Uitspraak
Arrest d.d. 25 januari 2011
Zaaknummer 107.001.895/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
KCA Deutag Nederland B.V.,
gevestigd te Assen,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: KCA,
advocaat: mr. J. Streefkerk, kantoorhoudende te Voorburg,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats]
geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. W.A. van Veen, kantoorhoudende te Utrecht.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 13 oktober 2009 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Op 15 januari 2010 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Ter voorbereiding op deze comparitie hebben de advocaten van beide partijen een brief verstuurd naar het hof. Beide brieven zijn aan het proces-verbaal van de comparitie gehecht.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] een akte na tussenarrest genomen. KCA heeft een antwoordakte na tussenarrest genomen, waarbij producties zijn overgelegd.
KCA heeft de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De raadsman van [geïntimeerde] heeft het hof vervolgens bij brief van 26 augustus 2010 verzocht om een datum voor pleidooi vast te stellen. De rolraadsheer heeft dit geweigerd, omdat het verzoek te laat is binnengekomen. Op grond van het rolreglement had [geïntimeerde] uiterlijk op 17 augustus 2010, de roldatum waarop de zaak voor fourneren van stukken genoteerd stond, om de vaststelling van een datum voor pleidooi moeten verzoeken. Op die datum is ter griffie van het hof echter geen rolinstructie van de zijde van [geïntimeerde] ontvangen, terwijl [geïntimeerde] ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat wel tijdig een rolinstructie verzonden is.
De verdere beoordeling
Nieuwe producties
1. KCA heeft bij haar antwoordakte nieuwe producties in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft niet op deze producties kunnen reageren. Het hof zal deze producties buiten beschouwing laten. Uit hetgeen hierna volgt, zal blijken dat KCA daardoor niet in haar belangen wordt geschaad.
Nader over grief I in het principaal appel
2. De kantonrechter heeft geoordeeld dat bij de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] ook rekening moet worden gehouden met het werk dat [geïntimeerde] in het kader van zijn arbeidsovereenkomst met DTA heeft verricht. De kantonrechter heeft dat oordeel gebaseerd op artikel 1.4 van het arbeidscontract tussen KCA en [geïntimeerde], inhoudende dat de diensttijd van [geïntimeerde] bij DTA tevens zal gelden als diensttijd bij KCA.
3. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [geïntimeerde] over artikel 1.4 opgemerkt dat deze bepaling in zijn arbeidscontract is opgenomen omdat hij zich grote zorgen maakte over het feit dat hij, in verband met zijn rugklachten, bij het afsluiten van een nieuwe ziektekostenverzekering genoegen moest nemen met een beperktere dekking. [geïntimeerde] wilde, zo heeft hij verklaard, zijn aanspraken op vergoeding van schade niet verliezen en zou het contract nooit ondertekend hebben wanneer hij zou hebben geweten dat die aanspraken waren vervallen.
4. Wat daar ook van zij - KCA heeft deze lezing van [geïntimeerde] bestreden -, ook indien [geïntimeerde] gevolgd wordt in zijn betoog, geldt dat [geïntimeerde] alleen aanspraken op schadevergoeding zou kunnen verliezen wanneer hij deze aanspraken bij het aangaan van de overeenkomst met KCA al had. [geïntimeerde] heeft immers niet gesteld dat artikel 1.4 een nog niet bestaande aanspraak op schadevergoeding heeft gecreëerd. En ook wanneer [geïntimeerde] zijn rechten uit de arbeidsovereenkomst met DTA niet op grond van artikel 1.4 van de arbeidsovereenkomst maar op grond van het bepaalde in artikel 7:662 e.v. BW jegens KCA kan uitoefenen, geldt dat hij dienaangaande alleen een aanspraak op KCA heeft voor zover tijdens de arbeidsovereenkomst met DTA een aanspraak op schadevergoeding is ontstaan. Niet bestaande rechten kunnen ook niet overgaan op de nieuwe werkgever. Het is dan ook van belang om eerst na te gaan of [geïntimeerde] ten tijde van zijn indiensttreding bij KCA een aanspraak op schadevergoeding jegens DTA had wegens eventuele gezondheidsschade, ontstaan bij de uitoefening van zijn werkzaamheden voor DTA.
