Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Civiel recht
Team Handel
Zaaknummers hof : 200.342.480/01
200.342.600/01
200.342.622/01
Zaaknummers rechtbank : C/10/675365/ KG ZA 24-194
C/10/675408/ KG ZA 24-196
Arrest in kort geding van 1 april 2025
in zaak
200.342.480/01van
200.342.480/01van
JCDecaux Nederland B.V.,
gevestigd in Amsterdam,
advocaat: mr. J.F. van Nouhuys, kantoorhoudend in Rotterdam,
appellante,
tegen
1.RET Services B.V.,
gevestigd in Rotterdam,
advocaat: mr. M.M. Slotboom kantoorhoudend in Brussel,
2.
Clear Channel Nederland B.V.,
Clear Channel Nederland B.V.,
gevestigd in Hoofddorp,
advocaat: mr. S.H. Janssen, kantoorhoudend in Amsterdam,
advocaat: mr. S.H. Janssen, kantoorhoudend in Amsterdam,
geïntimeerden,
in zaak
200.342.600/01van
200.342.600/01van
JCDecaux Nederland B.V.voornoemd,
advocaat: mr. Van Nouhuys voornoemd,
appellante,
tegen
1.Global Media & Entertainment B.V.,
gevestigd in Amsterdam,
advocaat: mr. J.W. Fanoy, kantoorhoudend in Den Haag,
2.
RET Services B.V.voornoemd,
RET Services B.V.voornoemd,
advocaat: mr. Slotboom voornoemd,
3.
Clear Channel Nederland B.V.voornoemd,
Clear Channel Nederland B.V.voornoemd,
advocaat: mr. Janssen voornoemd,
4.
C.S. Digital Media B.V.,
C.S. Digital Media B.V.,
gevestigd in Amsterdam,
advocaat: mr. B.W. Brouwer, kantoorhoudend in Amsterdam,
geïntimeerden,
en in zaak
200.342.622/01van
200.342.622/01van
Global Media & Entertainment B.V.voornoemd,
advocaat: mr. Fanoy voornoemd,
appellante,
tegen
1.RET Services B.V. voornoemd,
advocaat: mr. Slotboom voornoemd,
2.
Clear Channel Nederland B.V.voornoemd,
Clear Channel Nederland B.V.voornoemd,
advocaat: mr. Janssen voornoemd,
3.
JCDecaux Nederland B.V.voornoemd,
JCDecaux Nederland B.V.voornoemd,
advocaat: mr. Van Nouhuys voornoemd,
4.
C.S. Digital Media B.V.voornoemd,
C.S. Digital Media B.V.voornoemd,
advocaat: mr. Brouwer voornoemd,
geïntimeerden.
Het hof noemt partijen hierna RET Services, Global, JCDecaux, Clear Channel en CSDM. Het hof noemt de kortgedingzaak met nummer C/10/675365/ KG ZA 24-194 en het daarin gewezen bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 31 mei 2024 [1] ‘de Global-zaak’ en ‘het Global-vonnis’, en de kortgedingszaak /10/675408/ KG ZA 24-196 en het daarin gewezen bestreden vonnis van dezelfde rechter en datum [2] ‘de JCDecaux-zaak’ en ‘het JCDecaux-vonnis’.
1.De zaak in het kort
1.1
RET Services heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor de gunning van concessieopdrachten voor beheer- en onderhoudswerkzaamheden in combinatie met het recht om reclame te exploiteren, waaronder een concessieopdracht voor een perceel 1. Nadat twee inschrijvers in kort geding onsuccesvol waren opgekomen tegen de beslissing om dat perceel aan Clear Channel te gunnen, heeft RET Services, hangende het hoger beroep van die twee inschrijvers, de concessieopdracht voor dat perceel verleend aan Clear Channel. Het hof oordeelt in dit arrest dat er geen redenen zijn om in hoger beroep de geldigheid van die overeenkomst tot opdracht aan te tasten. Met het oog op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg oordeelt het hof in dit arrest ook dat de voorzieningenrechter de vorderingen in eerste aanleg terecht heeft afgewezen.
2.Procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep in zaak 200.342.480/01 blijkt uit de volgende stukken:
- de spoedappeldagvaarding met grieven van 10 juni 2024, met bijlagen, waarmee JCDecaux in hoger beroep is gekomen van het JCDecaux-vonnis;
- de memorie van antwoord van RET Services;
- de memorie van antwoord van Clear Channel;
- de akte houdende overlegging producties met producties 9 en 10 van JCDecaux;
- de akte houdende overlegging producties met producties 2 tot en met 4 van RET Services.
2.2
Het verloop van de procedure in hoger beroep in zaak 200.342.600/01 blijkt uit de volgende stukken:
- de spoedappeldagvaarding met grieven van 10 juni 2024, met bijlagen, waarmee JCDecaux in hoger beroep is gekomen van het Global-vonnis;
- de memorie van antwoord van RET Services;
- de memorie van antwoord van Global;
- de memorie van antwoord van Clear Channel;
- de akte houdende overlegging producties met producties 3 en 4 van JCDecaux;
- de akte houdende overlegging producties met producties 1 tot en met 3 van RET Services.
2.3
Het verloop van de procedure in hoger beroep in zaak 200.342.622/01 blijkt uit de volgende stukken:
- de spoedappeldagvaarding met grieven van 11 juni 2024 waarmee Global in hoger beroep is gekomen van het Global-vonnis;
- de memorie van antwoord van RET Services;
- de memorie van antwoord van Clear Channel;
- de memorie van antwoord van JCDecaux, met productie 1;
- de memorie van antwoord van CSDM, met productie 1;
- de akte overlegging producties tevens wijziging van eis met producties 14 tot en met 18 van Global;
- de akte houdende overlegging producties met producties 1 tot en met 3 van RET Services.
2.4
Op 25 oktober 2024 heeft in de drie zaken een gezamenlijke mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.
3.Feitelijke achtergrond
3.1
RET Services is een dochter van RET N.V. (hierna: RET), de concessiehouder voor het lokale openbaar vervoer in Rotterdam en omstreken, en verstrekt in het kader van die openbaarvervoersconcessie reclame-exploitatierechten. Global, JCDecaux, CSDM en Clear Channel exploiteren onder andere buitenreclame.
De concessieopdracht en de aanbestedingsstukken
3.2
RET Services heeft eind 2023 een Europese openbare procedure volgens Deel 2a van de Aanbestedingswet 2012 ingeleid voor de exploitatie van reclame in en op voertuigen, haltevoorzieningen en metrostations van RET, en het beheer en onderhoud van abri’s en reclamepanelen. De betrokken exploitatie en werkzaamheden zijn verdeeld in een aantal percelen, waaronder een perceel 1 met betrekking tot, kort gezegd, het beheer en de exploitatie van analoge reclameruimte (hierna: Perceel 1). Tot de aanbestedingsstukken behoren onder andere een aanbestedingsleidraad, opeenvolgende nota’s van inlichtingen (hierna tezamen: NvI), het programma van eisen (hierna: het PvE) en het prijzenblad.
3.2.1
In de aanbestedingsleidraad staat, voor zover van belang, het volgende:
“2.3 Doel van de aanbesteding
Het doel van deze aanbesteding is het sluiten van overeenkomsten met een exclusief recht voor de reclame-exploitatie op de Objecten. Dit betekent reclame
- In de Abri’s welke in beheer zijn bij de RET Services;
- In de analoge metropanels in de RET Services-Metrostations;
- (…)
- Aan de buitenzijde van de RET Services-Trams (met uitzondering van de ramen)
- Aan de buitenzijde van de RET Services-Autobussen
- In de A3-Frames in de autobussen en metrorijtuigen van de RET Services;
- Station Domination in een of meerdere nader te bepalen metrostations.
(…)
Onder de exploitatie valt tevens het beheer en onderhoud van de Metropanels en de Abri's. Onder beheer en onderhoud valt het in goede en schone staat houden van de Objecten.
(…)
Tenslotte valt onder het doel van de aanbesteding ook het desgevraagd plaatsen, verplaatsen en verwijderen van de Abri's en metropanels. (…)
2.4
Opdrachtomschrijving
Deze aanbesteding is opgedeeld in 3 percelen en de omschrijving per perceel is als volgt:
Perceel 1 Analoog:
Het verkopen van reclameruimte en het aanbrengen van reclame-uitingen in de reclameuitingsplaatsen van de RET Services. De Opdrachtnemer heeft hiertoe de beschikking over de volgende RET Services-reclame-uitingsplaatsen:
1. De reclamevlakken op de Abri’s
2. De buitenzijde van de RET Services-trams (met uitzondering van de ramen) [en, hof] de buitenzijde van de RET Services-autobussen (met uitzondering van de ramen);
3. De buitenzijde van de (…) RET Services-metrorijtuigen (met uitzondering van de ramen);
4. De A3-frames in de autobussen en metrorijtuigen van de RET Services;
5. station domination in een van de nader te bepalen metrostations;
6. De analoge metropanelen.
Bovendien valt het beheer en onderhoud van de volgende Objecten in scope van Exploitant:
1. Het beheer en onderhoud van de metropanels die niet digitaal zijn;
2. Het beheer en onderhoud van alle abri’s in het RET Services-abrigebied (incl. schadeherstel)
(…)
2.5
Beschrijving onderdelen exploitatie en beheer&onderhoud
Perceel 1 Analoog:
1.Abri'sDe Abri's in het vervoersgebied van de RET Services zijn in verschillende (omliggende) gemeenten geplaatst zoals Rotterdam (…). Deze zijn voorzien van panelen waar reclame ingevoerd kan worden. (…)
2.TramvoertuiqenDe RET Services biedt de mogelijkheid om de tramvoertuigen in haar vloot te voorzien van reclame-uitingen middels bestickering. (…)
3.AutobussenDe RET Services biedt de mogelijkheid om de autobussen, met uitzondering van lesvoertuigen, in haar vloot te voorzien van reclame-uitingen middels bestickering. (…)
4.MetrorijtuigenDe RET Services biedt de mogelijkheid om de metrorijtuigen, in haar vloot te voorzien van reclame-uitingen middels bestickering aan de buitenzijde. (…)
5.A3-frames in autobussen en metrorijtuigenDe RET Services biedt de mogelijkheid om in diverse autobussen en metrorijtuigen reclame te vertonen middels A3 frames. (…)
6.Station DominationBij de Station Domination wordt het metrostation bestickerd met een reclamecampagne. (…)
7.Beheren en onderhouden van de metropanels die niet digitaal zijnOpdrachtnemer is verantwoordelijk voor het beheer en onderhoud, m.a.w. het schoonhouden en het in goede staat houden van de betreffende metropanelen, met inbegrip van het schadeherstel.
