Uitspraak
Arrest d.d. 23 september 2008
Zaaknummer 107.001.896/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.V. van Ophem te Leeuwarden,
tegen
Vandijke Semo B.V.,
gevestigd te Scheemda,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Vandijke,
advocaat: mr. A.H. Lanting te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 17 mei 2006 en 21 maart 2007 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 19 juni 2007 is door [appellant], onder intrekking en buiteneffectstelling van een exploot van dagvaarding van 15 juni 2007, hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Vandijke tegen de zitting van 11 juli 2007, met conclusie:
''de vonnissen van de Rechtbank te Groningen, sector Kanton, locatie Groningen, onder zaak-/rolnummer 287330 / CV EXPL 06-2778 op 17 mei 2006 en 21 maart 2007, tussen partijen gewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde in haar vordering niet te ontvangen althans haar deze te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.''
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
''de vonnissen waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen, althans zodanige beslissing te nemen als Uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties.''
Bij memorie van antwoord is door Vandijke verweer gevoerd met als conclusie:
''om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellant niet ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep danwel de grieven van appellant ongegrond te verklaren en, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden, de tussen partijen door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen gewezen vonnissen d.d. 17 mei 2006 en 21 maart 2007 te bekrachtigen met veroordeling van de appellant in de kosten van beide instanties.''
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft zeven grieven opgeworpen.
De beoordeling
ontvankelijkheid
1. Tegen het vonnis van 17 mei 2006 zijn geen grieven gericht. [appellant] is dan ook in zijn appel tegen dat vonnis niet-ontvankelijk.
vaststaande feiten
2. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 3 (3.1 tot en met 3.10) zijn geen grieven gericht. In hoger beroep kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan. Deze komen, tezamen met hetgeen verder over de feiten is gebleken, onder meer uit een tussen partijen gewezen arrest van de Hoge Raad, op het volgende neer.
2.1. [appellant] is op 1 september 1979 als landbouwkundige bij (de rechtsvoorganger van) Vandijke in dienst getreden.
2.2. Op 11 november 1980 heeft [appellant] een concurrentiebeding ondertekend, inhoudende dat het hem - kort gezegd - gedurende een periode van vijf jaren na het einde van het dienstverband verboden was gelijksoortige werkzaamheden te verrichten. Het concurrentiebeding bevatte ook een boetebepaling met de volgende tekst:
"Ingeval van overtreding van de onder 1 en 2 vermelde verboden, c.q. één of een deel daarvan, verbeurt werknemer aan de vennootschap een onmiddellijk en zonder ingebrekestelling of sommatie opeisbare boete, groot fl. 30.000,-- (dertigduizend gulden) voor elke overtreding + fl. 150,-- (éénhonderdenvijftig gulden) voor elke dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, ongeacht de bevoegdheid der vennootschap werknemer alsdan op staande voet te ontslaan en/of van hem volledige schadevergoeding te vorderen."
2.3. In een brief van 25 maart 1997 heeft [appellant], die inmiddels hoofd landbouwkundige was, aan Vandijke gevraagd hem te ontheffen uit zijn concurrentiebeding in verband met een door [appellant] gewenste indiensttreding bij een concurrerend bedrijf, Barenbrug Holland B.V.
2.4. Vandijke heeft geweigerd [appellant] te ontslaan uit zijn verplichtingen uit hoofde van het concurrentiebeding en heeft hem begin april 1997 op non-actief gesteld.
2.5. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is op beider verzoek bij beschikking van de kantonrechter van 30 mei 1997 onder toekenning aan [appellant], met toepassing van correctiefactor 2, van een vergoeding van fl. 280.000,00.
2.6. Bij vonnis van 6 augustus 1997 heeft de kantonrechter bij wege van voorlopige voorziening het concurrentiebeding geschorst totdat daaromtrent in een bodemprocedure zal zijn beslist, evenwel voor een periode van maximaal drie maanden.
2.7. [appellant] is op 11 augustus 1997 in dienst getreden bij Barenbrug Holland B.V.
2.8. Bij vonnis in kort geding van 2 oktober 1997 is [appellant] verboden tot 1 maart 1998 boeren die in het seizoen 1996/1997 graszaden ten behoeve van Vandijke hebben geteeld, te benaderen met het doel ten behoeve van het concurrerende bedrijf contracten af te sluiten.
