Uitspraak
Arrest d.d. 12 april 2011
Zaaknummer 200.076.658/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[de vrouw],
wonende te [plaats A],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [de vrouw],
advocaat: mr. M. Tijken, kantoorhoudende te Oldenzaal,
die ook heeft gepleit,
tegen
[de man],
wonende te [plaats B],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en gedaagde in reconventie,
hierna te noemen: [de man],
advocaat: mr. J.D. Nijenhuis, kantoorhoudende te Leeuwarden,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis uitgesproken op 6 oktober 2010 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 29 oktober 2010 is door [de vrouw] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [de man] tegen de zitting van 23 november 2010.
Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
“(…) dat het Gerechtshof het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 6 oktober 2010, tussen partijen gewezen onder zaaknummer 106814/KG ZA 10-250 zal vernietigen, en opnieuw recht doende, geïntimeerde niet ontvankelijk zal verklaren ten aanzien van het gevorderde in eerste aanleg, zoals omschreven in de dagvaarding en de akte vermeerdering eis, althans het gevorderde zal afwijzen en geïntimeerde zal veroordelen tot hetgeen door appellante is gevorderd in reconventie, inhoudende haar vordering (vervangende) toestemming te geven met [kind 1] naar [plaats A] te verhuizen in afwachting van een nog nader op te starten bodemprocedure, zulks met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide procedures en alles uitvoerbaar bij voorraad.”
Bij memorie van antwoord is door [de man] verweer gevoerd met als conclusie:
“(…) de eis van appellante ongegrond te verklaren onder bekrachtiging van het vonnis d.d. 6 oktober 2010 van de Voorzieningen Rechter in de Rechtbank Leeuwarden.”
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota’s door hun advocaten. Zijdens [de vrouw] zijn op voorhand toegezonden producties in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
De grieven
[de vrouw] heeft één grief opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 van genoemd vonnis van 6 oktober 2010 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Aangevuld met hetgeen in hoger beroep verder gesteld is en onbestreden is gebleven, staat nu het volgende vast.
1.1. Partijen hebben een affectieve relatie gehad gedurende welke op 5 februari 2004 [kind 1] is geboren. [de man] heeft [kind 1] erkend en partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit. Tot het gezin van partijen behoorde ook [kind 2], een zoon van [de vrouw] uit een vorige relatie.
Partijen hebben 7,5 jaar samengewoond in [plaats B]. De relatie tussen partijen is in april 2009 verbroken en [de vrouw] is met [kind 1] en [kind 2] gaan wonen in [plaats C], gelegen op drie kilometer afstand van [plaats B]. Vanaf genoemde datum tot 16 april 2010 heeft in onderling overleg tussen partijen elke week omgang plaatsgevonden tussen [de man] en [kind 1]. Na gemelde datum is door [de vrouw] eenzijdig de omgang teruggebracht tot eens per veertien dagen.
1.2. Op 26 augustus 2010 is [de vrouw] met [kind 1] en [kind 2] verhuisd naar [plaats A], de woonplaats van haar toenmalige nieuwe partner, de heer [B]. [de vrouw] heeft [de man] op 22 augustus 2010 in kennis gesteld van de op handen zijnde verhuizing. De relatie van [de vrouw] met [B] is eind 2010 beëindigd.
1.3. De in het bestreden vonnis bepaalde voorlopige omgangsregeling, inhoudende dat [kind 1] één weekend per twee weken van vrijdag na schooltijd tot zondag 19.00 uur alsmede de helft van de vakanties en feestdagen bij [de man] zal verblijven, is door partijen nagekomen, waarbij [de man] [kind 1] telkens uit [plaats A] heeft opgehaald en hem daar weer heeft teruggebracht.
1.4. [de vrouw] heeft bij verzoekschrift van 1 november 2010 de Rechtbank Almelo verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij [de vrouw] zal zijn en dat vervangende toestemming wordt verleend voor de verhuizing van [de vrouw] van [plaats C] naar [plaats A]. Na de behandeling ter zitting is de behandeling van het verzoek door de rechtbank aangehouden in afwachting van de uitspraak van dit hof in het onderhavige kort geding.
Het geschil
2. [de man] heeft in conventie - na vermeerdering van eis en voor zover thans nog van belang - gevorderd dat [de vrouw] onder verbeurte van dwangsommen zal worden gelast met [kind 1] terug te keren naar [plaats C] en dat er een omgangsregeling zal worden bepaald tussen [de man] en [kind 1] van elke week van vrijdag 12.00 uur na school tot zondag 19.00 uur en de helft van de vakanties en de helft van de feestdagen, dan wel eens per twee weken van donderdag na school tot maandag naar school en de helft van de vakanties en de helft van de feestdagen.
3. In reconventie heeft [de vrouw] gevorderd haar (vervangende) toestemming te geven met [kind 1] naar [plaats A] te verhuizen, dit in afwachting van een nog aanhangig te maken bodemprocedure.
4. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [de man] aldus toegewezen dat zij [de vrouw] heeft gelast om met [kind 1] voor 1 januari 2011 te gaan wonen binnen een straal van 60 kilometer hemelsbreed, met als middelpunt de woonplaats van de [de man], zijnde [plaats B] (Friesland). De vorderingen van [de vrouw] zijn afgewezen.
De beoordeling van de grief
5. De grief legt het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor.
Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van een geschil als het onderhavige, rekening moet worden gehouden met de belangen van alle betrokkenen waarbij alle omstandigheden van het geval in acht moeten worden genomen. Het belang van het kind staat daarbij voorop, maar niet op voorhand uitgesloten is dat uiteindelijk andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind.
Met inachtneming van deze maatstaf overweegt het hof het volgende.
6. Partijen zijn, omdat zij gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen, gehouden beslissingen van enig belang betreffende hun kinderen in gezamenlijk overleg te nemen. [de vrouw] heeft dit evenwel nagelaten en is zonder voorafgaand overleg, met [kind 1] naar [plaats A] verhuisd. Dat zij zeer kort van te voren [de man] heeft geinformeerd maakt dat niet anders. De verhuizing was toen al een voldongen feit en zou enkele dagen later plaatsvinden.
7. Daarbij komt dat [de vrouw] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een noodzaak of zwaarwegende reden bestond om naar [plaats A] te verhuizen.
8. Tijdens de procedure in eerste aanleg heeft [de vrouw] aangegeven dat haar relatie met [B] de aanleiding was om naar [plaats A] te verhuizen. Uit een door [de vrouw] overgelegde verklaring van [B], volgt dat de relatie met hem pas bestond sinds januari 2010 en derhalve nog pril en onzeker was, hetgeen bevestigd wordt door het feit dat deze relatie eind 2010 al weer is geëindigd.
9. [de vrouw] heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verklaard dat zij niet met [B] heeft samengewoond en dat zij veeleer werd gedreven door de wens de afstand tussen haar en [de man] zo groot mogelijk te maken vanwege de slechte herinneringen aan haar relatie met [de man]. Ondanks uitdrukkelijke vragen van het hof dienaangaande heeft [de vrouw] nagelaten zelfs maar aan te geven op welke herinneringen zij doelt. Het hof gaat daarom aan deze stelling als volledig niet onderbouwd voorbij. Zo er al van zou moeten worden uitgegaan dat [de vrouw] niet meer met haar oude woonomgeving geconfronteerd wil worden, dan noopt dit nog niet tot een verhuizing over een zo grote afstand als nu heeft plaatsgevonden.
10. [de vrouw] heeft voorts betoogd dat zij in [plaats A] meer kans op werk heeft.
Ten tijde van de verhuizing beschikte [de vrouw] evenwel nog niet over werk in [plaats A]. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [de vrouw] aangegeven dat zij inmiddels een baan heeft gevonden in de thuiszorg in de regio Twente, maar uit overgelegde stukken volgt dat het gaat om tijdelijk werk op een inkomensniveau onder de bijstandsnorm. Er moet van worden uitgegaan dat zij een dergelijke of gelijksoortige baan ook dichter in de buurt van [plaats B] zal kunnen vinden die haar in staat stelt zich daar van hetzelfde inkomensniveau te voorzien. Van een economische noodzaak voor de verhuizing is dan ook niet gebleken.
11. Naar 's hofs oordeel heeft [de vrouw], door zonder voorafgaand overleg met [de man] en zonder noodzaak of zwaarwegende reden naar [plaats A] te verhuizen, niet alleen de voor haar aan het gezamenlijk uitoefenen van het ouderlijk gezag over [kind 1] verbonden verplichtingen geschonden, maar heeft zij tevens de mogelijkheden voor [kind 1] en [de man] om frequent contact met elkaar te onderhouden alsmede de mogelijkheden voor [de man] om op zinvolle wijze invulling te geven aan zijn ouderlijk gezag, vergaand beperkt.
Daarmee is echter nog niet zonder meer gegeven dat vordering van [de man] toewijsbaar is. Niet alleen aan genoemde belangen van [kind 1] en [de man] komt gewicht toe, maar ook het belang van [kind 1] en [kind 2] om in [plaats A] te kunnen blijven, waar zij - als gevolg van het feit dat hun moeder geen gevolg heeft gegeven aan het vonnis van de voorzieningenrechter - inmiddels een aantal maanden wonen, dient te worden meegewogen, evenals de belangen van [de vrouw] zelf.
