Uitspraak
Arrest d.d. 18 augustus 2009
Zaaknummer 107.002.327/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant],
wonende te [woonplaats],
toevoeging,
2. [appellante],
wonende te [woonplaats],
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. J.B. Dijkema, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
advocaat: mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 15 september 2004, 20 juli 2005, 9 november 2005, 21 februari 2007 en 18 juli 2007 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 10 oktober 2007 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 18 juli 2007 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 9 januari 2008.
De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
"dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen het vonnis d.d. 18 juli 2007 door de Rechtbank Groningen onder zaaknummer 73288 / HA ZA 04-580 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerden af zal wijzen onder veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties."
Bij arrest van 30 januari 2008 heeft het hof een comparitie na aanbrengen bevolen. Partijen hebben laten weten daarvan af te zien.
Vervolgens hebben [appellanten], onder bijvoeging van een productie, een memorie van grieven genomen, waarvan de conclusie luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Groningen gewezen op 18 juli 2007 onder zaaknummer 73288 / HA ZA 04-580 tussen partijen gewezen, alsmede de in die zaak gewezen tussenvonnissen van 20 juli 2005, 9 november 2005 en 21 februari 2007 te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van geïntimeerden af zal wijzen onder veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties en te bepalen dat geïntimeerden deze proceskosten dienen te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te veroordelen tot vergoeding van de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf de dag na afloop van de bedoelde termijn voor voldoening op de dag der algehele voldoening."
Bij memorie van antwoord, vergezeld van producties, is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
"de vonnissen van de Rechtbank te Groningen, op d.d. 20 juli 2005, 9 november 2005 en 21 februari 2007 tussen partijen onder rolnummer 73288 HA ZA 04-580 gewezen (zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden) te bekrachtigen, zulks met veroordeling van appellanten in de kosten van de beide instanties."
Daarna hebben [appellanten] zich bij akte uitgelaten over de producties.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
In het procesdossier van [geïntimeerden] ontbreken ten onrechte de producties behorend bij de dagvaarding in eerste aanleg.
De grieven
[appellanten] hebben zeven grieven opgeworpen.
De beoordeling
Omvang appel
1. De grieven hebben slechts betrekking op het tussenvonnis van 21 februari 2007 en het eindvonnis van 18 juli 2007, zodat [appellanten] niet ontvankelijk zijn in hun hoger beroep tegen de vonnissen van 20 juli 2005 en 9 november 2005.
De feiten
2. Tegen de door de rechtbank in het vonnis van 20 juli 2005 onder 1.1 tot en met 1.15 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep van die feiten kan worden uitgegaan. Samen met hetgeen in appel tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, komen die feiten in het kort hierop neer.
2.1 [geïntimeerden] hebben op 19 april 2002 van [appellanten] de door [appellanten] zelf bewoonde woning gekocht aan de Harkstederweg 39 te Groningen voor een koopprijs van € 260.000,-. Beide partijen zijn door een makelaar bijgestaan. De levering heeft op 15 juli 2002 plaatsgevonden.
2.2 De woning is gebouwd in 1929 en is, na daartoe verkregen bouwvergunning, in opdracht van [appellanten] in 1994 uitgebreid met een aanbouw van circa 35 m², uitgevoerd door een aannemer die ook voor de bouwtekening en bouwvergunning heeft gezorgd. In de aanbouw bevindt zich onder meer een badkamer en een toilet.
2.3 Ten tijde van aankoop vertoonde de aanbouw zettingskieren o.a. bij aansluiting van de aanbouw aan de woning.
2.4 [appellanten] hebben niet voorafgaand aan de verkoop, maar eerst bij de in eerste aanleg gehouden comparitie ter plaatse op 22 november 2004, meegedeeld dat zij jaarlijks een brede voeg in de badkamer bijwerkten en alle deuren in de aanbouw bijschaafden, omdat deze anders klemden. Op de bij de koopovereenkomst horende vragenlijst hebben [appellanten] wel vermeld dat de aanbouw verzettingskieren vertoont en dat het badkamerraam niet haaks is.
2.5 De koopovereenkomst bepaalt onder art. 5.3:
De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. (...) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan de koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.