5. KCA heeft betoogd dat op de arbeidsovereenkomst tussen DTA en [geïntimeerde] Duits recht van toepassing was en dat [geïntimeerde] naar Duits recht geen aanspraak op schadevergoeding jegens DTA heeft. [geïntimeerde] heeft betwist dat Duits recht van toepassing was. Volgens hem is er altijd een binding met Nederland geweest door middel van het feitelijk verrichten van arbeid. Bovendien is hij tot 2001 in guldens betaald, aldus [geïntimeerde].
6. Omdat [geïntimeerde] ruimschoots vóór 1 september 1991, de datum waarop het EG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980, Trb. 1980 nr. 156 (hierna: het EVO) voor Nederland in werking is getreden, bij DTA in dienst is getreden, wordt de vraag welk recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en DTA niet beheerst door het EVO. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 1973, NJ 1973, 400 (Mackay II) gelden bij gebreke van een rechtskeuze (voor zover van belang) de volgende verwijzingsregels:
a. als de arbeidsprestatie binnen één land wordt verricht, is het recht van dat land van toepassing;
b. als het arbeidsterrein van de werknemer meer dan één land bestrijkt, is van toepassing het recht van het land waar de werknemer volgens de arbeidsovereenkomst zijn centrale standplaats heeft;
c. als er noch een plaats van arbeidsverrichting noch een centrale standplaats aanwezig is, wordt de arbeidsovereenkomst beheerst door het recht van het land waar de werkgever is gevestigd;
d. de regels a tot en met c gelden niet indien bijzondere omstandigheden bestaan die naar het recht van een ander land verwijzen.
Het hof zal aan de hand van deze regels vaststellen welk recht op de arbeidsovereenkomst tussen DTA en [geïntimeerde] van toepassing was.
7. Volgens KCA hebben DTA en [geïntimeerde] een rechtskeuze voor Duits recht gedaan. Zij heeft deze stelling, in het licht van de betwisting ervan door [geïntimeerde], echter onvoldoende onderbouwd. Zo heeft zij niet het arbeidscontract tussen DTA en [geïntimeerde] in het geding gebracht en evenmin arbeidscontracten met andere werknemers uit Nederland in vergelijkbare posities als [geïntimeerde], zodat niet aannemelijk is geworden dat (ook) het contract met [geïntimeerde] een rechtskeuze voor Duits recht bevat.
8. [geïntimeerde] heeft een lijst in het geding gebracht waarop is aangegeven op welke plaatsen hij gedurende het dienstverband met DTA heeft gewerkt. Door [geïntimeerde] zijn in die lijst 17 perioden onderscheiden, variërend van 1 maand tot meerdere jaren. Uit de lijst komt naar voren dat [geïntimeerde] van de ongeveer 28 jaar dat hij voor DTA gewerkt heeft ongeveer 18 jaar buiten Nederland en Duitsland gewerkt heeft. Van de resterende 10 jaar heeft hij er 4 in Duitsland en ruim 6 in Nederland gewerkt. Naar het oordeel van het hof volgt uit de lijst niet dat [geïntimeerde] in één land (Nederland dan wel Duitsland) zijn arbeid heeft verricht, zodat de hiervoor onder a. vermelde verwijzingsregel toepassing mist. Dat [geïntimeerde] in één land
- Nederland of Duitsland - zijn centrale standplaats in de zin van de onder b. vermelde verwijzingsregel heeft gehad, volgt niet uit de stellingen van partijen. Dat hij gedurende de periodes dat hij buiten Nederland werkte toch in Nederland zijn standplaats had, heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] in die periodes desalniettemin een groot deel van zijn arbeidstijd doorbracht in Nederland of dat [geïntimeerde] in die periodes zijn werkzaamheden vanuit een kantoor in Nederland organiseerde.
9. Nu de onder a. en b, vermelde verwijzingsregels toepassing missen, is op grond van de onder c. vermelde verwijzingsregel Duits recht, als het recht van de plaats van vestiging van DTA, van toepassing, tenzij bijzondere omstandigheden bestaan die naar Nederlands recht verwijzen. Wat [geïntimeerde] heeft aangevoerd, rechtvaardigt niet de conclusie dat die uitzondering zich voordoet. Het hof overweegt in dit verband dat tegenover de door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheid dat zijn salaris in guldens werd betaald, de omstandigheid staat dat voor [geïntimeerde] in Duitsland premies werden afgedragen krachtens de sociale werknemersverzekeringen.
