Uitspraak
Arrest d.d. 13 september 2011
Zaaknummer 200.056.632/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant]
advocaat: mr. D.M.F. de Groot- de Vries, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Froconsur B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Froconsur,
advocaat: mr. W.M. Veldjesgraaf, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 19 april 2011 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Froconsur heeft een akte uitlating producties genomen.
Vervolgens heeft [appellant] de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.5) van het beroepen vonnis van 10 november 2009 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Het hof zal die feiten, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep relevant, hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in appel eveneens als vaststaand kunnen worden aangemerkt.
1.1. [appellant] geboren 19 februari 1981, is van 1 januari 2002 tot 1 november 2008 bij Froconsur in dienst geweest, aanvankelijk als verkoopmedewerker, laatstelijk als area sales manager.
Froconsur houdt zich bezig met de im- en export van diepgevroren vissoorten, schaal- en schelpdieren.
1.2. De arbeidsovereenkomst die tussen partijen is opgemaakt bevatte een non-concurrentiebeding, alsmede een geheimhoudingsbeding beding inzake teruggave bescheiden, alles vervat in één artikel, genummerd 8, van de arbeidsovereenkomst.
1.3. Het vijfde en laatste lid van dit artikel luidt als volgt:
"Bij overtreding van een of meer in dit artikel genoemde bepalingen zal de werknemer jegens de werkgever een onmiddellijk opeisbare en niet voor rechtelijke matiging vatbare boete verbeuren van NLG 10.000,00 (…) voor elke overtreding en voor elke dag dat zulk een overtreding voortduurt, onverminderd de rechten van de werkgever krachtens de wet tot het vorderen van schadevergoeding en/of nakoming van deze overeenkomst en/of ontbinding daarvan, alles met kosten en rente."
1.4. [appellant] is met ingang van 1 november 2008 in dienst getreden bij HMO Visverwerkers B.V., handelend onder de naam The Fish Company (verder: HMO). Ook dit bedrijf houdt zich bezig met de im- en export van diepgevroren visproducten c.a.
1.5. [appellant] heeft in kort geding schorsing van het concurrentiebeding, subsidiair vervanging door een relatiebeding gevorderd.
Froconsur heeft in die procedure verweer gevoerd en in reconventie een bedrag van € 10.000,-- gevorderd als voorschot op de door [appellant] inmiddels verbeurde boetes terzake van overtreding van het concurrentie- en/of geheimhoudingsbeding en/of het beding terzake van het teruggeven van documenten.
De behandeling van dit kort geding heeft plaats gevonden op 7 november 2008.
Dit kort geding is geëindigd in een schikking, die is geformaliseerd in een "overeenkomst inzake concurrentiebeding", door partijen getekend op 11 en 12 december 2008.
1.6. Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
Artikel 1
Het concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van [appellant] komt te vervallen en wordt met ingang van 1 november 2008 vervangen door het volgende relatiebeding:
"Het is [appellant] gedurende één jaar, derhalve tot 1 november 2009, niet toegestaan om, direct of indirect, zaken te doen met relaties van Froconsur in producten uit het assortiment van Froconsur. Onder indirect zaken doen wordt ondermeer verstaan het zaken doen door tussenkomst van collega's van [appellant].
Onder relaties worden in het kader van dit beding verstaan de op aangehechte lijst vermelde bedrijven en personen.
Tot het assortiment van Froconsur worden gerekend de op aangehechte lijst vermelde producten.
Artikel 2
Bij overtreding van het nieuwe concurrentie-/relatiebeding verbeurt [appellant] een direct opeisbare boete van € 25.000,-- per overtreding en voor elke dag dat de overtreding voortduurt. Dit ongeacht de mogelijkheid van Froconsur om schadevergoeding te vorderen.
Artikel 3
[appellant] betaalt aan Froconsur binnen veertien dagen na ondertekening van deze overeekomst een bedrag van € 10.000,-- als compensatie voor door Froconsur geleden schade.
Artikel 4
Froconsur draagt na ondertekening van deze overeenkomst zorg voor een correcte betaling van het salaris van [appellant] over oktober en een correcte eindafrekening.