8.Beheren en onderhouden van de abri’sHet beheer en onderhoud, m.a.w. het schoonhouden en in goede staat houden met inbegrip van het schadeherstel, van de Abri’s is voor rekening en risico van de Exploitant en dient plaats te vinden volgens de gestelde voorwaarden in het PVE.
Uitzondering daarop is het in opdracht van de RET Services uitvoeren van de volgende opdrachten:
a. Verwijderen Abri's
(…)
b. Plaatsen Abri's
(…)
c. Ophogen Abri's
(…)
3.Aanbestedingsprocedure
(…)
3.4
Aanbestedingsleidraad
(…)
Het doen van een inschrijving houdt in dat u onvoorwaardelijk instemt met de bepalingen uit deze aanbestedingsleidraad en de andere aanbestedingsstukken (waaronder het Programma van Eisen en de Nota’s van Inlichtingen).
(…)
3.5
Onregelmatigheden(…)Mocht u (…)menen, dat de informatie en/of een bepaling in de aanbestedingsleidraad en/of andere aanbestedingsstukken (waaronder het Programma van Eisen en de Nota(‘s) van Inlichtingen) onjuist, onrechtmatig of op een andere wijze onregelmatig is, dan dient u uiterlijk op de in paragraaf 3.3 en voor zover deze betrekking heeft op een later verschenen Nota van Inlichtingen binnen 7 kalenderdagen na het verschijnen van deze Nota van Inlichtingen de Opdrachtgever (…) te informeren.
Als u niet tijdig op de voorgeschreven wijze Opdrachtgever aldus hebt geattendeerd, heeft u daarmee ieder recht jegens Opdrachtgever verwerkt voor zover verband houdende met de vermeende onjuistheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid.(…)
3.13
Beroep op natuurlijke of rechtspersoon
i) Een inschrijver kan zich beroepen op de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid en op de financiële en economische draagkracht van natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. In dat geval toont hij aan dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen.Dit dient te geschieden door een verklaring jegens de Opdrachtgever die zowel de inschrijver zelf als de natuurlijke of rechtspersoon bindt.
ii) Voor zover een inschrijver zich wenst te beroepen op de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van een natuurlijke of rechtspersoon, dan dient de in lid i) bedoelde verklaring vergezeld te gaan van een organisatieschema, waaruit ten minste blijkt welke onderneming voor welke werkzaamheden verantwoordelijk zal zijn, alsmede een verklaring, dat indien de opdracht mocht worden verkregen, de in de verklaring opgenomen werkverdeling ook daadwerkelijk zal worden nageleefd.
(…)
4.Uitsluitingsgronden en selectiecriteria
(…)
4.6
Ervaringseisen
De inschrijver (…) dient te beschikken over de volgende kerncompetenties:
Perceel 1:
1. Ervaring met exploitatie van reclamevlakken met een omvang van minimaal 1000 vlakken per jaar in de openbare buitenruimte en
2. Ervaring met beheer en onderhoud van Abri's met een omvang van minimaal 300 per jaar en
3. Ervaring met het aanbrengen en verwijderen van voertuigreclame/ voertuigbestickering.
(…)”
Het hof duidt deze laatste ervaringseisen voor Perceel 1 hierna aan als de ervaringseisen 1, 2 en 3.
3.2.2
Het prijzenblad bevat onder andere een biedingsformulier voor Perceel 1, met velden die moeten worden ingevuld met bedragen voor de volgende posten, telkens aangevuld met de vermelding “Gegarandeerde afdracht per exploitatiejaar”:
“1. Exploitatie van de reclamevlakken in de Abri’s
2. Exploitatie van 280 analoge Metropanelen
3. Voertuigreclame Trams (bestickering)
4. Voertuigreclame Bussen (bestickering)
5. Voertuigreclame Metro (bestickering)
6. A3-frames Metrorijtuigen
7. A3-frames Bussen
8. Station domination (…)”
Onder aan het formulier staat een veld voor de optelsom van de ingevulde deelbedragen, met de aanduiding “Totaal Gegarandeerde minimum afdracht per exploitatiejaar (Garantiesom 1)” en een in te vullen veld met de aanduiding “Afdrachtspercentage over de Media Omzet geheel Perceel 1 per exploitatiejaar (Omzetsom 1)”. De gunning van Perceel 1 was onder andere gebaseerd op deze twee bedragen.
3.2.3
In de NvI staat, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende:
De inschrijvingen en de gunningsbeslissing
3.3
Global, JCDecaux, CSDM en Clear Channel hebben alle tijdig ingeschreven op Perceel 1. Clear Channel heeft daarbij verklaard voor de ervaringseisen 1 en 2 een beroep te willen doen op de bekwaamheid van Clear Channel België Sàrl (hierna: Clear Channel België). Zij heeft daartoe de volgende door haarzelf en Clear Channel België ondertekende verklaring bij haar inschrijving ingediend, met bijlage (hierna, met inbegrip van deze bijlage: de Verklaring onderaannemer):
3.4
RET Services heeft de inschrijvers bij brief van 23 februari 2024 in kennis gesteld van het voornemen om Perceel 1 te gunnen aan Clear Channel (hierna: de gunningsbeslissing).
3.5
RET Services heeft daarna als volgt vragen met betrekking tot die beslissing beantwoord:
- op 5 maart 2024:
- op 5 maart 2024:
- op 7 maart 2024:
De overbruggingsovereenkomst en de sluiting van de concessieovereenkomst voor Perceel 1
3.6
RET Services heeft op 4 april 2024 Global, JCDecaux, Clear Channel en CSDM uitgenodigd om in te schrijven op een overeenkomst ter overbrugging van de periode tussen de afloop van de lopende concessieopdracht en de aanvang van de nieuw aanbestede concessieopdracht (hierna: de overbruggingsovereenkomst). Deze offerte-uitvraag bevat onder andere de volgende toelichting:
“3.3 Het doel van deze aanbesteding is om ter overbrugging van het aflopen van de oude reclame-exploitatieovereenkomsten en in verband met het starten van een kort gedingprocedure door een aantal inschrijvers uit de EU Aanbesteding een overbruggingsovereenkomst af te sluiten met een exclusief recht voor de reclame-exploitatie op de Objecten ter overbrugging van de periode tot na afloop van de (eventueel hoger beroep) kort gedingprocedure.”
Bij deze uitnodiging was een conceptovereenkomst gevoegd met daarin, voor zover van belang, de volgende overwegingen die volgen op een beschrijving van de aanbestedingsprocedure tot dan toe voor de concessieopdracht:
“D Een tweetal partijen bezwaren heeft gemaakt tegen de uitkomst van de aanbestedingsprocedure en een kort geding binnen de Alcateltermijn aangekondigd;
E RET Services zal conform haar wettelijke plicht gedurende de periode dat bezwaar of beroep tegen het voornemen is aangetekend en nog rechtsmiddelen tegen een vonnis open staan niet overgaan tot een definitieve gunning;”
3.7
Global heeft deze overbruggingsovereenkomst gegund gekregen, met daarin deze overwegingen.
3.8
Nadat de bestreden vonnissen waren uitgesproken heeft RET Services op 5 juli 2024 de concessieopdracht voor Perceel 1 verleend aan Clear Channel. Zij heeft dat bij brieven van dezelfde dag bericht aan Global en JCDecaux, en op 19 juli 2024 gepubliceerd op TenderNed.
3.9
Clear Channel voert die concessieopdracht uit sinds 1 augustus 2024, waarbij zij het beheer en onderhoud van de abri’s deels heeft uitbesteed aan derden.
4.Procedures bij de rechtbank
In de Global-zaak
4.1
Global Media heeft RET Services in kort geding gedagvaard en gevorderd dat de voorzieningenrechter, samengevat, RET Services gebiedt tot intrekking van de gunningsbeslissing en:
-
primair: stopzetting van de aanbestedingsprocedure en, voor zover RET Services de concessieopdracht nog wenst te gunnen, heraanbesteding;
-
subsidiair: uitsluiting van Clear Channel en JCDecaux, herbeoordeling door niet eerder betrokken beoordelaars en het nemen van een nieuwe gunningsbeslissing;
althans in goede justitie een maatregel gelast, met veroordeling van RET Services in de proceskosten.
-
primair: stopzetting van de aanbestedingsprocedure en, voor zover RET Services de concessieopdracht nog wenst te gunnen, heraanbesteding;
-
subsidiair: uitsluiting van Clear Channel en JCDecaux, herbeoordeling door niet eerder betrokken beoordelaars en het nemen van een nieuwe gunningsbeslissing;
althans in goede justitie een maatregel gelast, met veroordeling van RET Services in de proceskosten.
4.2
Global Media heeft haar primaire vordering, voor zover in hoger beroep van belang, gegrond op de volgende door haar gestelde gebreken in de aanbestedingsprocedure:
a. de methodiek voor de beoordeling van de ervaringseisen is onduidelijk; en
b. RET Services heeft tussentijds ervaringseis 3 buiten toepassing gelaten ten aanzien van Clear Channel.
a. de methodiek voor de beoordeling van de ervaringseisen is onduidelijk; en
b. RET Services heeft tussentijds ervaringseis 3 buiten toepassing gelaten ten aanzien van Clear Channel.
4.3
In deze procedure hebben de volgende tussenkomsten en voegingen plaatsgevonden.
4.3.1
JCDecaux is toegelaten als tussenkomende partij. Zij heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter de vordering van Global tot uitsluiting van JCDecaux afwijst en, samengevat, RET Services gebiedt tot intrekking van de gunningsbeslissing met betrekking tot perceel 1 en, voor zover RET Services de concessieopdracht nog wenst te gunnen:
-
primair: verbiedt te gunnen aan geen ander dan haar;
-
subsidiair: gebiedt tot heraanbesteding.
JCDecaux heeft deze vorderingen gegrond op de stelling dat RET Services de inschrijving van Clear Channel terzijde had moeten leggen omdat deze, anders dan aangekondigd in de Verklaring onderaanneming, niet het voornemen heeft om Clear Channel België daadwerkelijk in te zetten bij de uitvoering van Perceel 1.
-
primair: verbiedt te gunnen aan geen ander dan haar;
-
subsidiair: gebiedt tot heraanbesteding.
JCDecaux heeft deze vorderingen gegrond op de stelling dat RET Services de inschrijving van Clear Channel terzijde had moeten leggen omdat deze, anders dan aangekondigd in de Verklaring onderaanneming, niet het voornemen heeft om Clear Channel België daadwerkelijk in te zetten bij de uitvoering van Perceel 1.
4.3.2
Clear Channel is eveneens toegelaten als tussenkomende partij en heeft gevorderd een gebod aan RET Services om haar gunningsbeslissing te bekrachtigen.
4.3.3
CSDM is geweigerd als tussenkomende partij, maar toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van RET Services.