2.6 De koopovereenkomst bevatte voorts de voorwaarde dat [geïntimeerden] de koop uiterlijk op 10 mei 2002 konden ontbinden wanneer zij door een bouwtechnisch rapport konden aantonen dat er meer dan € 7500,- nodig was voor het opheffen van ernstige bouwkundige gebreken. In de tweede helft van april 2002 hebben [geïntimeerden] daartoe onderzoek laten doen door TMS Holland. Het onderzoeksrapport vermeldde onder meer:
Fundering:
Gezien de scheurvorming in het binnenspouwblad t.p.v. de badkamer en de naden bij de aansluiting van de aanbouw met de woning bestaat de indruk dat de aanbouw enigszins verzakt is t.o.v. de woning.
Metselwerk:
In het stucwerk is op meerdere plaatsen scheurvorming waargenomen, welke vermoedelijk zijn veroorzaakt door scheurvorming in het achterliggende metselwerk. Het betreft hier met name zettingsscheuren bij gevelopeningen en scheurvorming t.g.v. werking van verschillende materialen.
Tegelwerken:
In de badkamer is scheurvorming in de natuursteen wandafwerking waargenomen. In de aanbouw is een gescheurde vloertegel waargenomen. (...) Het voegwerk vertoont plaatselijk scheurvorming.
TMS Holland raamde de kosten voor het verhelpen van bouwkundige gebreken op € 4060,- .
2.7 In de nazomer van 2003 hebben [geïntimeerden] ontdekt dat de zettingskier bij de aanbouw was verergerd, dat er binnen scheurvorming in een wand was opgetreden en dat de vloer schuin afliep. In augustus/september 2003 hebben zij [persoonsnaam] Aannemersbedrijf BV ingeschakeld, welk bedrijf, mede op basis van door derden uitgevoerd grondonderzoek en een constructieberekening, op 25 november 2003 een offerte uitbracht voor vernieuwing van de aanbouw (kosten: € 69.020,- incl. BTW). Ondertussen hadden [geïntimeerden] een tweede offerte aangevraagd bij [betrokkene]. Dat bedrijf bracht op 8 december 2003 offerte uit voor stabilisatie en reconstructie van de bestaande aanbouw voor een bedrag van € 75.000,- incl. BTW. [betrokkene] tekende daarbij aan dat de aanbouw is gaan zetten omdat de bestaande fundering hetzij was aangelegd op een onvoldoende draagkrachtige laag, hetzij te licht was uitgevoerd waardoor er geen constructieve functie meer aan wordt toegekend.
2.8 In december 2003 sprong de waterleiding bij het fonteintje in het toilet. De afsluitingskosten bedroegen € 233,95.
2.9 Bij brief van 28 januari 2004 zijn [appellanten] door [geïntimeerden] aansprakelijk gesteld voor de kosten van herstel van de aanbouw, die volgens de brief ernstig verzakt was als gevolg van de door [betrokkene] geconstateerde ondeugdelijke fundering, en voor de reparatiekosten van de door die verzakking gescheurde waterleiding. Verzocht is om betaling van € 75.233,95,-. [appellanten] hebben aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.10 De door de rechtbank bij vonnis van 9 november 2005 benoemde deskundige (hierna aangeduid als [deskundige]) heeft scheurvorming geconstateerd die niet zichtbaar was bij het onderzoek door TMS in april 2002. Volgens [deskundige] is de hoofdoorzaak een onjuiste fundering van de aanbouw. Deze wijkt af van de bouwvergunning. Daarin werd uitgegaan van boorpalen op 3 meter onder maaiveld, hetgeen [deskundige] gelet op het grondonderzoek juist acht: op die diepte ligt een vaste zandlaag en daarboven zijn zettingsgevoelige klei- en veenlagen. In casu heeft [deskundige] geen boorpalen aangetroffen. Er is fundering op staal gebruikt met een aanlegdiepte van ca. 50 cm en betonstroken zijn direct op klei aangebracht, wat volgens [deskundige] wijst op een zeer onprofessionele uitvoering van de fundering. Daardoor waren bij de aansluiting op de oudbouw zettingsverschillen te verwachten, zeker ook omdat geen flexibele aansluiting is gemaakt. Het zettingsproces zal ongeveer 25 jaar duren. Bovendien buigt de systeemvloer, los van zettingen, door waardoor een horizontale scheur boven de kozijnen is ontstaan, aldus [deskundige].