Artikel 5
Na afwikkeling van het voorgaande verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting ten aanzien van hetgeen zij uit hoofde van de tot -01-11-2008 bestaande arbeidsovereenkomst van elkaar te vorderen hebben.
(…)
1.7. [appellant] heeft een hem in het kader van zijn werkzaamheden door Froconsur ter beschikking gestelde laptop op 2 april 2009 aan Froconsur teruggeven, nadat Froconsur hem hiertoe op 26 maart 2009 voor het eerst had aangesproken.
De beslissingen in eerste aanleg en de geschillen in hoger beroep
2. Froconsur heeft, stellende dat [appellant] het concurrentie- dan wel het relatiebeding heeft overtreden op 18 november 2008 door mee te werken aan de levering van een partij zeekatten (sepia officinalis, in het Engels cuttlefish), een eetbare inktvis, aan haar klant Kontoveros SA te Griekenland (verder: Kontoveros), aanspraak gemaakt op eenmaal de overeengekomen boete van € 25.000,00 per overtreding.
Voorts heeft Froconsur aanspraak gemaakt op eenmaal de overeengekomen boete wegens betrokkenheid van [appellant] bij de levering van een pallet black tiger garnalen (panaeus monodon) aan [naam bedrijf X] rond 6 maart 2009.
Ten derde heeft Froconsur aanspraak gemaakt op de boete van artikel 8 lid 3 van Pro de arbeidsovereenkomst ad € 4.537,80 omdat [appellant] de onder 1.7 bedoelde laptop te laat heeft ingeleverd.
2.1. In reconventie heeft [appellant] een bedrag van € 2.229,46 gevorderd, zijnde het hem toekomende bedrag op basis van de eindafrekening.
2.2. De kantonrechter heeft de overtreding van het relatiebeding - het concurrentiebeding is volgens hem niet meer aan de orde - met betrekking tot de zeekatten niet bewezen geacht, omdat Froconsur niet heeft bewezen dat de zeekatten in kwestie afkomstig waren uit Azië. Alleen Aziatische zeekatten stonden op de annex bij de vaststellingsovereenkomst bedoeld onder 1.6.
Dit oordeel wordt aangevochten in grief A in incidenteel appel
2.3. Met betrekking tot de garnalen heeft de kantonrechter geoordeeld dat de betrokkenheid van [appellant] voldoende is komen vast te staan en dat zijn blote ontkenning een onvoldoende weerlegging vormt van de stellingen van Froconsur. De kantonrechter heeft de gevorderde boete van € 25.000,00 toegewezen.
Dit oordeel wordt aangevochten in grief I in principaal appel.
2.4. Ten aanzien van de laptop heeft de kantonrechter het verweer van [appellant] verworpen dat het gehele boetebeding nietig is, omdat artikel 8, derde lid, de rechterlijke matiging ten onrechte uitsluit. Deze beslissing wordt aangevochten in grief II in principaal appel. De kantonrechter heeft de gevorderde boete toegewezen. Ook de reconventionele vordering is toegewezen.
Grief B in incidenteel appel ziet tenslotte op de wijziging van eis zijdens Froconsur.
2.5. Het hof zal deze grieven achtereenvolgens bespreken.
De zeekatten (grief A in incidenteel appel)
3. Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat op dit punt het concurrentiebeding geen rol meer speelt nu de overeenkomst waarin het relatiebeding is opgenomen, hiervoor aangehaald onder 1.6, bepaalt dat zij met terugwerkende kracht per 1 november 2008 in werking treedt.
De bewijslast dat sprake is van een overtreding van het relatiebeding berust, zoals de kantonrechter heeft verwoord, op Froconsur.