4.4
De voorzieningenrechter heeft alle vorderingen afgewezen, Global veroordeeld in de kosten van RET Services en Clear Channel, Clear Channel veroordeeld in de kosten van RET Services, en JCDecaux veroordeeld in de kosten van RET Services en Clear Channel. Zij oordeelde daartoe, samengevat en voor zover in hoger beroep relevant, als volgt:
Vorderingen van Global- De aanbestedingsstukken laten toe dat een inschrijver met een nultarief inschrijft op de onderdelen van Perceel 1 die betrekking hebben op voertuigbestickering. Het is dan logisch dat die inschrijver niet hoeft te voldoen aan de eisen die RET Services in verband met die bestickering heeft gesteld, met inbegrip van de daarmee verband houdende ervaringseis. Dit levert geen gebrek aan transparantie op.
- Omdat de primaire vordering van Global niet wordt toegewezen, wordt niet toegekomen aan haar stelling dat JCDecaux en Clear Channel hadden moeten worden uitgesloten van deelname.
Vorderingen van JCDecaux- Het gaat bij de toepassing van art. 2a.47 lid 1 Aw, dat hier aan de orde is, niet om het daadwerkelijk inzetten van de middelen van een derde waarop een inschrijver zich beroept om te voldoen aan een geschiktheidseis, maar om de vraag of die inschrijver over die middelen kán beschikken. Bij de concessieopdracht is niet gebleken van bijzonderheden die maken dat bepaalde voor de uitvoering van die opdracht noodzakelijke bekwaamheden niet kunnen worden overgedragen. Er is geen aanleiding te twijfelen aan de toezegging door Clear Channel en Clear Channel België dat zij de werkverdeling zoals beschreven in de Verklaring onderaannemer zullen naleven.
Vorderingen van Global- De aanbestedingsstukken laten toe dat een inschrijver met een nultarief inschrijft op de onderdelen van Perceel 1 die betrekking hebben op voertuigbestickering. Het is dan logisch dat die inschrijver niet hoeft te voldoen aan de eisen die RET Services in verband met die bestickering heeft gesteld, met inbegrip van de daarmee verband houdende ervaringseis. Dit levert geen gebrek aan transparantie op.
- Omdat de primaire vordering van Global niet wordt toegewezen, wordt niet toegekomen aan haar stelling dat JCDecaux en Clear Channel hadden moeten worden uitgesloten van deelname.
Vorderingen van JCDecaux- Het gaat bij de toepassing van art. 2a.47 lid 1 Aw, dat hier aan de orde is, niet om het daadwerkelijk inzetten van de middelen van een derde waarop een inschrijver zich beroept om te voldoen aan een geschiktheidseis, maar om de vraag of die inschrijver over die middelen kán beschikken. Bij de concessieopdracht is niet gebleken van bijzonderheden die maken dat bepaalde voor de uitvoering van die opdracht noodzakelijke bekwaamheden niet kunnen worden overgedragen. Er is geen aanleiding te twijfelen aan de toezegging door Clear Channel en Clear Channel België dat zij de werkverdeling zoals beschreven in de Verklaring onderaannemer zullen naleven.
In de JCDecaux-zaak
4.5
JCDecaux heeft RET Services in kort geding gedagvaard en hetzelfde gevorderd als in tussenkomst in de Global-zaak, met als toevoeging de verzwaring met een dwangsom. Zij heeft daartoe hetzelfde gesteld als in tussenkomst in de Global-zaak.
4.6
Clear Channel is ook in deze procedure toegelaten als tussenkomende partij en heeft in deze procedure hetzelfde gevorderd als in de Global-zaak.
4.7
De voorzieningenrechter heeft alle vorderingen afgewezen, JCDecaux veroordeeld in de kosten van RET Services en Clear Channel, en Clear Channel veroordeeld in de kosten van RET Services. Zij oordeelde daartoe hetzelfde als met betrekking tot de vorderingen in tussenkomst van JCDecaux in de Global-zaak.
5.Vorderingen in hoger beroep
In zaak 200.342.622/01
5.1
Global is van het Global-vonnis in hoger beroep gekomen en vordert nu, na wijziging van eis, dat het hof, samengevat, met verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad:
-
primair: RET Services gebiedt de uitvoering van de Overeenkomst te staken en de concessieopdracht opnieuw aan te besteden;
-
subsidiair: RET Services gebiedt de uitvoering van de Overeenkomst te staken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarbij Clear Channel en JCDecaux worden uitgesloten en de concessieopdracht aan Global wordt gegund;
-
meer subsidiair: Clear Channel gebiedt de Overeenkomst over te dragen aan Global en RET Services gebiedt met deze overdracht in te stemmen;
-
nog meer subsidiair: RET Services gebiedt de uitvoering van de Overeenkomst te staken, aan Clear Channel de opdracht te geven de Overeenkomst over te dragen aan Global, in te stemmen met die overdracht en de uitvoering van de aldus overgedragen Overeenkomst met Global te hervatten, alles met de veroordeling van RET, CSDM, Clear Channel en JCDecaux in de proceskosten, met wettelijke rente.
-
primair: RET Services gebiedt de uitvoering van de Overeenkomst te staken en de concessieopdracht opnieuw aan te besteden;
-
subsidiair: RET Services gebiedt de uitvoering van de Overeenkomst te staken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarbij Clear Channel en JCDecaux worden uitgesloten en de concessieopdracht aan Global wordt gegund;
-
meer subsidiair: Clear Channel gebiedt de Overeenkomst over te dragen aan Global en RET Services gebiedt met deze overdracht in te stemmen;
-
nog meer subsidiair: RET Services gebiedt de uitvoering van de Overeenkomst te staken, aan Clear Channel de opdracht te geven de Overeenkomst over te dragen aan Global, in te stemmen met die overdracht en de uitvoering van de aldus overgedragen Overeenkomst met Global te hervatten, alles met de veroordeling van RET, CSDM, Clear Channel en JCDecaux in de proceskosten, met wettelijke rente.
5.2
De bezwaren van Global tegen het Global-vonnis hebben betrekking op de hiervoor onder 4.4 onder “Vorderingen van Global” samengevatte oordelen van de voorzieningenrechter. Daarnaast heeft Global haar vorderingen en stellingen in hoger beroep aangepast aan het feit dat RET Services inmiddels de concessieovereenkomst voor Perceel 1 heeft gesloten met Clear Channel.
5.3
RET Services, Clear Channel en CSDM concluderen tot bekrachtiging van het Global Vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van Global in hoger beroep. Daarnaast heeft RET Services tijdens de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis van Global. JCDecaux concludeert tot vernietiging van het Global-vonnis en tot toewijzing van dezelfde vorderingen als die zij in de zaken 200.342.480/01 en 200.342.600/01 instelt.
In zaken 200.342.480/01 en 200.342.600/01
5.4
JCDecaux is in deze twee zaken in hoger beroep gekomen van beide bestreden vonnissen en vordert in hoger beroep in beide zaken, dat het hof, samengevat, onder verzwaring met een dwangsom en met verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad:
-
primair: RET Services gebiedt de gunningsbeslissing met betrekking tot perceel 1 in te trekken en, voor zover RET Services dat perceel 1 nog wenst te gunnen, RET Services verbiedt dat perceel te gunnen aan een ander dan JCDecaux;
-
subsidiair: RET Services gebiedt de gunningsbeslissing met betrekking tot perceel 1 in te trekken en, voor zover RET Services dat perceel 1 nog wenst te gunnen, RET Services gebiedt dat perceel opnieuw aan te besteden;
-
meer subsidiair: voor zover RET Services perceel 1 aan Clear Channel heeft gegund, RET Services en Clear Channel verbiedt uitvoering te geven aan de Overeenkomst, wat dat perceel betreft en gebiedt JCDecaux in de gelegenheid te stellen om dat perceel uit te voeren, alles met de veroordeling van RET Services, Global, Clear Channel en CSDM in de proceskosten.
-
primair: RET Services gebiedt de gunningsbeslissing met betrekking tot perceel 1 in te trekken en, voor zover RET Services dat perceel 1 nog wenst te gunnen, RET Services verbiedt dat perceel te gunnen aan een ander dan JCDecaux;
-
subsidiair: RET Services gebiedt de gunningsbeslissing met betrekking tot perceel 1 in te trekken en, voor zover RET Services dat perceel 1 nog wenst te gunnen, RET Services gebiedt dat perceel opnieuw aan te besteden;
-
meer subsidiair: voor zover RET Services perceel 1 aan Clear Channel heeft gegund, RET Services en Clear Channel verbiedt uitvoering te geven aan de Overeenkomst, wat dat perceel betreft en gebiedt JCDecaux in de gelegenheid te stellen om dat perceel uit te voeren, alles met de veroordeling van RET Services, Global, Clear Channel en CSDM in de proceskosten.
5.5
De bezwaren van JCDecaux tegen beide bestreden vonnissen hebben betrekking op de hiervoor onder 4.4 onder “Vorderingen van JCDecaux” samengevatte oordelen van de voorzieningenrechter. Ook JCDecaux is bij haar vorderingen en stellingen in hoger beroep ingegaan op het feit dat RET Services inmiddels de concessieovereenkomst voor Perceel 1 heeft gesloten met Clear Channel.
5.6
RET Services, Clear Channel en CSDM concluderen tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en tot afwijzing van de vorderingen van JCDecaux in hoger beroep. Global concludeert tot vernietiging van de bestreden vonnissen, afwijzing van de vorderingen van RET Services, Clear Channel, CSDM en JCDecaux en toewijzing van de vorderingen die zij heeft ingesteld in zaak 200.342.622/01.
6.Beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen in hoger beroep
6.1
Het hof ziet aanleiding te beginnen met de vraag naar de toewijsbaarheid van de vorderingen in hoger beroep in het licht van het
Xafax-arrest. Met het oog op de gegrondheid van de proceskostenveroordelingen in eerste aanleg zal het daarna de klachten van Global en JCDecaux tegen de bestreden vonnissen beoordelen.
Xafax-arrest. Met het oog op de gegrondheid van de proceskostenveroordelingen in eerste aanleg zal het daarna de klachten van Global en JCDecaux tegen de bestreden vonnissen beoordelen.
Maatstaf
6.2
De Hoge Raad heeft in zijn
Xafax-arrest [3] , voor zover hier van belang, geoordeeld dat wanneer inschrijvers bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg zonder succes zijn opgekomen tegen een gunningsbeslissing, de nadien (eventueel hangende hoger beroep) tot stand gekomen overeenkomst alleen kan worden aangetast:
(i) wegens strijd met het aanbestedingsrecht in de bijzondere gevallen genoemd in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 en binnen de in lid 2 van die bepaling voorgeschreven termijn, waarbij de in art. 4.15 lid 1 aanhef en onder b Aanbestedingswet 2012 bedoelde vernietigingsgrond niet meer aan de orde is; of
(ii) op andere gronden in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW.