10. De slotsom is dat op de arbeidsovereenkomst tussen DTA en [geïntimeerde] Duits recht van toepassing was.
11. Het hof is, met KCA, van oordeel dat DTA niet aansprakelijk is voor eventuele gezondheidsschade van [geïntimeerde], ontstaan gedurende het dienstverband tussen [geïntimeerde] en DTA bij de uitoefening van zijn werkzaamheden voor DTA. In Duitsland is de werkgeversaansprakelijkheid niet gebaseerd op foutaansprakelijkheid, maar op een “no-fault vergoedingssysteem”. Duitsland kent een wettelijk verplichte ongevallenverzekering voor arbeidsongevallen en beroepsziekten. De premies worden door de werkgever betaald, waar tegenover staat dat diens aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten nagenoeg is uitgesloten, behoudens in gevallen van grove schuld of grove nalatigheid van de werkgever of wanneer sprake is van een niet erkende beroepsziekte. De uitvoering van de regeling, die is neergelegd in het Sozialgesetzbuch, berust bij de zogenaamde “Berufsgenossenschaften”. Het staat niet ter discussie dat [geïntimeerde] een uitkering op grond van deze regeling ontvangt. Nu [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat bij DTA sprake is geweest van grove schuld of grove nalatigheid, heeft [geïntimeerde] geen aanspraak op schadevergoeding jegens DTA. Dat betekent dat een dergelijke aanspraak ook niet is overgegaan op KCA.
12. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat bij de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] op KCA noch op grond van artikel 1.4 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen noch op grond van de regeling van artikel 7:662 e.v. BW rekening gehouden dient te worden met eventuele gezondheidsschade die is ontstaan gedurende het dienstverband met DTA.
13. Het staat echter vast dat [geïntimeerde] voorafgaand aan zijn indiensttreding bij KCA, op 1 februari 1998, door DTA bij KCA gedetacheerd is. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is namens [geïntimeerde] naar voren gebracht dat hij vanaf oktober 1996 bij KCA gedetacheerd is geweest. KCA heeft dat niet gemotiveerd weersproken - zij heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] in de jaren 1996-1998 bij haar gedetacheerd is geweest -, zodat het hof uitgaat van een detachering vanaf 1 oktober 1996 tot 1 februari 1998. Gedurende deze periode was artikel 7:658 lid 4 BW Pro nog niet in werking getreden. Deze bepaling heeft ook geen onmiddellijke werking (vgl. Hoge Raad 10 december 1999, NJ 2000, 211 en 30 januari 2004,
NJ 2005, 235). Dat brengt mee dat een eventuele aansprakelijkheid van KCA, als inlener tijdens deze detacheringsperiode, als "derde" moet worden gebaseerd op onrechtmatige daad. Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast geldt dat hetgeen in de rechtspraak is aanvaard ten aanzien van stelplicht en bewijslast in een geding op de voet van artikel 7A:1638x BW (oud) overeenkomstige toepassing vindt (vgl. Hoge Raad 15 juni 1990, NJ 1990, 716 en 25 juni 1982, NJ 1983, 151). Dat komt er op neer dat [geïntimeerde], als ingeleende werknemer die aanspraak maakt op schadevergoeding van KCA als het inlenende bedrijf, zal dienen te stellen en te bewijzen dat KCA niet aan haar in artikel 7A:1638x lid 1 BW (oud) omschreven verplichtingen heeft voldaan, maar dat van KCA mag worden verlangd dat zij een ontkenning dat zij haar verplichtingen heeft geschonden, zoveel mogelijk met redenen omkleedt. Dat kan meebrengen dat KCA heeft aan te geven welke maatregelen zij genomen heeft ter voorkoming van een beroepsziekte als waaraan [geïntimeerde] stelt te lijden.
14. De slotsom is dat bij de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] op KCA geen rekening dient te worden gehouden met de functies die [geïntimeerde] tot 1 oktober 1996 - toen hij voor DTA werkte en nog niet bij KCA was gedetacheerd - heeft vervuld. Grief I in het principaal appel slaagt dan ook.
15. Met grief II in het principaal appel komt KCA op tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis dat [geïntimeerde] erin geslaagd is om te bewijzen dat causaal verband bestaat tussen de klachten van [geïntimeerde] en de verrichte werkzaamheden (waarbij de kantonrechter het oog had op alle door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden, dus ook op de werkzaamheden die [geïntimeerde] voor 1 oktober 1996 heeft verricht). Het hof ziet reden om de bespreking van deze grief te combineren met de bespreking van grief A in het voorwaardelijk incidenteel appel. Deze laatste grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter in het tussenvonnis van 12 december 2005, inhoudende dat [geïntimeerde] nog niet in het bewijs van causaal verband tussen de schade en de door hem verrichte werkzaamheden is geslaagd en dat er evenmin aanleiding is voor het oordeel dat [geïntimeerde] vooralsnog, behoudens door Deutag te leveren tegenbewijs, in dat bewijs is geslaagd. [geïntimeerde] meent dat de kantonrechter met dit oordeel een onjuiste regel van bewijslastverdeling heeft toegepast.