Het vonnis in eerste aanleg
3. De rechtbank heeft [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van
€ 67.137,33 met wettelijke rente daarover vanaf 11 februari 2004.
3.1 Daartoe is de vordering van [geïntimeerden] beoordeeld op basis van de onder overweging 2.5 weergegeven bepaling in de koopovereenkomst. De rechtbank heeft, na ingewonnen deskundigenbericht, geoordeeld dat aan de fundering gebreken kleven waardoor, mede door te starre aansluiting van de aanbouw op de oorspronkelijke woning, scheuren ontstaan en zijn ontstaan.
3.2 Deze gebreken waren volgens de rechtbank bij aankoop aanwezig, belemmeren het gebruik van de badkamer en op termijn mogelijk ook de aansluiting van de waterleiding. Hierdoor bezit de aanbouw niet de feitelijke eigenschappen die voor normaal gebruik nodig zijn. Deze gebreken waren voor [geïntimeerden] niet kenbaar bij aankoop, ook niet door het rapport van TMS. De tekortkoming wordt [appellanten] toegerekend op basis van art. 5.3 van de koopovereenkomst.
Bespreking van de grieven
4. Met de grieven II, III en IV betogen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de aanbouw (het hof leest: niet) de feitelijke eigenschappen bezit die voor normaal gebruik nodig zijn, en eveneens ten onrechte het beroep van [geïntimeerden] op schending van art. 5.3 van de koopovereenkomst heeft gehonoreerd.
4.1 [appellanten] voeren daartoe aan dat het gebrek in kwestie scheurvorming is, en niet een ondeugdelijk fundament. Deze scheurvorming belemmert niet het normale gebruik van de aanbouw, op twee door [deskundige] genoemde ondergeschikte punten na (kans op ruitbreuk in de badkamer en op termijn de mogelijkheid dat de waterleiding breekt). Voor aankoop hebben [appellanten] melding gemaakt van de zettingskieren en [geïntimeerden] hebben dit niet alleen zelf kunnen zien, maar het was ook kenbaar door de in hun opdracht gemaakte rapportage van TMS. TMS had [geïntimeerden] bovendien, ook volgens [deskundige], moeten adviseren nader onderzoek te doen nu dit bureau de indruk had dat de aanbouw enigszins verzakt was. Deze nalatigheid komt voor rekening van [geïntimeerden]
Omdat [geïntimeerden] aldus op de hoogte waren of behoorden te zijn van zowel de scheurvorming als de oorzaak daarvan, komt hun geen beroep op art. 5.3 van de koopovereenkomst toe.
Voor zover de rechtbank oordeelde dat er na levering ernstiger gebreken zijn opgetreden, vinden [appellanten] het onbegrijpelijk dat zij daarvoor aansprakelijk zijn, c.q. dat de woning ten tijde van verkoop ongeschikt zou zijn voor normaal gebruik.
4.2 Het hof is van oordeel dat de onder 2.9 samengevatte brief, waarin [geïntimeerden] [appellanten] aansprakelijk stelt voor schade als gevolg van een gebrek, dat gebrek duidelijk omschrijft. Het gaat om verzakking die wordt veroorzaakt door een ondeugdelijke fundering, en derhalve niet uitsluitend om scheurvorming als schadelijk symptoom van die oorzaak.
4.3 De thans te beantwoorden vraag is of [appellanten] in het licht van art. 5.3 van de koopovereenkomst aansprakelijk zijn voor dit gebrek, nu uit het onderzoek van [deskundige], zoals samengevat onder 2.10, volgt dat de fundering ondeugdelijk is. Daarvoor is vereist dat door dit gebrek het normale gebruik wordt belemmerd en dat het gebrek voor [geïntimeerden] niet kenbaar was bij aankoop.
4.4 Het hof is van oordeel dat de door de deskundige geconstateerde symptomen van voortdurende verzakking van de aanbouw, zoals niet sluitende deuren, (voortdurend risico van) waterleidingbreuk, zodanige spanning op een badkamerruit dat deze veiligheidshalve afgedekt moet worden en voortdurende scheurvorming in tegels en voegen, het normale gebruik van de aanbouw, en daarmee van de woning waarvan de aanbouw deel uitmaakt, belemmeren. De periode van het zettingsproces van de fundering, waarin de door het gebrek veroorzaakte schadelijke gevolgen zich manifesteren, is door [deskundige] getaxeerd op 25 jaar, naar het hof aanneemt: gerekend vanaf de bouw, dus tot in 2020. Het voorkomen en bestrijden van die symptomen vergt daarom nog geruime tijd voortdurende waakzaamheid en aanpassing en/of reparaties die buiten normaal onderhoud vallen, terwijl het verhelpen van de oorzaak zeer ingrijpende maatregelen en kosten vergt.