4. [appellant] heeft documenten overgelegd waaruit blijkt dat het gaat om een order van Kontoveros bij HMO van 25 augustus 2008 die betrekking heeft op in de Noordoostelijke Atlantische Oceaan (blok 27 in de internationale FAO-nummering van de Food and Agricultural Organisation van de Verenigde Naties, welk blok ook de Noordzee en de Oostzee omvat) gevangen zeekatten, bij zijn memorie van antwoord in incidenteel appel. Voorts heeft hij een factuur van Zeevisgroothandel [naam] te Middelburg d.d. 31 oktober 2008 overgelegd voor de levering van een grote hoeveelheid sepia officinalis aan HMO gevangen in de Noord Atlantische oceaan onder Nederlandse vlag en een verklaring van [naam adjunct directeur], adj. directeur Zeevisgroothandel [naam], die verklaart dat de onder de hiervoor genoemde factuur van 31 oktober 2008 geleverde vissoorten van Nederlandse oorsprong is, gevangen in het gebied (noord) Atlantische Oceaan.
5. Froconsur stelt in haar nadere akte dat HMO en/of [appellant] met de stukken moeten hebben geknoeid om onder het concurrentiebeding uit te komen en dat, de vele leugens en trucs van [appellant] voorafgaand aan en tijdens deze procedure in ogenschouw genomen, er grote vraagtekens moeten worden geplaatst bij de geloofwaardigheid van [appellant].
6. Het hof verwerpt deze redenering van Froconsur. Fronconsur verliest geheel uit het oog dat zij moet bewijzen dat [appellant] betrokken is geweest bij de levering van Aziatische zeekatten aan Kontoveros. Voor die stelling ontbreekt elk bewijs, evenals een toereikend bewijsaanbod. Het hof komt hierna nog terug op de beschuldiging van Froconsur betreffende leugens en trucs aan het adres van [appellant].
7. De grief faalt
Met betrekking tot de garnalen
8. Niet ter discussie staat dat zowel de desbetreffende soort garnalen (als artikel) als [naam bedrijf X.] (als klant) op de annex behorend bij de overeenkomst bedoeld in rechtsoverweging 1.6 voorkomen.
De kantonrechter heeft bewezen geacht dat [appellant] betrokken was bij de levering van een partij garnalen op basis van een email,[mevrouw B.]vrouw B.], gericht aan het oude Fronconsur-emailadres van [appellant] van 6 maart 2009 waarin zij schrijft:
Re: last consignment were we had a pallet of black tigers from Anduronda added to your order. [de heer C.] told me that you agreed with Walter on the price of Eur 5.30/box on our behalf. Only we received the invoice from Anduronda claiming Eur 5.40/box.
Could you kindly remind Walter again of the agreement so he can send us a credit note.
De kantonrechter heeft op basis van deze email, en het ontbreken van een verdere duidelijke verklaring daarvoor van [appellant] aangenomen dat [appellant] bij prijsafspraken voor de levering van de partij garnalen met [naam bedrijf X.] betrokken was en daarmee het relatiebeding heeft overtreden.
9. In appel heeft [appellant] zijn antwoord op deze email - die hem met een gentle reminder opnieuw was toegezonden op 17 maart 2009 - overgelegd:
"Dear [mevrouw B.]
I'm just reading this email and noticing that you have send it as well on the 6th of March, although that one I never received. Would you check with [de heer C.] concerning this subject please? We do have a big misunderstanding here!
As I explained to [de heer C.] earlier, when I left my former employer we came to a mutual agreement for an one year period. Within this agreement there are certain restrictions for which we both agreed on, I will respect this and have no intention to violate the agreement.
Therefore I am surprised to read that I should have agreed with Walter on a price. This isn't true. I have not been involved in this matter. (…)
Regarding your question, I am not the right one who's able to answer it, please take this matter up with your supplier. I really don’t want to get involved in this. Thanks for understanding, hope that this clarifies enough for you."
9.1. Hierop heeft [mevrouw B.] bij mail van 18 maart 2009 geantwoord:
Hi [naam]
Thanks for the email. Sorry for this inconvenience, I accidently send it to our old account. I checked and we did order this cargo directly. Sorry for accusing you, it had nothing to do with you. Too much meetings and long hours of work and you will get these mistakes ?, hope I didn't cause you problems. I will contact Anduronda and remind them about the agreement.