16. In de rechtspraak van de Hoge Raad over de aansprakelijkheid van de werkgever bij de blootstelling aan gevaarlijke stoffen (onder meer Hoge Raad 17 november 2000, LJN: AA8369, NJ 2001, 596 en 23 juni 2006, LJN: AW6166, NJ 2006, 354, vergelijk ook Hoge Raad, 16 mei 2008, LJN: BC7683, JA 2008, 122 en 6 februari 2009, LJN: BG5859, JAR 2009, 75) is voor het causaal verband tussen de blootstelling van de werknemer aan gevaarlijke stoffen op de werkplek en de gezondheidsklachten van de werknemer een bijzondere regel van bewijsrecht ontwikkeld. Deze regel komt er op neer dat wanneer de werknemer stelt en zo nodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, en voorts stelt en aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die (mate van) blootstelling kunnen zijn veroorzaakt en tevens vaststaat dat de werkgever in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten wordt aangenomen. In dat geval dient de werkgever te bewijzen dat causaal verband ontbreekt. Gelet op het feit dat de Hoge Raad deze regel in diverse arresten kwalificeert als een regel van bewijslastverdeling, is deze regel naar het oordeel van het hof geen toepassing van de zogenaamde omkeringsregel, waarbij de bewijslast niet verschuift, maar een zuivere omkering van de bewijslast. Wanneer aan de voorwaarden voor toepassing van de regel is voldaan rust het bewijsrisico dan ook op de werkgever.
17. De hierboven vermelde regel van (zuivere) omkering van de bewijslast geldt naar het oordeel van het hof ook in gevallen waarin de vordering van de werknemer niet is gebaseerd op de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, maar op de blootstelling aan andere belastende arbeidsomstandigheden, zoals rugbelastend werk (vgl. Hoge Raad 9 januari 2009, LJN: BF8875, JA 2009, 58).
18. Wanneer de hierboven vermelde regel wordt toegepast op de vordering van [geïntimeerde] op KCA betekent dit dat [geïntimeerde] dient te stellen, en zonodig te bewijzen, dat hij gedurende zijn dienstverband bij KCA (de periode van detachering daaronder begrepen) is blootgesteld aan voor zijn gezondheid belastende werkomstandigheden en dat hij stelt en aannemelijk maakt dat die blootstelling zijn gezondheidsklachten kan hebben veroorzaakt. Wanneer tevens vaststaat dat KCA in haar zorgplicht is tekortgeschoten, kan van het bestaan van causaal verband tussen de gezondheidsklachten van [geïntimeerde] en het werk worden uitgegaan en dient KCA te bewijzen dat geen causaal verband tussen beide bestaat.
19. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] in het tussenvonnis van 12 december 2005 onverkort - dat wil zeggen: zonder te onderzoeken of aan de vereisten voor toepassing van de hiervoor vermelde bijzondere bewijsregel is voldaan - met het bewijs van het bestaan van causaal verband belast. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt, dat de tegen deze bewijslastverdeling gerichte grief in het incidentele appel van [geïntimeerde] in zoverre in beginsel - het betreft immers een grief in het voorwaardelijk incidenteel appel en het hof heeft nog niet beslist op het principaal appel - terecht is voorgesteld. Of dat er ook toe leidt dat KCA met het bewijs belast zal worden, en de grief het beoogde resultaat heeft, zal hierna blijken.