4.5 [appellanten] betrekken de stelling dat enkele gevolgen van het gebrek bij aankoop kenbaar waren voor [geïntimeerden], en dat zij het funderingsprobleem hadden moeten ontdekken door nader onderzoek te doen naar aanleiding van de door TMS gemelde indruk van verzakking.
[appellanten] hebben voorafgaande aan de aankoop zelf melding gemaakt van zettingskieren en van het niet haakse badkamerraam. Uit de laatste mededeling behoefden de kopers naar het oordeel van het hof niet te begrijpen dat dit raam door concreet risico van spanningsbreuk gevaar opleverde bij het gebruik van de badkamer. Het hof laat de kwestie van de zettingskier bij de aansluiting buiten beschouwing bij de beoordeling van kenbaarheid van verzakkingsgevolgen, nu die zettingskier ook volgens [deskundige] althans mede veroorzaakt wordt door onvoldoende dilatatie. Dat laatste was door de mededeling van [appellanten] naar het oordeel van het hof voldoende kenbaar voor [geïntimeerden]
Van de onder 4.4. genoemde symptomen kenden [geïntimeerden] voor aankoop, mede gelet op het TMS-rapport, enige zichtbare scheurvorming in tegel- en metselwerk. Volgens [deskundige] is die scheurvorming evenwel na aankoop ernstig toegenomen, terwijl bepaalde scheuren voor aankoop door [appellanten] waren weggewerkt. [appellanten] hebben dit laatste erkend en het eerste niet gemotiveerd betwist.
Het hof trekt hieruit de conclusie dat [geïntimeerden] niet op grond van de zichtbare schade en de door Wierenga c.a. gemelde gebreken behoefden te verwachten dat zij door een ondeugdelijke fundering voortdurend gevolgschade zouden ondervinden die het normale gebruik van de aanbouw belemmeren.
4.6 [appellanten] wijzen voor de kenbaarheid van het mogelijke funderingsprobleem echter ook op het TMS-rapport en verwijten [geïntimeerden] onvoldoende vervolgonderzoek.
Als uitgangspunt heeft echter te gelden dat degene die zijn mededelingsplicht over eigenschappen van het gekochte verzaakt, zich in het algemeen niet mag beroepen op onvoldoende onderzoek door de (onvoorzichtige) koper (vergelijk ook HR 14 november 2008, LJN BF0407). Dat geldt zeker als het gebrek waarop de mededelings- en onderzoeksplicht betrekking heeft, zoals hier, het gevolg is van het feit dat in afwijking van de bouwvergunning verbouwd. Een koper mag er in beginsel van uitgaan dat de verbouwing is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften (HR 25 februari 2005, JOR 2005,168).
Nu hieromtrent niets is gesteld, gaat het hof ervan uit dat ook [appellanten] niet hebben geweten dat de wijze van fundering van de aanbouw afweek van de bouwaanvraag waarvoor vergunning is verleend. Feit is echter wel dat [appellanten] bij verkoop van de woning hebben verzwegen dat zij jaarlijks de deuren in de aanbouw moesten bijschaven en een brede voeg in de badkamer bijwerkten, en voorts diverse keren scheuren hebben gedicht. [appellanten] hebben aangegeven dat zij dit normaal vonden bij aansluiting van nieuwe op bestaande bouw, of door gaswinning, en dat ook bij de overburen scheuren voorkomen.
Naar het oordeel van het hof hadden [appellanten] deze feiten echter voor de aankoop moeten mededelen. Het gaat hier immers niet om normaal onderhoud, maar om frequente, noodzakelijke, aanpassingen en reparaties in nieuwbouw.
Het hof ziet, zeker gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de aard van het gebrek, geen bijzondere omstandigheden die in dit geval een uitzondering op bovenstaand uitgangspunt rechtvaardigen.
4.7 De conclusie moet zijn dat [appellanten] aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van de gebrekkige fundering en dat de grieven II tot en met IV doel missen.