12. In de huidige situatie moeten [de man] en [kind 1] om de omgang tussen hen te laten plaatsvinden een grote afstand - van bijna 200 kilometer - overbruggen. Dat maakt contact met [kind 1] voor [de man] niet anders dan tegen grote moeite en kosten mogelijk. [de man] moet op vrijdag- en op zondagmiddag van [plaats B] naar [plaats A] en weer terug, waarmee een reistijd van, zo heeft hij onweersproken gesteld, ruim vijf uur gemoeid is. Daarbij moet nog in aanmerking genomen worden dat [de man] een volledige werkweek heeft en vrijdag al vroeg in de middag moet vertrekken. [de man] heeft hiernaast terecht betoogd, dat het voor hem onmogelijk of in elk geval zeer moeilijk wordt, betrokken te blijven bij de verzorging en opvoeding van [kind 1]. Voor gesprekken op school bijvoorbeeld moet hij de genoemde afstand en tijd reizen, evenals voor het bezoeken van een sportwedstrijd, zwemlessen of het vieren van verjaardagen. Een en ander resulteert ten opzichte van de vroegere situatie in een vermindering en een onaanvaardbare beperking van het contact tussen [de man] en [kind 1] en diens sociale omgeving, hetgeen niet in het belang van [kind 1] is. Ook de omstandigheid dat [kind 1] in het kader van de omgangsregeling telkens meerdere uren in de auto door moet brengen betekent naar het oordeel van het hof - anders dan [de vrouw] meent - een grote belasting voor [kind 1].
13. [de vrouw] die, zoals hiervoor is overwogen, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een zwaarwegende reden had om naar [plaats A] te verhuizen, heeft als haar belang om in [plaats A] te blijven aangevoerd dat zij werk heeft, maar het werk is tijdelijk met een inkomen onder bijstandsniveau, terwijl onvoldoende is gebleken dat [de vrouw], vermits zij zich daartoe inspant, in een woonplaats dichter bij [de man] geen werk kan vinden.
[de vrouw] heeft in dit verband ook nog aangevoerd dat zij in [plaats A] een vriendin heeft en dat het haar nooit is gelukt een sociaal leven in Friesland op te bouwen, maar het hof acht deze laatste stelling onvoldoende onderbouwd. Ook als [de vrouw] in de omgeving van [plaats B] moeilijk kon aarden valt, zonder bijkomende feiten en omstandigheden welke niet zijn gesteld of gebleken, niet in te zien dat en waarom zij niet elders in het noorden van Nederland een sociaal leven kan opbouwen.
14. Wat [kind 2] betreft heeft [de vrouw] aangevoerd dat hij geen enkele band had met [de man] en dat hij het nu erg naar zijn zin heeft in [plaats A]. Ook [kind 1] heeft het in [plaats A] naar zijn zin, aldus [de vrouw]. Hij gaat er naar school en zit er op voetbal. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
[kind 1] is geboren en getogen in Friesland, waar ook zijn grootouders en een oom nog steeds wonen. Ook [kind 2], die 13 jaar is, heeft het grootste deel van zijn leven in Friesland doorgebracht: gedurende 7,5 jaar heeft hij met partijen in [plaats B] gewoond en daarna nog eens ruim een jaar met [de vrouw] in [plaats C].
Hierbij is niet gesteld of gebleken dat de minderjarigen in Friesland geen normaal sociaal leven hebben gehad. Het moge waar zijn dat de kinderen momenteel op school en in het verenigingsleven in [plaats A] actief zijn en het daar goed doen, maar niet alleen gaat het daarbij om een korte periode maar bovendien zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waarom zij niet opnieuw zouden kunnen wennen op school en in verenigingen in een woonplaats dichter bij die van [de man]. Die woonplaats hoeft overigens niet [plaats C] of [plaats B] te zijn en hoeft zelfs niet binnen de provincie Friesland gelegen te zijn indien [de vrouw] daartegen bezwaren heeft.
15. Het belang van [de man] en [kind 1] bij een frequent contact met elkaar, moet naar het oordeel van het hof zwaarder wegen dan het belang van [kind 1], [kind 2] en [de vrouw] om in [plaats A] te blijven wonen. Het hof oordeelt dat dit belang van [de man] en [kind 1] vereist dat de woonplaats van [de vrouw] en [kind 1] zich binnen een straal van 70 kilometer rond [plaats B] bevindt. De op de zwaarwegende belangen van [de man] en [kind 1] gegronde beslissing als door de voorzieningenrechter gegeven, vormt een gewettigde inmenging in het gezinsleven van [de vrouw] en de minderjarigen, zodat het op dit punt opgeworpen verweer van [de vrouw] ten slotte zal worden verworpen.
16. Uit het bovenstaande volgt dat de door [de vrouw] opgeworpen grief faalt.
17. [de man] heeft in de memorie van antwoord verzocht de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom te verhogen. Hij heeft echter geen incidenteel appel ingesteld, zodat het hof aan beoordeling van dit onderdeel niet toekomt.
Slotsom
18. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, behoudens de in het dictum genoemde afstand van 60 km waarvoor het hof een afstand van 70 km zal hanteren, zodat [de vrouw] er voor kan kiezen ook buiten de provincie Friesland te gaan wonen. Gezien de voorheen bestaande affectieve relatie tussen partijen zullen de kosten van dit appel worden gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan hoger beroep in zoverre dat voor een afstand van 60 km in het dictum 70 km dient te worden gelezen en bekrachtigt het vonnis voor het overige;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, G. van Rijssen en
I.C.J.I.M. van Dorp, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van
dinsdag 12 april 2011 in het bijzijn van de griffier.