20. [geïntimeerde] heeft in de loop der tijd verschillende functies bekleed. In de periode dat hij (al dan niet gedetacheerd) voor KCA werkte, was hij night toolpusher. Hij heeft aangevoerd dat hij in die functie gedurende de nachtelijke uren leiding gaf aan de boorploeg. Volgens [geïntimeerde] werkte hij in die functie vanuit een klein kantoortje, dat was ingericht met niet ergonomisch verantwoord kantoormeubilair. Hij maakte werkdagen van 12 uur. [geïntimeerde] diende, stelt hij, veel computerwerk te verrichten, ofschoon hij geen opleiding voor het omgaan met de computer genoten had. Omdat hij geen fouten mocht maken, werkte hij onder forse druk. Daar kwam, aldus [geïntimeerde], nog bij dat ook bij de opstelling van de computer geen aandacht was besteed aan ergonomie. [geïntimeerde] voegt daar aan toe dat hij bij problemen op de werkvloer, wat geregeld voorkwam, uren in de kleine werkruimte van de driller stond, waar geen deugdelijke zitgelegenheid was. Bovendien diende hij dan langdurig recht omhoog te kijken. Het hof zal - bij wijze van veronderstelling uitgaande van de juistheid van deze (gedeeltelijk door KCA betwiste) beschrijving van de werkbelasting van de functie van night toolpusher - nagaan of [geïntimeerde] heeft voldaan aan de vereisten voor toepassing van de bewijsregel betreffende het bestaan van causaal verband tussen zijn gezondheidsklachten - te weten gehoorschade, knieklachten en nek-en rugklachten - en het werk bij KCA. Het hof zal er, eveneens louter bij wijze van veronderstelling, van uitgaan dat KCA haar zorgverplichtingen niet is nagekomen.
21. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep heeft verklaard dat al gehoorschade bij hem is vastgesteld toen hij nog in Duitsland werkte. Toen hij voor KCA begon te werken, was derhalve al sprake van gehoorschade. Gesteld noch gebleken is dat de gehoorschade na 1 oktober 1996 is toegenomen. In dat licht bezien heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat de gehele gehoorschade veroorzaakt kan zijn door het werk bij KCA. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat er, gelet op de eigen omschrijving van [geïntimeerde] van zijn werk bij DTA als roughneck en (assistent-)driller, van kan worden uitgegaan dat hij bij DTA in veel sterkere mate aan lawaai is blootgesteld dan later bij KCA.
22. Betreffende de knieklachten heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij meniscusletsel heeft. [geïntimeerde] heeft er op gewezen dat meniscusletsel als arbeidsgerelateerd dient te worden aangemerkt indien in de werksituatie sprake is van werkzaamheden, waarbij langdurig geknield, gehurkt of kruipend gewerkt moet worden. Dat [geïntimeerde] als night toolpusher langdurig kruipend, knielend of hurkend heeft moeten werken, heeft hij niet gesteld. Uit de door hem beschreven werkbelasting volgt juist dat hij langdurig moest zitten of staan. Ook de rapporten van de door de kantonrechter benoemde deskundige, prof. dr. H.J. Stam, bieden geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de knieklachten van [geïntimeerde] veroorzaakt kunnen zijn of verergerd zijn door de werkbelasting waaraan hij bij KCA is blootgesteld.
23. Resteert de vraag naar het causale verband tussen de werkzaamheden van [geïntimeerde] voor KCA en zijn nek- en rugklachten. Voor het antwoord op deze vraag acht het hof de beide rapporten van voornoemde prof. Stam - het rapport van 10 juli 2006 en het aanvullend rapport van 23 januari 2007 - van belang.
24. In het rapport van 10 juli 2006 heeft prof. Stam over de rug- en nekklachten onder meer het volgende vermeld:
Vraag 5: wat is de diagnose op uw vakgebied?
Antwoord: er is sprake van een cervico-brachialgie op basis van degeneratieve afwijkingen van de cervicale wervelkolom. (…)
(…)
Vraag 8: zijn er op uw vakgebied klachten en symptomen die er ook zouden zijn geweest, of op enig moment ook zouden kunnen zijn ontstaan, als sprake was geweest van lichamelijk minder belastende werkzaamheden?
Antwoord: cervico-brachialgie, of anders gezegd klachten van pijn en stijfheid en verminderde beweeglijkheid en evt. overige symptomen van nek, schouders, armen en handen komen frequent voor en incidentie en prevalentie nemen toe met de leeftijd. Ook degeneratieve afwijkingen van de cervicale wervelkolom komen frequent voor en nemen toe met de leeftijd. De relatie tussen klachten en symptomen enerzijds en degeneratieve afwijkingen anderzijds is niet volledig lineair. Tevens is er geen rechtstreekse relatie tussen lichamelijk belastende werkzaamheden en de ernst van de cervico-brachialgie of de ernst van de degeneratieve afwijkingen. De klachten van pijn, stijfheid en tintelingen zouden op enig moment kunnen zijn ontstaan, ook wanneer betrokkene een minder lichamelijk belastend beroep had uitgeoefend.
