbehoud dat Friesland Bank het bedrag van de cheque van Corporate America, de bij de cheque betrokken bank, ontvangt. Dit volgt ook uit art. 17 van Pro de - tussen partijen geldende - Algemene Bankvoorwaarden, luidende: "Iedere creditering geschiedt onder het voorbehoud, dat indien de bank de tegenwaarde daarvoor nog moet ontvangen, deze tijdig en behoorlijk in haar bezit komt. Bij gebreke daarvan is de bank bevoegd de creditering ongedaan te maken." Een ander strookt met het bepaalde in art. 6:46 lid 1 BW Pro, inhoudende dat wanneer een schuldeiser, in casu KFM, een cheque in ontvangst neemt, wordt vermoed dat dit geschiedt onder voorbehoud van goede afloop.
Evenzo rustte op Friesland Bank in beginsel niet de plicht om KFM te wijzen op de andere mogelijkheid van verwerking van de cheque: het aanbieden van de cheque ter incasso en pas nadat Friesland Bank het bedrag van de cheque daadwerkelijk heeft geïncasseerd creditering van de rekening van KFM. De keus voor de wijze van verwerking van de cheque behoort in beginsel tot het beleid van de bank.
6. KFM stelt dat de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat Friesland Bank KFM had dienen te waarschuwen voor de risico's van voorwaardelijke creditering. KFM baseert dit primair op de algemene, contractuele zorgplicht van de bank, en subsidiair op een zorgplicht die voortvloeit uit de omstandigheden van het onderhavige geval. De omstandigheden die KFM hiertoe aanvoert zijn de volgende:
- Friesland Bank was op de hoogte van het antwoord van de afnemer in Dubai als hiervoor omschreven onder 2.3;
- [Q], de financiële man binnen KFM, heeft op 14 februari 2008 telefonisch contact gehad met [X], senior accountmanager bij Friesland Bank, met het verzoek om het verschil aan de afnemer in Dubai terug te betalen;
- [X] heeft toen tegen [Q] gezegd dat KFM dat zelf moest doen via telebankieren.
7. Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden op zichzelf noch in samenhang bezien reeds tot de conclusie nopen dat de contractuele zorgplicht van Friesland Bank meebracht dat zij KFM had dienen te waarschuwen voor de risico's van een creditering onder gewoon voorbehoud. Bijkomende feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden zijn in onvoldoende mate gesteld of gebleken. Het enkele feit dat KFM nog een jonge onderneming zou zijn en geen ervaring zou hebben met cheques maakt niet dat op de bank een waarschuwingsplicht in voormelde zin kwam te rusten. Afgezien van het feit dat de bank onweersproken heeft gesteld dat "de achterliggende ondernemer en het brein van KFM", te weten de heer [R] (de vader van [Y]), een gepokt en gemazelde ondernemer is, staat voor het hof voorop dat KFM opereerde in de nationale en internationale handel. De bank mocht er bij een dergelijk bedrijf van uitgaan dat het zich bewust was van het risico dat gepaard ging met de terugbetaling aan de afnemer terwijl de cheque nog niet was geïnd. Dit geldt temeer nu ervan mag worden uitgegaan dat KFM de betrouwbaarheid van haar eigen klant beter zal kunnen inschatten dan de bank, die buiten deze relatie staat. Gesteld noch gebleken is voorts dat de bank over bijzondere kennis of informatie beschikte, zoals mogelijkerwijs het vaker voorkomen van dit type fraude.
8. Grief I slaagt derhalve, zodat Friesland Bank geen belang meer heeft bij een bespreking van de overige grieven.
De slotsom
9. Het vonnis d.d. 5 augustus 2009 waarvan beroep dient te worden vernietigd en het hof zal opnieuw rechtdoende de vordering van KFM alsnog afwijzen.
10. Friesland Bank vordert uit hoofde van onverschuldigde betaling dat KFM zal worden veroordeeld tot betaling van hetgeen Friesland Bank ter uitvoering van het te vernietigen vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van (onverschuldigde) betaling aan KFM tot aan de dag van algehele terugbetaling aan Friesland Bank. Deze - niet afzonderlijk weersproken - vordering ligt, als sequeel van de vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vordering van KFM, voor toewijzing gereed.
11. KFM zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (eerste aanleg: 2 punten in tarief V; hoger beroep 1 punt in tarief V)
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 5 augustus 2009 waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van KFM af;
veroordeelt KFM om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Friesland Bank terug te betalen het bedrag dat Friesland Bank ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan KFM heeft voldaan, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van (onverschuldigde) betaling aan KFM tot aan de dag van algehele terugbetaling aan Friesland Bank;
veroordeelt KFM in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Friesland Bank:
in eerste aanleg op € 2.905,- aan verschotten en € 2.842,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep op € 3.195,98 aan verschotten en € 2.632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen;
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, L. Janse en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 maart 2012 in bijzijn van de griffier.