Vorderingen waarmee wordt beoogd die overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, kunnen daarom alleen worden toegewezen in die gevallen.
Xafax-arrest [3] , voor zover hier van belang, geoordeeld dat wanneer inschrijvers bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg zonder succes zijn opgekomen tegen een gunningsbeslissing, de nadien (eventueel hangende hoger beroep) tot stand gekomen overeenkomst alleen kan worden aangetast:
(i) wegens strijd met het aanbestedingsrecht in de bijzondere gevallen genoemd in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 en binnen de in lid 2 van die bepaling voorgeschreven termijn, waarbij de in art. 4.15 lid 1 aanhef en onder b Aanbestedingswet 2012 bedoelde vernietigingsgrond niet meer aan de orde is; of
(ii) op andere gronden in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW.
Vorderingen waarmee wordt beoogd die overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, kunnen daarom alleen worden toegewezen in die gevallen.
6.3
Tussen partijen is niet in geschil dat deze regel, die gebaseerd is op een uitleg van Deel 4 Aanbestedingswet 2012 als omzetting van Richtlijn 89/665/EEG zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG, op gelijke wijze van toepassing is op overheidsopdrachten die worden beheerst door Deel 2 Aanbestedingswet 2012 als op concessieopdrachten die worden beheerst door Deel 2a van die wet.
Punt 3.3 van de offerte-uitvraag voor de overbruggingsovereenkomst en Overweging E bij die overeenkomst leiden niet tot doorbreking van deXafax
-regel
-regel
6.4
Global voert aan dat RET Services zich met (i) punt 3.3 van de offerte-uitvraag voor de overbruggingsovereenkomst en (ii) overweging E van die vervolgens met Global gesloten overeenkomst jegens Global heeft verplicht om de concessieopdracht voor Perceel 1 niet te verlenen zolang nog niet onherroepelijk over haar kort geding is beslist. Omdat RET Services die verbintenis niet is nagekomen doordat zij die opdracht op 5 juli 2024 aan Clear Channel heeft verleend, mag zij de
Xafax-regel volgens Global niet tegenwerpen aan Global.
Xafax-regel volgens Global niet tegenwerpen aan Global.
6.5
JCDecaux treedt Global hierin bij. Omdat RET Services overweging E al had opgenomen in de conceptovereenkomst die zij bij de offerte-uitvraag voor de overbruggingsovereenkomst heeft gevoegd, heeft zij volgens JCDecaux toen al bij de ontvangers van die offerte-uitvraag de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat zij hangende hoger beroep niet de concessieopdracht voor Perceel 1 zou verlenen.
6.6
Het hof volgt Global en JCDecaux niet in deze standpunten. Daarbij kan het antwoord op de vraag naar de juiste uitleg van punt 3.3 van de offerte-uitvraag en overweging E van de (concept)overbruggingsovereenkomst in het midden blijven, omdat ook in de door Global en JCDecaux gestelde uitleg van deze teksten, de verlening van de concessieopdracht voor Perceel 1 aan Clear Channel hoogstens zou kunnen betekenen dat RET Services in zoverre is tekortgeschoten in de nakoming van de betrokken verbintenis, danwel een overeenstemmende verwachting heeft geschonden, maar niet dat de geldigheid van de aan Clear Channel verleende concessieopdracht wordt aangetast. RET Services en Clear Channel voeren namelijk terecht aan dat de Hoge Raad de in het
Xafax-arrest uitgesproken beperking van die aantastbaarheid heeft gegrond op de wens van de Nederlandse wetgever om een juist evenwicht te treffen tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden (r.o. 3.7.3). [4] Hieruit blijkt dat tegenover de belangen van de afgewezen inschrijvers niet alleen die staan van de aanbestedende dienst, maar ook die van de gegunde onderneming om snel en met rechtszekerheid aan het werk te gaan. Daaruit blijkt ook dat een tekortkoming of verwachtingenschending zoals Global en JCDecaux die hebben gesteld, niet als effect kan hebben dat een onsuccesvolle klager in eerste aanleg alsnog kan proberen om in hoger beroep de geldigheid van de inmiddels aan een derde verleende overheidsopdracht dan wel concessieopdracht aan te tasten, of de uitvoering daarvan te blokkeren.
Xafax-arrest uitgesproken beperking van die aantastbaarheid heeft gegrond op de wens van de Nederlandse wetgever om een juist evenwicht te treffen tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden (r.o. 3.7.3). [4] Hieruit blijkt dat tegenover de belangen van de afgewezen inschrijvers niet alleen die staan van de aanbestedende dienst, maar ook die van de gegunde onderneming om snel en met rechtszekerheid aan het werk te gaan. Daaruit blijkt ook dat een tekortkoming of verwachtingenschending zoals Global en JCDecaux die hebben gesteld, niet als effect kan hebben dat een onsuccesvolle klager in eerste aanleg alsnog kan proberen om in hoger beroep de geldigheid van de inmiddels aan een derde verleende overheidsopdracht dan wel concessieopdracht aan te tasten, of de uitvoering daarvan te blokkeren.
6.7
Datgene wat Global hiertegen inbrengt, kan niet tot een andere uitkomst leiden.
6.7.1
Dat RET Services volledig in eigendom is van decentrale overheden, maakt uit zijn aard het voorgaande niet anders.
6.7.2
Hetzelfde geldt voor de stelling dat RET Services, door de concessieopdracht pas te verlenen nadat Global haar spoedappeldagvaarding met grieven had laten uitbrengen, Global de kans heeft ontnomen om een incidentele vordering in te stellen, gericht op het bij wijze van voorlopige voorziening voorkomen van die verlening hangende hoger beroep (art. 223 Rv).
6.7.3
Dat er voor RET Services geen noodzaak was om de concessieopdracht op 5 juli 2024 te verlenen, omdat zij inmiddels de overbruggingsovereenkomst had gesloten en deze ook had kunnen verlengen, is niet ter zake doende. Uit het
Xafax-arrest volgt namelijk dat een aanbestedende dienst een omstreden overheidsopdracht dan wel concessieopdracht kan verlenen hangende hoger beroep van een kortgedingvonnis waarin de vorderingen van een afgewezen onderneming zijn afgewezen, ongeacht of daartoe op dat moment wel of geen noodzaak bestaat. Daar komt bij dat de Hoge Raad zijn oordeel in dat arrest juist mede heeft gebaseerd op het hiervoor onder 6.6 bedoelde belang van de aanbestedende dienst om te vermijden dat een te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overheidsopdracht of concessieopdracht verleend en uitgevoerd kan worden, waardoor RET Services er een gerechtvaardigd belang bij had om de concessieopdracht voor Perceel 1 snel na de datum van de bestreden vonnissen te verlenen.
Xafax-arrest volgt namelijk dat een aanbestedende dienst een omstreden overheidsopdracht dan wel concessieopdracht kan verlenen hangende hoger beroep van een kortgedingvonnis waarin de vorderingen van een afgewezen onderneming zijn afgewezen, ongeacht of daartoe op dat moment wel of geen noodzaak bestaat. Daar komt bij dat de Hoge Raad zijn oordeel in dat arrest juist mede heeft gebaseerd op het hiervoor onder 6.6 bedoelde belang van de aanbestedende dienst om te vermijden dat een te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overheidsopdracht of concessieopdracht verleend en uitgevoerd kan worden, waardoor RET Services er een gerechtvaardigd belang bij had om de concessieopdracht voor Perceel 1 snel na de datum van de bestreden vonnissen te verlenen.
6.7.4
Het hof volgt Global ten slotte evenmin in haar stelling dat de
Xafax-regel niet van toepassing is op haar meer subsidiaire en nog meer subsidiaire vorderingen in hoger beroep (zie hiervoor onder 5.1), op de grond dat de concessieopdracht met die vorderingen niet zou worden aangetast, maar alleen aan opdrachtnemerzijde zou overgaan van Clear Channel op Global. Uit het
Xafax-arrest volgt namelijk dat de daarin geformuleerde aantastbaarheidsbeperking betrekking heeft op de overheidsopdracht of concessieopdracht zoals verleend aan een specifieke opdrachtnemer, en niet op die opdracht alleen in abstracte zin.
Xafax-regel niet van toepassing is op haar meer subsidiaire en nog meer subsidiaire vorderingen in hoger beroep (zie hiervoor onder 5.1), op de grond dat de concessieopdracht met die vorderingen niet zou worden aangetast, maar alleen aan opdrachtnemerzijde zou overgaan van Clear Channel op Global. Uit het
Xafax-arrest volgt namelijk dat de daarin geformuleerde aantastbaarheidsbeperking betrekking heeft op de overheidsopdracht of concessieopdracht zoals verleend aan een specifieke opdrachtnemer, en niet op die opdracht alleen in abstracte zin.
6.8
Voor zover JCDecaux met haar betoog daarnaast heeft willen aanvoeren dat RET Services met overweging E in de conceptovereenkomst bij de offerte-uitvraag voor de overbruggingsovereenkomst in feite een nieuwe opschortingstermijn heeft bepaald in de zin van art. 2.127 Aanbestedingswet 2012, gelezen in samenhang met art. 2a.51 van die wet, volgt het hof haar niet in dat standpunt. Die opschortingstermijn is namelijk bedoeld om met het oog op effectieve rechtsbescherming te voorzien in de mogelijkheid, voor afgewezen gegadigden of inschrijvers, om na de gunningsbeslissing een rechtsmiddel in te stellen waarmee opdrachtverlening kan worden voorkomen. Hier hebben Global en JCDecaux echter al rechtsmiddelen ingesteld en benut. Daarbij komt dat JCDecaux in dat geval op grond van art. 4.15 lid 2 aanhef en onder a tweede streepje Aanbestedingswet 2012 een (bodem)vordering tot vernietiging had moeten instellen binnen een periode van 30 kalenderdagen ingaande op de dag na de datum waarop RET Services aan de betrokken inschrijvers en gegadigden een kennisgeving heeft gestuurd van de sluiting van de overeenkomst, met de relevante redenen voor de gunningsbeslissing, hetgeen RET Services op 5 juli 2024 heeft gedaan. Niet is gesteld of gebleken dat zij dat heeft gedaan.
Er is geen sprake van een wezenlijke wijziging van de concessieopdracht die een ordemaatregel rechtvaardigt
6.9
JCDecaux voert aan dat RET Services heeft gedoogd dat Clear Channel de concessieopdracht voor Perceel 1 na verlening heeft uitgevoerd anders dan overeengekomen, namelijk:
(i) door Clear Channel zelf, die niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen; en
(ii) door diverse onderaannemers die daar evenmin aan voldoen; en
(iii) niet door Clear Channel België.