5. Met grief I betogen [appellanten] dat [geïntimeerden] geen vordering meer toekomt, waartoe zij voor het eerst in appel een beroep doen op overschrijding van de klachttermijn in art. 7:23 BW Pro.
5.1 Ter toelichting hebben [appellanten] aangevoerd dat niet binnen bekwame tijd na ontdekking is geklaagd.
5.2 Zoals onder rechtsoverweging 4.2 is aangegeven, merkt het hof als gebrek aan de verzakking die wordt veroorzaakt door een ondeugdelijke fundering. [geïntimeerden], op wie de stelplicht en bewijslast rust van de aanvang van de klachttermijn, hebben aangevoerd dat zij eerst op 25 november 2003 wisten dat er grote, structurele problemen waren en dat hebben [appellanten] onvoldoende weersproken. Met de brief van 28 januari 2004 is dan, mede gelet op de feestdagen in die periode, binnen bekwame tijd van het gebrek kennis gegeven. Grief I faalt.
6. De grieven V tot en met VII hebben alle betrekking op de omvang van de schade.
6.1 Grief V richt zich tegen de keuze van de rechtbank voor de meest passende wijze van herstel, te weten optie 4 van [deskundige]. Daarbij wordt de aanbouw gefixeerd en de gehele binnenbouw plus grondvloer verwijderd en vernieuwd, hetgeen volgens [deskundige] goedkoper is dan de meest strakke oplossing door volledige sloop en nieuwbouw. Bij optie 4 blijft bij de aansluiting van de aanbouw op de oudbouw een vervorming bij de dakrand zichtbaar.
6.2 [appellanten] menen dat de schade voldoende hersteld kan worden door het aanbrengen van voldoende dilatatieruimte bij de aansluiting, een flexibele waterleiding en vervanging van het glas in het badkamerraam door bijvoorbeeld lexan.
6.3 Met deze grief miskennen [appellanten] naar het oordeel van het hof wat in casu het gebrek is en beperken zij zich ten onrechte tot bestrijding van enkele schadelijke symptomen. Het hof deelt de overwegingen van de rechtbank bij de keuze voor optie 4.
6.4 Grief VII komt op tegen de door de rechtbank toegepaste korting van € 10.000,- op het toegekende schadebedrag wegens 'nieuw voor oud', welke korting [appellanten] te laag acht.
6.5 Het hof is van oordeel dat [appellanten] hun stelling onvoldoende hebben onderbouwd. Hun daarmee samenhangende bewijsaanbod wordt, als onvoldoende gespecificeerd, verworpen.
6.6 Volgens grief VI heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de schade niet (mede) kan worden toegerekend aan [geïntimeerden]
6.7 Voor zover [appellanten] met hun verwijzing naar de droge zomer van 2003, en de opmerking van [deskundige] dat dit dè oorzaak is van nieuwe scheurvorming, bedoelen te stellen dat deze klimatologische omstandigheid niet voor hun rekening komt, berust dit betoog op een onjuiste juridische vertaling van de opmerking van de deskundige. Het hof begrijpt diens opmerking aldus dat langdurige droogte verklaart waarom de aanbouw, gegeven de ondeugdelijke fundering die aan de basis ligt van de problemen, in korte tijd ernstiger zettingsverschijnselen (scheurvorming) vertoonde.
Ten onrechte voeren [appellanten] ook hier aan dat herstel minder omvangrijk was geweest indien [geïntimeerden] eerder onderzoek had gedaan. Zij zien daarbij over het hoofd dat zij, door zelf niet aan hun mededelingsplicht te voldoen, hun wederpartij niet mogen verwijten dat deze geen (nader) onderzoek heeft gedaan, (zie rechtsoverweging 4.6). [appellanten] hebben voorts niet onderbouwd dat, gegeven de aard van het gebrek, sprake is van onvoldoende schadebeperking door [geïntimeerden]
6.8 Daarmee worden de grieven V tot en met VII verworpen.
7. Omdat geen van de grieven gegrond is, wordt het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
De slotsom.
8. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt bij tarief IV).
De beslissing
Het gerechtshof:
- verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in hun hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 20 juli 2005 en 9 november 2005;
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op
€ 2.015,-- aan verschotten en € 1.631,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, De Hek en Fikkers, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 augustus 2009 in bijzijn van de griffier.