2.9. In de door [appellant] aanhangig gemaakte bodemprocedure over de rechtsgeldigheid en de reikwijdte van het concurrentiebeding heeft de kantonrechter te Groningen op 20 augustus 1998 een tussenvonnis gewezen. [appellant] heeft tegen dit vonnis appel ingesteld. De rechtbank te Groningen heeft in een vonnis van 24 december 1999 het vonnis van de kantonrechter deels vernietigd en voor het overige bekrachtigd en de zaak terugverwezen naar de kantonrechter. In het door [appellant] tegen dit vonnis ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad het vonnis van de rechtbank in een arrest van 14 december 2001 (NJ 2002, 59) gecasseerd. Dit hof heeft vervolgens in een arrest van 2 februari 2005, na een door [appellant] gevoerde cassatieprocedure, het concurrentiebeding vernietigd in zoverre dat het beding in de tijd wordt beperkt tot 1 oktober 1998 en in omvang tot die telers waarmee [appellant] namens Vandijke ten tijde van zijn op non-actiefstelling contact onderhield. Voorts heeft het hof bepaald dat aan de ingevolge dit concurrentiebeding te verbeuren boetes een maximum wordt gesteld van fl. 87.300,00 voor zover het de periode betreft tot 27 augustus 1998 en nogmaals fl. 85.000,00 voor de periode vanaf 27 augustus 1998 tot 1 oktober 1998. Partijen hebben in dit arrest berust.
2.10. Vandijke heeft bij de rechtbank Groningen een procedure aanhangig gemaakt tegen [appellant] en Barenbrug Holland B.V., waarin zij vergoeding vordert van schade die zij geleden heeft vanwege het feit dat zij contracten met door [appellant] benaderde en "bewerkte" telers verloren heeft.
2.11. In een vonnis van 2 augustus 2006 heeft de rechtbank de vordering tegen [appellant] in beginsel toewijsbaar geoordeeld. De rechtbank achtte een deskundigenbericht over de omvang van de schade geïndiceerd. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld door [appellant]. De appelprocedure is nog bij het hof aanhangig.
geding in eerste aanleg
3. Na vermindering van eis vordert Vandijke betaling van een bedrag van
€ 39.615,01 (fl. 87.300,00) in hoofdsom van [appellant]. Zij legt aan deze vordering ten grondslag dat [appellant] het concurrentiebeding overtreden heeft en om die reden de op grond van dit beding verschuldigde boetes aan haar dient te betalen. Zij stelt de hoogte van de verbeurde boete op het door het hof in het arrest van 2 februari 2005 gemaximeerde bedrag.
4. [appellant] heeft de vordering van Vandijke bestreden. Hij beroept zich allereerst op verjaring. Vervolgens stelt hij dat van schending van het beding geen sprake is geweest. Tenslotte heeft hij nog aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Vandijke aanspraak maakt op de boetes en heeft hij aangedrongen op matiging.
5. De kantonrechter heeft de verweren van [appellant] verworpen en de vordering van Vandijke toegewezen.
bespreking van de grieven
6. Het hof stelt voorop dat [appellant] niet opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter (rechtsoverweging 5.1 en 5.2) dat [appellant] het (door het hof beperkte) concurrentiebeding geschonden heeft en dat in voldoende mate vaststaat dat de maximale boete is verbeurd. In appel staat dat dan ook vast.
7. De grieven I tot en met V betreffen alle de verwerping door de kantonrechter van het beroep op verjaring. Het hof zal deze grieven, die nauw met elkaar samenhangen, tezamen behandelen. Bij de bespreking van de grieven zal het hof, gelet op de devolutieve werking van het appel, ook de door Vandijke in eerste aanleg ingenomen, maar verworpen of niet behandelde, stellingen betreffende het beroep op verjaring betrekken.
8. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de verjaringstermijn in elk geval op 19 september 1997, de datum van de dagvaarding in kort geding bij de rechtbank Groningen, is gaan lopen. Op die dag was Vandijke er in elk geval mee bekend dat [appellant] het concurrentiebeding, zoals dat schriftelijk was vastgelegd, overtrad. Daarmee was Vandijke bekend met de opeisbaarheid van de boete en de aansprakelijke persoon en was hij daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot betaling van de op grond van het beding verschuldigde boetebedragen in te stellen.
9. Vaststaat dat Vandijke [appellant] eerst op 23 februari 2006 gedagvaard heeft tot betaling van boetebedragen, derhalve ruimschoots meer dan vijf jaar na 19 september 1997. De vordering is alleen niet verjaard wanneer Vandijke de verjaring tijdig gestuit heeft, zoals zij stelt maar [appellant] betwist.
10. Vandijke betoogt dat haar processtukken in de tussen 1997 en 2005 tussen haar en [appellant] gevoerde procedures over de geldigheid en reikwijdte van het concurrentiebeding, waarin zij zich verzette tegen inperking en wijziging van het concurrentiebeding, moeten worden opgevat als schriftelijke mededelingen waarin zij zich ondubbelzinnig het recht op nakoming van het boetebeding voorbehield, derhalve als rechtsgeldige stuitingshandelingen in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW Pro. Dat Vandijke in deze processtukken ook uitdrukkelijk de mededeling heeft gedaan dat zij zich het recht voorbehoudt om aanspraak te maken op de boete heeft Vandijke niet gesteld. Een dergelijke mededeling is volgens Vandijke ook niet nodig.
11. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244 en HR 25 januari 2002, NJ 2002, 169) is, in het licht van de strekking van een stuitingshandeling, voor een mededeling in de zin van artikel 3:317 BW Pro vereist dat deze een voldoende duidelijke waarschuwing bevat dat hij nog met een aanspraak rekening moet houden. De schuldeiser moet de schuldeiser met de mededeling duidelijk maken dat het hem nog steeds menens is.