Volgens JCDecaux levert dat een wezenlijke wijziging op van die concessieopdracht, en daarmee een nieuwe concessieopdracht die RET Services opnieuw had moeten aanbesteden volgens het regime van Deel 2a Aanbestedingswet 2012. Die nieuwe concessieopdracht is daarom vernietigbaar op grond van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012. JCDecaux heeft een paar dagen voor de mondelinge behandeling in hoger beroep een bodemprocedure aangebracht waarin zij die vernietiging vordert en waarin RET Services en Clear Channel zich ook al hebben gesteld. Vooruitlopend op de uitkomst van die procedure is een ordemaatregel van de kortgedingrechter gerechtvaardigd. Die ordemaatregel had JCDecaux kunnen vorderen in een nieuw kort geding, maar kan zij, gelet op de herkansingsfunctie van het hoger beroep en op de toetsing in hoger beroep naar de stand van na de datum van de uitspraak in eerste aanleg, ook vorderen met wijziging van eis in dit hoger beroep, zo stelt zij.
(i) door Clear Channel zelf, die niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen; en
(ii) door diverse onderaannemers die daar evenmin aan voldoen; en
(iii) niet door Clear Channel België.
Volgens JCDecaux levert dat een wezenlijke wijziging op van die concessieopdracht, en daarmee een nieuwe concessieopdracht die RET Services opnieuw had moeten aanbesteden volgens het regime van Deel 2a Aanbestedingswet 2012. Die nieuwe concessieopdracht is daarom vernietigbaar op grond van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012. JCDecaux heeft een paar dagen voor de mondelinge behandeling in hoger beroep een bodemprocedure aangebracht waarin zij die vernietiging vordert en waarin RET Services en Clear Channel zich ook al hebben gesteld. Vooruitlopend op de uitkomst van die procedure is een ordemaatregel van de kortgedingrechter gerechtvaardigd. Die ordemaatregel had JCDecaux kunnen vorderen in een nieuw kort geding, maar kan zij, gelet op de herkansingsfunctie van het hoger beroep en op de toetsing in hoger beroep naar de stand van na de datum van de uitspraak in eerste aanleg, ook vorderen met wijziging van eis in dit hoger beroep, zo stelt zij.
6.1
Het hof volgt JCDecaux niet in dit betoog.
Uitvoering door Clear Channel en Clear Channel België
Uitvoering door Clear Channel en Clear Channel België
6.11
Het hof stelt voorop dat het bij de beoordeling van dat betoog moet uitgaan van de geldigheid van de op 5 juli 2024 verleende concessieopdracht. Indien het hof bij die beoordeling mede die geldigheid zou moeten beoordelen, zouden immers via de omweg van het betoog van Clear Channel de beperkingen worden omzeild die de Hoge Raad in zijn
Xafax-arrest heeft gesteld aan het kunnen aantasten van een inmiddels verleende overheidsopdracht dan wel concessieopdracht. Het hof laat de stellingen van JCDecaux over de onrechtmatigheid van de verlening van de concessieopdracht op 5 juli 2024 daarom buiten beschouwing als het gaat om de vraag naar de toewijsbaarheid van de vorderingen van JCDecaux in hoger beroep.
Xafax-arrest heeft gesteld aan het kunnen aantasten van een inmiddels verleende overheidsopdracht dan wel concessieopdracht. Het hof laat de stellingen van JCDecaux over de onrechtmatigheid van de verlening van de concessieopdracht op 5 juli 2024 daarom buiten beschouwing als het gaat om de vraag naar de toewijsbaarheid van de vorderingen van JCDecaux in hoger beroep.
6.12
Tussen partijen staat vast dat RET Services de concessieopdracht met betrekking tot Perceel 1 op 5 juli 2024 aan Clear Channel heeft verleend en dat de in de Verklaring onderaannemer toegezegde werkverdeling tussen Clear Channel en Clear Channel België onderdeel is geworden van de betrokken contractuele verhouding tussen RET Services en Clear Channel. Niet is gesteld of gebleken dat de concessieopdracht naast die werkverdeling beperkingen stelt aan de mogelijkheid, voor Clear Channel, om die overeenkomst zelf uit te voeren, of andere verplichtingen oplegt aan Clear Channel België.
6.13
Niet is komen vast te staan dat Clear Channel en Clear Channel België zijn tekortgeschoten in de nakoming van de hiervoor bedoelde werkverdeling. JCDecaux, op wie op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en de bewijslast rusten met betrekking tot de vermeende wijziging van de concessieopdracht, heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd. Zij heeft gewezen op de fysieke afstand tussen Vilvoorde (Clear Channel België) enerzijds en Hoofddorp (Clear Channel) en Rotterdam (plaats van uitvoering) anderzijds, maar is niet meer op dit punt teruggekomen nadat RET Services en Clear Channel hebben gewezen op de beschikbaarheid van moderne communicatiemiddelen, op de relatieve fysieke nabijheid, en op het feit dat RET Services de naleving van de werkverdeling regelmatig controleert, waarbij is gebleken dat er regelmatig operationeel overleg plaatsvindt tussen Clear Channel en Clear Channel België. JCDecaux heeft ook gewezen op bepaalde beschadigde abri’s die volgens haar nog niet zijn hersteld, maar RET Services heeft voor elke van deze abri’s een overtuigende toelichting gegeven.
6.14
Dit betekent dat wat die uitvoering door Clear Channel en Clear Channel België betreft geen sprake kan zijn van een wezenlijke wijziging van de concessieopdracht voor Perceel 1.
Uitvoering door onderaannemers
6.15
Als het vervolgens gaat om haar onderaannemers, is dat evenmin het geval.
6.16
In het (Europees) aanbestedingsrecht geldt niet als algemene regel dat het een opdrachtnemer van een overheidsopdracht dan wel concessieopdracht verboden is om een deel daarvan om hem moverende redenen uit te besteden aan een derde, mits dat niets wijzigt aan zijn contractuele verhouding met de betrokken aanbestedende dienst. Art. 2a.40 Aanbestedingswet 2012, gelezen in samenhang met art. 2.79 van die wet, voorziet in verband met het door de uitvoerder van een concessieopdracht inschakelen van onderaannemers slechts in bepaalde informatieverplichtingen jegens de aanbestedende dienst.
6.17
In de onderhavige zaak heeft RET Services in Antwoord 137 NvI bevestigend geantwoord op de vraag of eventuele onderaannemers van de opdrachtnemer de inschrijving alleen moeten meetekenen als daarop een beroep wordt gedaan voor het voldoen aan de ervaringseisen van punt 4.6 van de aanbestedingsleidraad. Zij heeft in datzelfde antwoord verduidelijkt dat voor zover daarvan geen sprake is, zij voor het inschakelen van onderaannemers alleen als voorwaarde stelt dat zij daarvoor haar voorafgaande toestemming moet verlenen voor zover op die onderaannemers een beroep wordt gedaan voor het voldoen aan een uitvoeringseis uit het PvE. Met de inschrijving van Clear Channel en de daaropvolgende verlening van de concessieopdracht voor Perceel 1 is ook dit Antwoord 137 onderdeel geworden van de betrokken contractuele verhouding tussen RET Services en Clear Channel.
6.18
Niet is gesteld of gebleken dat RET Services geen voorafgaande toestemming heeft gegeven voor de inzet van derden bij de uitvoering van Perceel 1, voor zover relevant voor het PvE.
Slotsom met betrekking tot de toewijsbaarheid van de vorderingen in hoger beroep
6.19
Uit het voorgaande volgt dat het hof noch de vorderingen in hoger beroep van JCDecaux kan toewijzen, noch die van Global als het gaat om aantasting, staking of overdracht van de inmiddels verleende concessieopdracht. Bij deze stand van zaken heeft Global geen belang bij haar vordering dat JCDecaux van de aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten. Ook kan met het oog daarop in het midden blijven of de wijziging van eis van Global en de nadere onderbouwing die JCDecaux heeft gegeven bij akte in het geding brengen producties, zoals RET Services aanvoert, in strijd zijn met de tweeconclusieregel of anderszins te laat of in strijd met de eisen van een goede procesorde zijn.
7.Beoordeling van de grieven tegen de bestreden vonnissen
Ervaringseis 3 (voertuigbestickering)
Uitleg van Onderdeel 4.6 Aanbestedingsleidraad, gelezen in samenhang met Antwoorden 3 en 181 NvI
7.1
Global voert aan dat voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit antwoord 181 NvI niet duidelijk is dat een inschrijver niet hoeft te voldoen aan ervaringseis 3 als hij van plan is om geen gebruik te maken van de voor Perceel 1 geboden mogelijkheid om voertuigbestickering te exploiteren. Dat antwoord volgt namelijk op de vraag naar het moeten voldoen aan eisen 17 tot en met 49 PvE Tab A en verwijst dus alleen naar het niet hoeven voldoen aan de gestelde eisen “van dit object”. Daarmee kan per definitie niet zijn gedoeld op de eisen die worden gesteld aan de inschrijver, aldus Global.
7.2
Het hof volgt Global niet in dit betoog. Volgens vaste rechtspraak volgt uit het transparantiebeginsel dat alle voorwaarden en modaliteiten van een aanbestedingsprocedure in de aanbestedingsstukken moeten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. [5] Dit houdt in dat aanbestedingsstukken moeten worden uitgelegd zoals elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver dat zou doen.
7.2.1
In art. 1.1 Aanbestedingswet 2012 wordt een concessieopdracht voor diensten gedefinieerd als, voor zover hier van belang, een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel voor diensten anders dan werken tussen een dienstverlener en een aanbestedende dienst, waarvoor de tegenprestatie bestaat uit het recht de betrokken dienst te exploiteren, al dan niet met daarnaast een betaling.
7.2.2
De aanbestedingsleidraad volgt deze systematiek door voor Perceel 1 te voorzien in
[a] enerzijds een opdracht voor diensten, namelijk het beheer en onderhoud van:
(i) alle abri’s in het RET Services-abrigebied; en
(ii) de analoge metropanels; en
[b] anderzijds in een tegenprestatie, namelijk uitsluitende exploitatierechten met betrekking tot:
(i) reclamepanelen op abri’s,
(ii) analoge metropanelen,
(iii) de bestickering van de buitenzijde van RET-voertuigen,
(iv) A3-frames in bussen en metrorijtuigen en
(v)
station domination(zie aanbestedingsleidraad onder 2.4 en 2.5 en prijzenblad).
- RET Services wijst er terecht op dat de exploitatievormen (iii) bestickering van de buitenzijde van RET-voertuigen en (iv) A3-frames in bussen en metrorijtuigen in punt 2.5 van de aanbestedingsleidraad worden gepresenteerd als een door RET Services geboden “mogelijkheid”.