Thanks and best regards,
[mevrouw B.].
9.2. Voorts heeft [appellant] een verklaring gedateerd 23 april 2010 in het geding gebracht van [de heer C.], Purchasing Senior Manager van [naam bedrijf X.] met als inhoud:
Valhmor [naam bedrijf X.] Import/Export Ltd hereby declares that on Monday, 16th February 2009, we purchased directly from Anduronda the order of 50 cases Frocean brand, Black Tiger Head On Shell On (…)
Bijgesloten waren de opdrachtbevestiging van Anduronda Import GmbH, de factuur en de betalingsopdracht van [naam bedrijf X.].
10. Froconsur heeft de echtheid van de overgelegde e-mails betwist, stellende dat met e-mails gemakkelijk kan worden geknoeid waar het de kop en de datering betreft. Volgens Froconsur schuwt [appellant] geen enkel middel om in deze kwestie zijn gelijk te halen, ook valsheid in geschrift niet. Volgens Froconsur dient [appellant] daarom belast te worden met het bewijs van de echtheid van de e-mails. Voorts heeft Froconsur er zijn verbazing over uitgesproken dat die e-mails niet in eerste aanleg reeds zijn overgelegd.
11. Het hof oordeelt dat, anders dan in eerste aanleg, [appellant] een op zich bevredigende verklaring voor de email van [mevrouw B.] van 6 maart 2009 heeft gegeven. Daarmee levert deze email thans niet meer doorslaggevend bewijs op voor overtreding van het relatiebeding door [appellant]. Het hof herhaalt dat de bewijslast in dezen op Froconsur rust. Verder bewijs van haar stellingen dat [appellant] bij de levering van deze garnalen betrokken was heeft Froconsur niet geleverd noch heeft zij een daarop toegespitst bewijsaanbod gedaan.
Het hof acht op zich aannemelijk dat er met prints van e-mails geknoeid kan worden, doch Froconsur heeft niet aannemelijk gemaakt dat er in dit geval daadwerkelijk met de door [appellant] nog overgelegde e-mails is geknoeid, terwijl deze e-mails bovendien steun vinden in de verklaring van [de heer C.] dat de desbetreffende overeenkomst tot levering van tijgergarnalen rechtstreeks - dus zonder bemoeienis van HMO - is gesloten tussen [naam bedrijf X.] en Anduronda. De redenering van Froconsur dat [appellant] in zijn periode voor het ontslag heeft geknoeid en dus nu ook wel zal hebben geknoeid ("eens een dief, altijd een dief") vindt geen steun in het Nederlandse recht. Het hof acht dan ook niet noodzakelijk te onderzoeken in hoeverre de beschuldigingen van Froconsur aan het adres van [appellant] voor andere feiten dan die waar het relatiebeding op ziet in dit verband hout snijden. [appellant] doet deze af als stemmingmakerij. Ook al zou [appellant] op die punten wel in overtreding zijn, dan nog levert zulks geen bewijs op dat hij dus ook het relatiebeding wel zal hebben overtreden.
12. Het argument dat [appellant] deze stukken eerder in het geding had kunnen brengen, baat Froconsur evenmin. Volgens vaste jurisprudentie heeft het appel ook een herstelfunctie voor gemaakte fouten en rust, zelfs in geval van een ingrijpende frontwijziging, op de appellant niet de verplichting daarvoor een uitleg te geven (vgl. HR 9 juli 2010, LJN: BM3912).
13. Nu thans ook het bewijs dat [appellant] bij desbetreffende garnalentransactie betrokken is geweest ontbreekt, is het hof van oordeel dat ook de daarop gebaseerde boete niet is verbeurd.