De mate van waarschijnlijkheid van bovenstaande uitspraak kan niet in absolute maat en getal maar slechts in kwalitatieve zin worden gedefinieerd. Hetzelfde geldt voor de termijn en de omvang van de klachten en symptomen.
Wanneer betrokkene niet gedurende bijna 30 jaar op een boorplatform zou hebben gewerkt, dan is het zeer waarschijnlijk dat de klachten op 50-jarige leeftijd aanzienlijk minder ernstig zouden zijn geweest. De klachten zouden waarschijnlijk later zijn opgetreden en minder snel zijn geëvolueerd.
(…)
In het vonnis wordt nog de vraag gesteld onder Beslissingen, punt 1, of de vervulde functies over de aangegeven periode, of en in hoeverre aannemelijk is dat het door hem verrichte werk en/of de werkomstandigheden de oorzaak zijn van zijn klachten en/of afwijkingen.
De verrichte werkzaamheden en werkomstandigheden zijn niet aan te merken als dé oorzaak van de klachten of afwijkingen. Zoals hierboven beargumenteerd ontstaan dit soort klachten en afwijkingen ook bij minder belastende werkomstandigheden, zij het minder frequent in een latere fase en minder in ernst en omvang. Hierin is echter een grote spreiding tussen individuen. Het is geen uitzondering dat patiënten met een kantoorbaan dezelfde verschijnselen vertonen van degeneratie van de wervelkolom en de knieën als bij betrokkene zijn vastgesteld. Het werk en de werkomstandigheden kunnen echter wel een invloed hebben gehad op de snelheid van het ontwikkelen van de degeneratieve afwijkingen en de daarbij behorende klachten en symptomen.
25. In het aanvullend rapport van 23 januari 2007 heeft prof. Stam, voor zover van belang voor de rugklachten van [geïntimeerde], nog het volgende opgemerkt:
Bij mijn beantwoording vraagstelling heb ik mij gebaseerd op de anamnese zoals afgenomen tijdens het medisch onderzoek en op de gedingstukken die zijn aangeleverd en ook aan de advocaten van de beide partijen ter beschikking staan. Het lijkt mij voor de uitkomst van het geschil van weinig belang om in detail de inhoud van de werkzaamheden gedurende 30 jaar opnieuw te beschrijven, terwijl duidelijk is dat in de eerste periode als boorarbeider ze gekenmerkt werden door lange, onregelmatige werktijden met zware belasting voor de wervelkolom. Een 1:1 relatie in tijd tussen de belastende werkomstandigheden en klachten hoeft niet aangetoond te worden om te kunnen argumenteren dat er een mogelijke relatie is tussen werkomstandigheden en klachten resp. afwijkingen op röntgenfoto’s. Klachten en afwijkingen die geleidelijk ontstaan zijn tijdens een langdurige periode van zeer zware lichamelijke arbeid kunnen zich pas later, evt. in combinatie met afgenomen belastbaarheid door toegenomen leeftijd, manifesteren.
(…)
De uitspraak in de (concept)rapportage over de werkzaamheden en werkomstandigheden enerzijds en de klachten en degeneratieve afwijkingen anderzijds heb ik met het nodige voorbehoud geformuleerd. Dergelijke uitspraken kunnen slechts in algemene zin worden gedaan en kunnen nooit verder reiken dan een zekere mate van waarschijnlijkheid of redelijke aanneembaarheid. Het verzamelen van meerdere details over de arbeidsbelasting of de medische voorgeschiedenis zoals weergegeven in de correspondentie zal niet werkelijk bijdragen aan het verkrijgen van een grotere zekerheid of stelligheid waar het gaat om de door mij gedane uitspraken.
26. Uit de hiervoor aangehaalde passages uit de rapporten van prof. Stam, die niet door [geïntimeerde] weersproken zijn, volgt allereerst dat slechts uitspraken in algemene zin kunnen worden gedaan over het causaal verband tussen de werkzaamheden van [geïntimeerde] en diens rugklachten. Uit de rapporten volgt verder dat als er al in zijn algemeenheid sprake is van een verband tussen de werkzaamheden en de rugklachten, dat verband betrekking heeft op de zware rugbelastende werkzaamheden die [geïntimeerde] in zijn eerste periode als werknemer in de offshore heeft verricht. Het staat vast dat [geïntimeerde] aanvankelijk als roughneck en assistent-driller zwaar lichamelijk werk - onder meer tillen - heeft verricht. Uit hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd over zijn werk als night toolpusher volgt echter niet dat hij ook in die functie zwaar lichamelijk werk verricht heeft. Deze functie heeft in de kern een meer administratief karakter, met dien verstande dat de omstandigheden waaronder gewerkt moest worden, als hetgeen [geïntimeerde] daarover opmerkt juist is, verre van optimaal zijn en dat [geïntimeerde] naast het administratieve werk ook geregeld de driller diende te assisteren. Uit de rapporten van prof. Stam kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden afgeleid dat in zijn algemeenheid een causaal verband tussen de werkzaamheden van [geïntimeerde] als night toolpusher en zijn rug- en nekklachten aannemelijk is.