12. Naar het oordeel van het hof brengt het enkele feit dat Vandijke zich, in een overigens door [appellant] aanhangig gemaakte procedure, steeds heeft verzet tegen beperking en wijziging van het concurrentiebeding nog niet met zich dat de door Vandijke genomen processtukken hebben te gelden als stuitingshandelingen ten aanzien van de verjaring van de vordering tot nakoming van de aan dat beding verbonden boete. In dit kader is van belang dat de aan het concurrentiebeding verbonden boetebepaling niet alleen voorziet in een boete bij overtreding van het beding, maar ook bepaalt dat het beding de aanspraken van Vandijke op schadevergoeding bij overtreding van het beding onverlet laat. In een door haar aanhangig gemaakte procedure heeft Vandijke ook aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Onder die omstandigheden ligt in het door Vandijke gevoerde verweer tegen beperking en wijziging van het concurrentiebeding niet zonder meer besloten dat zij zich ook het recht voorbehoudt om aanspraak te (blijven) maken op de boete.
13. Vandijke heeft echter ook, onweersproken door [appellant], gesteld dat in de procedure over de reikwijdte van het concurrentiebeding de matiging van de boete aan de orde is geweest. Die stelling vindt steun in het door Vandijke bij inleidende dagvaarding overgelegde arrest van dit hof van 2 februari 2005. In dat arrest heeft het hof immers tevens beslist op de vordering van [appellant] tot matiging van de boete, tegen welke vordering Vandijke, zo kan uit dat arrest worden afgeleid, verweer heeft gevoerd. In welke processtukken Vandijke dat verweer gevoerd en/of uitgewerkt en/of herhaald heeft, wordt echter niet duidelijk uit het arrest. Uit het arrest van het hof volgt slechts dat na het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2001 in de procedure tussen partijen over de reikwijdte van het concurrentiebeding de zaak bij het hof is aangebracht tegen de zitting van 28 april 2004 en dat Vandijke nadien een memorie na verwijzing heeft genomen. In het door het hof gewezen arrest refereert het hof voor wat betreft de matiging van de boete slechts aan een door Vandijke op 7 oktober 1998 genomen akte, waarin een boetebedrag is berekend. Dat nadien in een processtuk door Vandijke nog op de (matiging van de) boete is ingegaan, volgt niet uit het arrest. Het volgt ook niet uit het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2001, waarin (in de conclusie van de Advocaat Generaal) de procedure tot aan dat arrest wordt weergegeven. Uit laatstgenoemd arrest volgt veeleer dat de matiging alleen in de procedure bij de kantonrechter aan de orde is geweest. De kantonrechter heeft op 20 augustus 1998 een tussenvonnis gewezen, waarin hij het concurrentiebeding enigszins heeft beperkt en vervolgens heeft bepaald dat partijen zich nog dienden uit te laten over de matiging. In de tegen dat tussenvonnis ingestelde appelprocedure bij de rechtbank was de matiging van de boete (nog) niet aan de orde - de kantonrechter diende daarover immers nog te oordelen - en in het arrest van de Hoge Raad evenmin.
14. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft Vandijke haar stelling dat zij met het nemen van processtukken in de procedure tussen partijen omtrent de reikwijdte en beperking van het concurrentiebeding en de matiging van de boete de verjaring van de boete heeft gestuit, onvoldoende gemotiveerd. Het lag op de weg van Vandijke, op wie terzake van het door haar gedane beroep op stuiting van de verjaring de stelplicht (en bewijslast) rust, om dit beroep voldoende te onderbouwen, door nauwkeurig aan te geven aan welk(e) processtuk(ken) stuitende werking toekomt. Vandijke kon daarbij niet volstaan met een enkele verwijzing naar de tussen partijen gevoerde procedure.
15. De slotsom is dat nu het door Vandijke gedane beroep op stuiting niet slaagt, de vordering van Vandijke verjaard is. De grieven I tot en met V slagen derhalve.
16. Nu de vordering van Vandijke verjaard is, dient deze te worden afgewezen. De andere verweren van [appellant] tegen de vordering kunnen derhalve onbesproken blijven. Gelet daarop behoeven ook de overige grieven geen bespreking.
17. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen. Als de in het ongelijk gestelde partij, wordt Vandijke veroordeeld in de proceskosten in beide instanties
(salaris procureur in hoger beroep: 1 punt, tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het vonnis van de kantonrechter van 17 mei 2006;
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 21 maart 2007, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Vandijke af;
veroordeelt Vandijke in de proceskosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen, en bepaalt deze proceskosten voor het geding in eerste aanleg op € 1.200,00 voor salaris gemachtigde en voor het geding in hoger beroep op € 1.158,00 voor salaris procureur en op € 321,85 aan verschotten;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Rowel en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 september 2008 in bijzijn van de griffier.