- Tijdens de mondelinge behandeling heeft RET Services onweersproken toegelicht dat het schoonmaken van RET-voertuigen geen deel uitmaakt van de opdrachtzijde van Perceel 1, en dat volgt ook niet uit de omschrijving van de opdracht in punten 2.4 en 2.5 van de aanbestedingsleidraad. Anders dan de exploitatievormen (i) reclamepanelen op abri’s en (ii) analoge metropanelen, die naar hun aard rechtstreeks verband houden met de opdrachtzijde van Perceel 1, houdt de exploitatievorm (iii) voertuigbestickering daarom geen rechtstreeks verband met die opdrachtzijde.
- Het PvE bevat voor Perceel 1 per exploitatievorm specifieke technische eisen, waaronder de eisen 17 tot en met 49 met betrekking tot de exploitatievorm voertuigbestickering. Ook de ervaringseisen 1, 2 en 3 houden verband met verschillende onderdelen van de concessieopdracht, waarbij ervaringseis 3 alleen verband houdt met de voertuigbestickering.
[a] enerzijds een opdracht voor diensten, namelijk het beheer en onderhoud van:
(i) alle abri’s in het RET Services-abrigebied; en
(ii) de analoge metropanels; en
[b] anderzijds in een tegenprestatie, namelijk uitsluitende exploitatierechten met betrekking tot:
(i) reclamepanelen op abri’s,
(ii) analoge metropanelen,
(iii) de bestickering van de buitenzijde van RET-voertuigen,
(iv) A3-frames in bussen en metrorijtuigen en
(v)
station domination(zie aanbestedingsleidraad onder 2.4 en 2.5 en prijzenblad).
- RET Services wijst er terecht op dat de exploitatievormen (iii) bestickering van de buitenzijde van RET-voertuigen en (iv) A3-frames in bussen en metrorijtuigen in punt 2.5 van de aanbestedingsleidraad worden gepresenteerd als een door RET Services geboden “mogelijkheid”.
- Tijdens de mondelinge behandeling heeft RET Services onweersproken toegelicht dat het schoonmaken van RET-voertuigen geen deel uitmaakt van de opdrachtzijde van Perceel 1, en dat volgt ook niet uit de omschrijving van de opdracht in punten 2.4 en 2.5 van de aanbestedingsleidraad. Anders dan de exploitatievormen (i) reclamepanelen op abri’s en (ii) analoge metropanelen, die naar hun aard rechtstreeks verband houden met de opdrachtzijde van Perceel 1, houdt de exploitatievorm (iii) voertuigbestickering daarom geen rechtstreeks verband met die opdrachtzijde.
- Het PvE bevat voor Perceel 1 per exploitatievorm specifieke technische eisen, waaronder de eisen 17 tot en met 49 met betrekking tot de exploitatievorm voertuigbestickering. Ook de ervaringseisen 1, 2 en 3 houden verband met verschillende onderdelen van de concessieopdracht, waarbij ervaringseis 3 alleen verband houdt met de voertuigbestickering.
7.2.3
Gegeven deze opzet heeft Clear Channel in vraag 3 verwezen naar het feit dat de exploitatievormen (iii) voertuigbestickering en (iv) A3-frames in bussen en metrorijtuigen als mogelijkheid worden gepresenteerd, en vraagt zij of het is toegestaan om die exploitatievormen niet te exploiteren. RET Services heeft geantwoord dat zij een voorkeur heeft voor exploitatie van alle onderdelen, maar dat een inschrijver kan afzien van exploitatie van deze specifieke onderdelen en in dat geval in het prijzenblad voor die onderdelen een nulprijs kan afgeven. RET Services heeft ook verduidelijkt dat dit wel gevolgen zal hebben voor de voor gunning relevante eindprijs. Met andere woorden: wanneer een inschrijver ervoor kiest om geen gebruik te maken van een van deze exploitatievormen en om daar een nulprijs voor af te geven, moet hij beseffen dat hij concurreert met anderen die daar wel een gegarandeerde minimumafdracht per exploitatiejaar voor hebben opgegeven, met het risico op een hoger totaal. RET Services heeft ook verduidelijkt dat het uitsluitend exploitatierecht voor de betrokken onderdelen dan vervalt.
7.2.4
Met dit antwoord is de opdrachtzijde van de concessieopdracht voor diensten onveranderd gebleven: de opdrachtnemer moet nog steeds het beheer en onderhoud op zich nemen van (i) alle abri’s in het RET Services-abrigebied en (ii) de analoge metropanels. Met dit antwoord is de door RET Services aangeboden tegenprestatiezijde van de concessieopdracht evenmin veranderd: de inschrijver heeft het recht om de totaliteit van alle exploitatieonderdelen te exploiteren, maar mag ervoor kiezen om, met behoud van dezelfde opdrachtzijde en gunningssystematiek, genoegen te nemen met minder. Anders dan Global aanvoert, heeft RET Services met dit antwoord dus niet besloten om Perceel 1 op te knippen in sub-percelen. Global aanvaardt ook dat een inschrijver op grond van de aanbestedingsleidraad en antwoord 3 NvI het recht had om af te zien van exploitatie van bepaalde reclameobjecten (punten 32(b) en 40 spoedappeldagvaarding in zaak 200.342.622/01).
7.2.5
In vraag 181 NvI heeft Clear Channel vervolgens terugverwezen naar antwoord 3 NvI en heeft zij gevraagd of zij de op voertuigbestickering betrekking hebbende onderdelen van het PvE oningevuld kan laten als zij afziet van het benutten van die exploitatiemogelijkheid. RET Services heeft geantwoord dat de inschrijver in dat geval niet hoeft te voldoen aan “de gestelde eisen van dit object”. RET Services heeft daarbij herhaald dat de inschrijver in dat geval afstand doet van het betrokken uitsluitend exploitatierecht en dat zij dit recht dan afzonderlijk naar de markt zal brengen.
7.2.6
Met dit antwoord bleven opdracht en aangeboden tegenprestatie van de betrokken concessieopdracht nog steeds onveranderd.
7.2.7
Voor elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver was op basis van een en ander duidelijk dat RET Services met de in antwoord 181 NvI gebruikte woorden “de gestelde eisen van dit object” niet alleen doelde op de met voertuigbestickering verband houdende eisen uit het PvE waar de vraag naar verwees, maar ook op alle andere eisen die alleen betrekking hebben op voertuigbestickering, waaronder ervaringseis 3. Een andersluidende uitleg zou namelijk tot het voor die maatinschrijver ongerijmde gevolg leiden dat hij op straffe van uitsluiting ook zou moeten voldoen aan een ervaringseis die alleen relevant is voor voertuigbestickering, terwijl met het invullen van nulprijzen voor dat onderdeel zou vaststaan dat die inschrijver geen enkel RET Services-voertuig zou bestickeren. Anders dan Global aanvoert, volgt uit de woorden “de gestelde eisen van dit object” ook niet dat RET Services daarmee heeft willen aansluiten bij het in het aanbestedingsrecht gebruikelijke onderscheid tussen eisen die worden gesteld aan de inschrijver en eisen die worden gesteld aan de uitvoering van de opdracht: daarvoor zijn die woorden namelijk te onbepaald.
7.2.8
Gelet op het voorgaande leidt het feit dat de ervaringseisen voor Perceel 1 in punt 4.6 van de aanbestedingsleidraad cumulatief zijn geformuleerd niet tot een andere uitleg.
7.3
Bij deze stand van zaken doet de vraag niet meer ter zake of RET Services in strijd met het evenredigheidsbeginsel zou hebben gehandeld als zij ervaringseis 3 alsnog op Clear Channel zou hebben toegepast.
Is sprake van een wezenlijke wijziging van de aanbestedingsvoorwaarden die tot heraankondiging of heraanbesteding had moeten leiden?
7.4
Global voert vervolgens aan dat als het inderdaad de bedoeling van RET Services was om ervaringseis 3 te laten vallen ten aanzien van inschrijvers die geen gebruik wilden maken van de mogelijkheid tot exploitatie van voertuigbestickering, zij een nieuwe aankondiging had moeten publiceren. Dit laten vallen heeft volgens haar namelijk gevolgen gehad voor de kring van potentiële gegadigden, waarvan sommigen na het lezen van de aanbestedingsleidraad kunnen hebben besloten af te zien van deelname wegens het niet kunnen voldoen aan deze ervaringseis 3. Van een dergelijke potentiële gegadigde kan niet worden verlangd dat hij alle opvolgende NvI’s blijft volgen om te zien of de aanbestedende dienst toevallig die eis laat vallen, aldus nog steeds Global.
7.5
Dit betoog stuit ten eerste af op
rechtsverwerking. Clear Channel wijst er terecht op dat Global met haar inschrijving op grond van de onderdelen 3.4 en 3.5 van de aanbestedingsleidraad onvoorwaardelijk akkoord is gegaan met de aanbestedingsstukken, waaronder de NvI, en haar rechten heeft verwerkt om te klagen over mogelijke onrechtmatigheden in of voortvloeiende uit onder andere de NvI.
rechtsverwerking. Clear Channel wijst er terecht op dat Global met haar inschrijving op grond van de onderdelen 3.4 en 3.5 van de aanbestedingsleidraad onvoorwaardelijk akkoord is gegaan met de aanbestedingsstukken, waaronder de NvI, en haar rechten heeft verwerkt om te klagen over mogelijke onrechtmatigheden in of voortvloeiende uit onder andere de NvI.
7.6
Global voert aan dat haar pas met het antwoord van RET Services van 5 maart 2024 op haar verduidelijkingsvraag is gebleken dat RET Services ervaringseis 3 niet heeft toegepast op Clear Channel. Voor zover dat zo is, behoort dat echter voor risico van Global te blijven, omdat uit het hiervoor overwogene volgt dat elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had moeten begrijpen dat RET Services die ervaringseis 3 inderdaad niet zou toepassen op een inschrijver die met het invullen van een nulprijs had afgezien van de mogelijkheid om voertuigbestickering te exploiteren. Clear Channel heeft ook onbestreden aangevoerd dat Global, in geval van twijfel over de gevolgen van de antwoorden 3 en 181 NvI, waarvan antwoord 181 NvI was gegeven in de tweede NvI-ronde, op dat punt een verduidelijkingsvraag had kunnen stellen in de derde ronde, en dat heeft nagelaten.