27. Het hof stelt vast dat uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] volgt dat hij al vanaf 1990, dus ruimschoots voordat hij voor KCA ging werken, last had van rug- en nekklachten. De huisarts van [geïntimeerde] heeft in een brief van 19 oktober 2001 verklaard dat [geïntimeerde] sedert ruim 10 jaar (derhalve vanaf omstreeks 1991) met pijnklachten van nek, schouder en linkerarm kampt. [geïntimeerde] had derhalve al rug- en nekklachten voordat hij voor KCA ging werken.
28. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde], gelet op het rapport van prof. Stam en op het tijdstip waarop de rug- en nekklachten zich begonnen te manifesteren, niet aannemelijk gemaakt dat de rug- en nekklachten kunnen zijn ontstaan of zijn verergerd door zijn vanaf 1 oktober 1996 voor KCA verrichte werkzaamheden.
29. De slotsom is dat voor geen van de klachten van [geïntimeerde] aan de vereisten voor de toepasselijkheid van de bijzondere bewijsregel is voldaan. Dat betekent dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust van zijn stelling dat deze klachten door zijn werkzaamheden voor KCA zijn ontstaan. Grief A in het voorwaardelijk incidenteel appel, die zich keert tegen de door de kantonrechter toegepaste bewijslastverdeling, slaagt dan ook niet.
30. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat [geïntimeerde] dat bewijs nog niet geleverd heeft. [geïntimeerde] heeft noch in eerste aanleg noch in hoger beroep op dit punt een bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet, mede gelet op het feit dat in eerste aanleg reeds een deskundige benoemd is, ook geen reden hem ambtshalve tot het leveren van dit bewijs toe te laten.
31. Grief II in het principaal appel is derhalve terecht voorgesteld. Dat betekent nog niet dat de bestreden vonnissen vernietigd dienen te worden. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient te worden nagegaan of hetgeen [geïntimeerde] in eerste aanleg aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en onbesproken is gebleven of door de rechtbank is verworpen, zijn vorderingen kan dragen. In dat verband komt het hof toe aan het beroep van [geïntimeerde] op de artikelen 6:99 en 6:102 BW, dat de primiare grondslag van zijn vorderingen vormt. [geïntimeerde] betoogt met een beroep op deze bepalingen dat KCA voor de gehele schade aansprakelijk is, ook indien niet voldoende aannemelijk dat de (gehele) schade gedurende de werkzaamheden voor KCA veroorzaakt is. Aldus zou KCA ook aansprakelijk zijn voor de schade die gedurende de werkzaamheden van voor 1 oktober 1996 is ontstaan. Het hof overweegt daarover als volgt.
32. Voor de toepassing van artikel 6:99 BW Pro jegens een aansprakelijk gestelde partij is in elk geval vereist dat schade is ontstaan door twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is en dat vaststaat dat de schade door tenminste één van deze gebeurtenissen kan zijn ontstaan. De aangesproken partij dient de volledige schade te kunnen hebben veroorzaakt. Onvoldoende is dat hij slechts een deel van de schade kan hebben veroorzaakt. (vgl. Hoge Raad 17 januari 1997, LJN: ZC2247, NJ 1997, 230). Nu hiervoor reeds is overwogen dat DTA niet aansprakelijk is voor schade die bij [geïntimeerde] is ontstaan gedurende zijn dienstverband bij dat bedrijf, is aan één van de vereisten voor toepassing van artikel 6: 99 BW - twee of meer aansprakelijke partijen, die de (gehele) schade kunnen hebben veroorzaakt - al niet voldaan. Het hof laat dan nog daar dat artikel 6:99 BW Pro slechts tot aansprakelijkheid van KCA voor de schade van [geïntimeerde] leidt indien vast komt te staan dat de gehele schade kan zijn veroorzaakt door het tekortschieten van KCA in haar zorgverplichtingen jegens [geïntimeerde]. De bepaling biedt - anders dan [geïntimeerde] lijkt te veronderstellen - dan ook geen grond voor de gedachte dat wanneer vast komt te staan dat een deel van de gezondheidsschade kan zijn veroorzaakt door de werkzaamheden na 1 oktober 1996 ook de voor die datum ontstane gezondheidsschade voor rekening komt van KCA.