14. Grief I in het principaal appel is terecht voorgedragen.
Met betrekking tot de laptop
15. In grief II in principaal appel handhaaft [appellant] zijn in eerste instantie verworpen verweer dat het hele boetebeding uit de arbeidsovereenkomst nietig moet worden verklaard, omdat daarin de matigingsbevoegdheid van de rechter ten onrechte wordt uitgesloten. Het hof acht het oordeel van de kantonrechter juist dat artikel 6:94 BW Pro, derde lid, dat bepaalt dat dergelijke bedingen nietig zijn, alleen ziet op de uitsluiting van de rechterlijke bevoegdheid tot matiging van de bedongen boete, en niet op het boetebeding zelf. Dat is ook in overeenstemming is met de leidende idee in het Burgerlijk Wetboek (artikel 3:41 BW Pro) dat een nietigheid niet verder moet ingrijpen dan door haar doel wordt gerechtvaardigd.
16. De grief faalt dan ook in zoverre.
17. Voor zover de grief erover klaagt dat de kantonrechter ten onrechte het beroep op matiging heeft verworpen overweegt het hof dat matiging aan de orde is indien de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij van belang zijn de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, LJN AZ6638). In dit geval gaat het om één boetebepaling - in een arbeidsovereenkomst, waarbij beide partijen zich respectievelijk als goed werknemer en goed werkgever dienen te gedragen -met één bedrag voor vele, uiteenlopende tekortkomingen (vgl. HR 13 februari 1998, NJ 1998, 725 en HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 595). De concrete gedraging is het te laat terugbrengen van een laptop, zij het dat die wel binnen een week na eerste sommatie is ingeleverd. De gevorderde boete bedraagt een veelvoud van de waarde van de laptop.
Dat volgens de letter van het boetebeding, dat spreekt over een boete - zonder maximum - per dag te verbeuren, een nog veel hogere boete berekend kan worden dan die waarop Froconsur aanspraak maakt, is voor het hof - anders dan de kantonrechter - geen reden om dan maar de gevorderde boete toe te wijzen.
Het hof acht wel degelijk termen aanwezig om de boete (fors) te matigen. [appellant] heeft voorgesteld de boete te matigen tot de hoogte van zijn - onbestreden - loonvordering van € 2.229,46. Het hof acht dit bedrag zeker niet te laag om nog een reële aansporing tot nakoming te vormen, zodat het hof dit voorstel zal volgen. Voorts zal het hof ook het daarmee samenhangende verrekeningsverweer laten slagen.
18. De grief is in zoverre terecht voorgedragen.
Met betrekking tot grief B in incidenteel appel
19. In deze grief betrekt Froconsur het standpunt dat [appellant] rond het ontslag zoveel overtredingen van artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst heeft begaan dat al deze overtredingen de toekenning van het door haar gevorderde bedrag rechtvaardigen.
Het hof oordeelt dat Froconsur ten onrechte heeft nagelaten een concrete berekening van de door haar gestelde overtredingen op te stellen die haar stelling ondersteunt. Had zij dat wel gedaan, dan had haar dat in dit geval evenwel evenmin kunnen baten, nu [appellant] als verweer zich terecht beroept op artikel 3 en Pro 5 van de hiervoor onder 1.6 aangehaalde overeenkomst waarbij partijen elkaar finale kwijting hebben verleend terzake van alles wat zij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst nog van elkaar te vorderen kunnen hebben.
Daarop stuit de grief af.
De slotsom
20. Het principaal appel slaagt grotendeels terwijl het incidenteel appel faalt. Het hof zal opnieuw rechtdoende het vonnis in eerste aanleg vernietigen - met uitzondering van de proceskostenveroordeling in reconventie - en alle vorderingen over en weer afwijzen.
Gelet op deze uitkomst zal het hof Froconsur belasten met de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie. In hoger beroep zal het hof Froconsur, als de in het ongelijk te stellen partij, met de kosten van het principaal appel belasten, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft te begroten op 1 punt naar tarief III en voor wat betreft het incidenteel appel te begroten op 1 punt naar tarief III, derhalve in hoger beroep in totaal op twee punten naar tarief III.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep behoudens de proceskostenveroordeling in reconventie;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen over en weer af;
veroordeelt Froconsur in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg in conventie op nihil aan verschotten en € 800,-- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde,
in hoger beroep op € 350,93 aan verschotten en € 2.316,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, H. de Hek en R.A. Zuidema,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 september 2011 in bijzijn van de griffier.