7.7
Daar komt (ten overvloede) bij dat deze klacht ook afstuit op het
relativiteitsvereiste. Global heeft haar vorderingen in kort geding (impliciet) gegrond op art. 3:296 lid 1 BW, dat, voor zover van belang, bepaalt dat (behoudens uitzondering) diegene die jegens een andere verplicht is iets na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, wordt veroordeeld. De woorden “jegens een ander” in deze bepaling brengen tot uitdrukking dat hier het relativiteitsvereiste geldt, waardoor moet worden beoordeeld of de betrokken verplichting strekt tot bescherming van Global tegen schade die zij kan leiden als gevolg van een schending daarvan.
relativiteitsvereiste. Global heeft haar vorderingen in kort geding (impliciet) gegrond op art. 3:296 lid 1 BW, dat, voor zover van belang, bepaalt dat (behoudens uitzondering) diegene die jegens een andere verplicht is iets na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, wordt veroordeeld. De woorden “jegens een ander” in deze bepaling brengen tot uitdrukking dat hier het relativiteitsvereiste geldt, waardoor moet worden beoordeeld of de betrokken verplichting strekt tot bescherming van Global tegen schade die zij kan leiden als gevolg van een schending daarvan.
7.8
Dat is hier niet het geval. Global roept als norm in dat een aanbestedende dienst in beginsel in de loop van de aanbestedingsprocedure niet de betekenis mag wijzigen van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht waarop de belanghebbende ondernemers zich rechtmatig hebben gebaseerd bij hun beslissing om een inschrijving voor te bereiden of juist af te zien van deelname aan de aanbestedingsprocedure. [6] Zoals Global terecht aanvoert, strekt deze norm tot bescherming van potentieel gegadigden die, afgaand op de eerste aankondiging, van verdere deelname hebben afgezien en waarvan inderdaad niet kan worden gevergd dat zij daarna alle NvI’s blijven raadplegen. Global verkeert echter niet in die situatie: zij heeft alle NvI’s ontvangen, heeft op Perceel 1 ingeschreven, en heeft volgens de beoordeling van RET Services voldaan aan ervaringseis 3.
7.9
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Global op de vraag van het hof naar haar door deze norm beschermde belang geantwoord dat zij haar inschrijving anders zou hebben ingericht als zij had geweten dat zij niet had hoeven te voldoen aan ervaringseis 3. Zij heeft echter niet toegelicht wat zij in dat geval anders zou hebben gedaan, aangezien zij enerzijds aanvaardt dat inschrijvers mochten afzien van de exploitatie van voertuigbestickering, en anderzijds vaststaat dat zij aan ervaringseis 3 heeft voldaan.
7.1
Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Global. Bewijslevering is in haar algemeenheid niet passend in een kort geding, omdat daarin slechts om het treffen van een voorlopige voorziening wordt gevraagd.
7.11
Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat Clear Channel niet hoefde te worden uitgesloten van de procedure voor gunning van Perceel 1 omdat zij niet voldeed aan ervaringseis 3.
Het aanvaarden van het beroep van Clear Channel op de ervaring van Clear Channel België
7.12
JCDecaux en Global betogen dat RET Services niet had mogen aanvaarden dat Clear Channel met de bij haar inschrijving gevoegde Verklaring onderaannemer wat ervaringseisen 1 en 2 betreft een beroep heeft gedaan op de ervaring van Clear Channel België, en dat RET Services de inschrijving van Clear Channel op Perceel 1 daarom terzijde had moeten leggen.
7.13
Het hof volgt JCDecaux en Global niet in dit standpunt. Tussen partijen is niet in geschil dat de ervaringseisen 1 en 2 moeten worden aangemerkt als geschiktheidseisen ter zake van technische bekwaamheid in de zin van art. 2a.46 lid 1 aanhef en onder b Aanbestedingswet 2012. Art. 2a.47 lid 1 van die wet bepaalt in dat verband, voor zover hier van belang, dat een ondernemer zich voor een bepaalde concessieopdracht kan beroepen op onder andere de technische bekwaamheid van een ander, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die ander, en dat die ondernemer in dat geval moet aantonen dat hij gedurende de concessieperiode zal kunnen beschikken over die noodzakelijke middelen van die ander.
7.14
De art. 2a.46 en 2a.47 lid 1 Aanbestedingswet 2012 vormen de omzetting van respectievelijk de leden 1 en 2, eerste volzin, van art. 38 van Richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten en moeten daarom zoveel mogelijk richtlijnconform worden uitgelegd. Deze laatste bepalingen sluiten op hun beurt woordelijk aan bij de art. 44, 47 en 48 van (de inmiddels door Richtlijn 2014/24/EU vervangen) Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. JCDecaux en Global voeren daarom terecht aan dat de uitleg die het HvJEU aan deze bepalingen heeft gegeven, ook relevant is voor de richtlijnconforme uitleg van de art. 2a.46 en 2a.47 lid 1 Aanbestedingswet 2012. Zo regelt art. 48 lid 3 van Richtlijn 2004/18/EG de mogelijkheid, voor een inschrijver, om zich te beroepen op de draagkracht van een ander in dezelfde termen als art. 38 lid 1 eerste volzin van Richtlijn 2014/23/EU, dat vrijwel woordelijk is omgezet in art. 2a.47 lid 1 Aanbestedingswet 2012.
7.15
Het HvJEU heeft art. 48 lid 3 van Richtlijn 2004/18/EG, voor zover hier van belang, als volgt uitgelegd: [7] - Het doel van de mogelijkheid om zich op de draagkracht van een ander te beroepen is om overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging en om de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot overheidsopdrachten te vergemakkelijken. Dat een ondernemer zich volgens deze bepaling “in voorkomend geval” kan beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, betekent daarom niet dat een ondernemer slechts bij wijze van uitzondering een dergelijk beroep kan doen.
- Een inschrijver is weliswaar vrij om banden aan te knopen met de entiteiten op de draagkracht waarvan hij zich beroept en de juridische aard van die banden te kiezen, maar moet wel aantonen dat hij
werkelijkbeschikt over de niet aan hemzelf toebehorende middelen van die entiteiten die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van een bepaalde opdracht. Hij kan zich daarom niet beroepen op de draagkracht van andere entiteiten om louter formeel te voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde voorwaarden.
- Daarnaast verzet Richtlijn 2004/18/EG zich er niet tegen dat de uitoefening van dat recht in uitzonderlijke omstandigheden wordt beperkt. Het is immers niet uitgesloten, onder andere, dat de voor de uitvoering van een bepaalde opdracht noodzakelijke bekwaamheden waarover een derde entiteit beschikt, gelet op de aard en de doelstellingen van een bepaalde opdracht, in bijzondere omstandigheden niet kunnen worden overgedragen aan de inschrijver. In dergelijke omstandigheden kan de inschrijver zich derhalve slechts op die bekwaamheden beroepen indien de derde entiteit rechtstreeks en persoonlijk deelneemt aan de uitvoering van de betrokken opdracht.
- Een inschrijver is weliswaar vrij om banden aan te knopen met de entiteiten op de draagkracht waarvan hij zich beroept en de juridische aard van die banden te kiezen, maar moet wel aantonen dat hij
werkelijkbeschikt over de niet aan hemzelf toebehorende middelen van die entiteiten die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van een bepaalde opdracht. Hij kan zich daarom niet beroepen op de draagkracht van andere entiteiten om louter formeel te voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde voorwaarden.
- Daarnaast verzet Richtlijn 2004/18/EG zich er niet tegen dat de uitoefening van dat recht in uitzonderlijke omstandigheden wordt beperkt. Het is immers niet uitgesloten, onder andere, dat de voor de uitvoering van een bepaalde opdracht noodzakelijke bekwaamheden waarover een derde entiteit beschikt, gelet op de aard en de doelstellingen van een bepaalde opdracht, in bijzondere omstandigheden niet kunnen worden overgedragen aan de inschrijver. In dergelijke omstandigheden kan de inschrijver zich derhalve slechts op die bekwaamheden beroepen indien de derde entiteit rechtstreeks en persoonlijk deelneemt aan de uitvoering van de betrokken opdracht.
7.16
RET Services heeft aan de aldus uit te leggen regel van art. 2a.47 lid 1 Aanbestedingswet 2012 invulling gegeven met de regeling die zij heeft opgenomen in punt 3.13 van haar aanbestedingsleidraad (zie hiervoor onder 3.2.1). Gesteld noch gebleken is dat die regeling in strijd is met art. 2a.47 lid 1 Aanbestedingswet 2012. Tussen partijen is niet in geschil dat Clear Channel zelf niet kon voldoen aan de ervaringseisen 1 en 2 en dat zij daarvoor een beroep mocht doen op een ander. [8] De vraag is daarom of RET Services in redelijkheid mocht oordelen dat Clear Channel en Clear Channel België met hun Verklaring onderaannemer hebben voldaan aan die regeling van punt 3.13 van de aanbestedingsleidraad, met inachtneming van de hiervoor onder 7.15 weergegeven rechtspraak.
7.17
RET Services mocht om de volgende redenen in redelijkheid oordelen dat dat het geval is.
7.17.1
Binnen de grenzen van art. 2a.46 Aanbestedingswet 2012 is het aan de aanbestedende dienst om te bepalen of hij geschiktheidseisen in de zin van die bepaling wil stellen, en, zo ja, welke. RET Services licht toe dat zij ervaringseis 1 heeft gesteld in verband met haar belang om Perceel 1 te gunnen aan een partij die kan zorgdragen voor een zo hoog mogelijke opbrengst van reclame-exploitatie, en ervaringseis 2 met het oog op de openbare veiligheid. In haar antwoorden op Vragen 7 en 183 NvI, waarin werd gevraagd om het minimumaantal geëxploiteerde reclamevlakken van ervaringseis 1 te verlagen naar 300 en het aantal beheerde en onderhouden abri’s van ervaringseis 2 naar 150, dan wel of aan die eisen kon worden voldaan door meerdere referentieopdrachten bij elkaar op te tellen, heeft RET Services uitdrukkelijk bericht dat het haar bij het stellen van die eisen juist ging om die aantallen. Op grond van die antwoorden moest de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver begrijpen dat het RET Services bij het stellen van die eisen niet te doen was om ervaring met het exploiteren van reclamevlakken en het beheren en onderhouden van abri’s als zodanig, maar juist om het kunnen omgaan met de grote aantallen reclamevakken en abri’s binnen één (concessie)opdracht. Ook JCDecaux onderkent dat het bij die ervaringseisen ging om ervaring met grote aantallen reclamevakken en abri’s. [9]
7.17.2
Clear Channel en Clear Channel België hebben vervolgens in hun Verklaring onderaannemer toegelicht dat Clear Channel België veel ervaring heeft met het exploiteren van grote aantallen reclamevlakken en het beheer en onderhoud van grote aantallen abri’s binnen één concessie, en, kort gezegd, dat Clear Channel die ervaring voor Perceel 1 kon inzetten door:
(i) maandelijks overleg te voeren met Clear Channel België om te bespreken hoe [a] het grote aantal reclamevlakken efficiënt kan worden geëxploiteerd en [b] het grote aantal abri’s op efficiënte wijze goed werkend en schoon gehouden kunnen worden;
(ii) Clear Channel België te vragen om werknemers/arbeidskrachten aan haar ter beschikking te stellen indien de reclamevlakken onvoldoende zouden worden geëxploiteerd of de abri’s onvoldoende zouden worden beheerd en onderhouden.