33. [geïntimeerde] heeft zich ook op artikel 6:102 BW Pro beroepen. Op grond van deze bepaling zijn in de situatie dat, gelijktijdig of na elkaar, twee aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenissen hebben plaatsgevonden die tezamen de schade hebben veroorzaakt, de veroorzakers van ieder van deze gebeurtenissen hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele schade (vgl. Hoge Raad 24 december 1999, LJN: AA4004, NJ 2000, 351). Voor toepassing van artikel 6:102 BW Pro is dus niet vereist dat de aangesproken partij de gehele schade moet kunnen hebben veroorzaakt, maar bepalend is of de gedraging van de aangesprokene conditio sine qua non is voor de totale schade. Wel is vereist dat de diverse veroorzakers aansprakelijk zijn voor dezelfde schade. Wanneer verschillende personen een deel van de schade hebben veroorzaakt, zijn zij aansprakelijk voor het deel dat zij elk hebben veroorzaakt. Ook voor de toepasselijkheid van artikel 6:102 BW Pro is, naar het oordeel van het hof, vereist dat sprake is van minstens twee aansprakelijke personen. Artikel 6:102 BW Pro creëert immers - evenals 6:99 BW - hoofdelijkheid. Daarvan kan alleen sprake zijn wanneer er twee of meer schuldenaren zijn
(vgl. artikel 6:6 e.v. BW). Wanneer artikel 6:102 BW Pro (en voor artikel 6:99 BW Pro geldt hetzelfde) ook van toepassing zou zijn in een situatie dat van de twee of meer gebeurtenissen die de schade tezamen hebben veroorzaakt (c.q. kunnen hebben veroorzaakt) er slechts één gebeurtenis is waarvoor iemand aansprakelijk is, zou de aansprakelijke partij wel gehouden zijn de gehele schade te vergoeden, maar bij gebreke van een andere hoofdelijke schuldenaar niet in staat zijn de schade overeenkomstig artikel 6:10 BW Pro gedeeltelijk af te wentelen op de andere veroorzaker(s).
34. Nu DTA niet aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde] die (mogelijk) is ontstaan als gevolg van de werkzaamheden die [geïntimeerde] voor 1 oktober 1996 heeft verricht, en er dus geen sprake is van meerdere schuldenaren, faalt het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:102 BW Pro al om die reden. Het hof laat dan nog daar dat uit de hiervoor besproken rapporten niet volgt dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] voor KCA in zoverre een noodzakelijke bijdrage hebben geleverd aan de gezondheidsschade van [geïntimeerde] dat deze schade zonder die werkzaamheden niet zou zijn ontstaan.
Conclusies
35. Nu het causaal verband tussen de klachten van [geïntimeerde] en de door hem voor KCA verrichte werkzaamheden niet is bewezen en KCA evenmin aansprakelijk is voor de eventueel gedurende het dienstverband tussen [geïntimeerde] en DTA ontstane gezondheidsschade van [geïntimeerde], zijn de vorderingen van [geïntimeerde] noch op de primaire noch op de subsidiaire grondslag toewijsbaar. Het hof zal de vorderingen dan ook afwijzen. Bij deze stand van zaken heeft KCA geen belang bij de behandeling van grief III in het principaal appel.
36. Het hof zal de vonnissen van de kantonrechter vernietigen. [geïntimeerde] is geheel in het ongelijk gesteld, zodat het hof hem zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties (geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in hoger beroep: 3 punten, tarief IV).
De beslissing:
Het gerechtshof:
vernietigt de vonnissen van de kantonrechter van 17 oktober 2005, 12 december 2005, 6 februari 2006, 11 september 2006 en 23 april 2007;
en in zoverre op nieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van KCA gevallen op:
nihil aan verschotten, € 750,00 aan kosten van de deskundige en € 1.435,00 aan salaris van de gemachtigde voor de procedure in eerste aanleg, en
€ 321,85 aan verschotten en € 4.892,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in hoger beroep.
Aldus gewezen door mrs. R.A. Zuidema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H. de Hek en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 januari 2011 in bijzijn van de griffier.