(i) maandelijks overleg te voeren met Clear Channel België om te bespreken hoe [a] het grote aantal reclamevlakken efficiënt kan worden geëxploiteerd en [b] het grote aantal abri’s op efficiënte wijze goed werkend en schoon gehouden kunnen worden;
(ii) Clear Channel België te vragen om werknemers/arbeidskrachten aan haar ter beschikking te stellen indien de reclamevlakken onvoldoende zouden worden geëxploiteerd of de abri’s onvoldoende zouden worden beheerd en onderhouden.
7.17.3
RET Services mocht in redelijkheid oordelen dat Clear Channel (in samenwerking met Clear Channel België) hiermee adequaat de belangen heeft geadresseerd die zij met de ervaringseisen 1 en 2 heeft willen borgen, namelijk de garantie dat de opdrachtnemer met de betrokken aantallen weet om te gaan. Het gaat bij die ervaring namelijk om ervaring die naar haar aard kan worden overgedragen in de vorm van overleg en, indien noodzakelijk, terbeschikkingstelling van personeel. Gelet op de huidige communicatiemiddelen en op de betrekkelijk geringe fysieke afstand doet hier niet aan af dat, zoals JCDecaux aanvoert, Clear Channel België is gevestigd in Vilvoorde terwijl Clear Channel is gevestigd in Hoofddorp en de concessieopdracht moet worden uitgevoerd in Rotterdam en omstreken. Anders dan JCDecaux aanvoert, brengt het feit dat de ervaring met de betrokken aantallen volgens de Antwoorden 7 en 183 niet kan worden opgebouwd door het uitvoeren van verschillende opdrachten die, bij elkaar opgeteld, die aantallen bereiken, niet dat de wél met die minimumaantallen binnen één opdracht opgebouwde ervaring niet overgedragen zou kunnen worden door middel van overleg. Het een heeft namelijk niets te maken met het ander.
7.17.4
Anders dan JCDecaux aanvoert, volgt uit de Verklaring onderaannemer van Clear Channel en Clear Channel België ook niet dat Clear Channel van plan is om de werkzaamheden van Perceel 1 volledig zelf uit te voeren, althans door derden te laten uitvoeren, en om Clear Channel België daarbij niet daadwerkelijk in te zetten. Uit het voorgaande volgt namelijk dat Clear Channel de adviseringsfunctie met betrekking tot het omgaan met de betrokken aantallen reclamevlakken en abri’s niet zelf verricht, maar door Clear Channel België laat verzorgen. Om dezelfde reden is hier geen sprake van de hiervoor onder 7.15 bedoelde situatie waarin Clear Channel zich zou hebben beroepen op de ervaring van Clear Channel België om louter formeel te voldoen aan de door RET Services gestelde voorwaarden.
7.17.5
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft JCDecaux ten slotte verduidelijkt dat hier volgens haar sprake is van de situatie zoals bedoeld hiervoor onder 7.15 waarin de voor de uitvoering van een bepaalde opdracht noodzakelijke bekwaamheden van een derde, gelet op de bijzondere aard en de doelstellingen van een bepaalde opdracht, niet kunnen worden overgedragen aan de inschrijver, en waarin het beroep op de bekwaamheden van die derde kan worden beperkt. Dit kan om de volgende redenen niet tot een andere uitkomst leiden.
- Ten eerste zou een dergelijke beperking, gelet op het transparantiebeginsel, niet pas bij de beoordeling van de inschrijvingen toegepast kunnen worden, maar had zij uit de aanbestedingsleidraad of de NvI moeten blijken. Niet is gesteld of gebleken dat dat laatste het geval is.
- Ten tweede volgt uit de hiervoor onder 7.15 weergegeven rechtspraak dat het recht om zich te beroepen op de draagkracht van een ander is ingegeven door de wens om de mededinging aan te wakkeren en de toegang van midden- en kleinbedrijven tot overheidsopdrachten te vergemakkelijken. Daaruit volgt dat strikt moet worden omgegaan met beperkingen van dat recht. Hier heeft JCDecaux onvoldoende toegelicht waarom bij de onderhavige concessieopdracht sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat de betrokken ervaring in het geheel niet zou kunnen worden overgedragen. De vergelijking die JCDecaux heeft getrokken met de in voetnoot 7 genoemde prejudiciële zaak
Partner Apelski Dariusz, die betrekking had op een opdracht voor de mechanische reiniging van de stad Warschau, gaat in zoverre mank dat de Poolse verwijzingsrechter in die zaak heeft vastgesteld dat:
(i) in het bijzonder de winterreiniging specifieke vaardigheden, grondige kennis van de topografie van de stad Warschau en vooral het vermogen vergt om onmiddellijk te reageren; en
(ii) bij het verrichten van die opdracht bijzondere technologie wordt gebruikt om gevaarlijke gevolgen voor het wegverkeer te voorkomen; waardoor
(iii) het voor de concrete uitvoering van die opdracht noodzakelijk was om onmiddellijk ervaren personeel ter plaatse in te schakelen. [10] JCDecaux heeft niet toegelicht in welk opzicht bij de onderhavige concessieopdracht vergelijkbare complicaties spelen.
- Ten eerste zou een dergelijke beperking, gelet op het transparantiebeginsel, niet pas bij de beoordeling van de inschrijvingen toegepast kunnen worden, maar had zij uit de aanbestedingsleidraad of de NvI moeten blijken. Niet is gesteld of gebleken dat dat laatste het geval is.
- Ten tweede volgt uit de hiervoor onder 7.15 weergegeven rechtspraak dat het recht om zich te beroepen op de draagkracht van een ander is ingegeven door de wens om de mededinging aan te wakkeren en de toegang van midden- en kleinbedrijven tot overheidsopdrachten te vergemakkelijken. Daaruit volgt dat strikt moet worden omgegaan met beperkingen van dat recht. Hier heeft JCDecaux onvoldoende toegelicht waarom bij de onderhavige concessieopdracht sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat de betrokken ervaring in het geheel niet zou kunnen worden overgedragen. De vergelijking die JCDecaux heeft getrokken met de in voetnoot 7 genoemde prejudiciële zaak
Partner Apelski Dariusz, die betrekking had op een opdracht voor de mechanische reiniging van de stad Warschau, gaat in zoverre mank dat de Poolse verwijzingsrechter in die zaak heeft vastgesteld dat:
(i) in het bijzonder de winterreiniging specifieke vaardigheden, grondige kennis van de topografie van de stad Warschau en vooral het vermogen vergt om onmiddellijk te reageren; en
(ii) bij het verrichten van die opdracht bijzondere technologie wordt gebruikt om gevaarlijke gevolgen voor het wegverkeer te voorkomen; waardoor
(iii) het voor de concrete uitvoering van die opdracht noodzakelijk was om onmiddellijk ervaren personeel ter plaatse in te schakelen. [10] JCDecaux heeft niet toegelicht in welk opzicht bij de onderhavige concessieopdracht vergelijkbare complicaties spelen.
7.17.6
Dat RET Services, zoals JCDecaux betoogt, op grond van voorschrift 3.5 F van de Gids Proportionaliteit haar ervaringseisen slechts mocht stellen met betrekking tot punten die van essentieel belang zijn voor de uitvoering van Perceel 1, maakt de zaak niet anders: art. 2a.46 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012 bepaalt inderdaad dat de door een aanbestedende dienst gestelde geschiktheidseisen in verhouding moeten staan tot het voorwerp van de concessieopdracht en tot de noodzaak ervoor te zorgen dat de concessiehouder de concessieopdracht kan uitvoeren, maar dat zegt nog niets over de daarop volgende toets die hier aan de orde is, namelijk of het een inschrijver vrijstaat om zich in dat verband te beroepen op de daadkracht van een ander.
7.18
Om dezelfde reden als hiervoor onder 7.10 gegeven gaat het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van JCDecaux.
Slotsom wat de proceskostenveroordelingen betreft
7.19
Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter in de bestreden vonnissen terecht heeft geoordeeld dat er geen gronden waren om Perceel 1 niet aan Clear Channel te gunnen wegens het niet voldoen aan de ervaringseisen 1, 2 of 3. Bij deze stand van zaken had Global ook in eerste aanleg geen belang bij haar vordering om de inschrijving van JCDecaux terzijde te leggen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Global en JCDecaux daarom terecht afgewezen en Global en JCDecaux terecht als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten veroordeeld.
8.Slotsom en proceskosten
8.1
De hoger beroepen van Global en JCDecaux falen. Het hof zal de bestreden vonnissen daarom bekrachtigen en Global en JCDecaux veroordelen in de proceskosten in hoger beroep. Omdat JCDecaux in de twee door haar ingeleide hoger beroepen dezelfde standpunten heeft ingenomen, zal het hof de proceskosten van haar wederpartijen in die twee hoger beroepen vaststellen als die van één hoger beroep. Het hof begroot die kosten voor alle partijen als volgt:
griffierecht € 798,-
salaris advocaat € 2.428,- (2 punten × tarief II)
nakosten € 178,-(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 3.404,-
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing
.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing
.
9.Beslissing
Het hof, oordelend in de zaken 200.342.480/01, 200.342.600/01 en 200.342.622/01:
- bekrachtigt de vonnissen van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 31 mei 2024 in de zaken C/10/675365/ KG ZA 24-194 en C/10/675408/ KG ZA 24-196;
- veroordeelt Global in de kosten van de procedure in hoger beroep in zaak 200.342.622/01, aan de zijde van ieder van RET Services, Clear Channel, JCDecaux en CSDM begroot op € 3.404, in het geval van RET Services en Clear Channel vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Global deze kosten niet binnen acht dagen na de datum van dit arrest heeft voldaan;
- bepaalt dat als Global niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan een of meer van deze veroordelingen heeft voldaan en een of meer van haar wederpartijen haar vervolgens dit arrest betekent, Global de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, in het geval van RET Services en Clear Channel vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Global deze niet binnen acht dagen na betekening heeft voldaan;
- veroordeelt JCDecaux in de kosten van de procedure in hoger beroep in de zaken 200.342.480/01 en 200.342.600/01, voor beide zaken gezamenlijk aan de zijde van ieder van RET Services, Clear Channel, Global en CSDM begroot op € 3.404,-, in het geval van RET Services, Clear Channel en Global vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als JCDecaux deze niet binnen acht dagen na de datum van dit arrest heeft voldaan;
- bepaalt dat als JCDecaux niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan een of meer van deze veroordelingen heeft voldaan en een of meer van haar wederpartijen haar vervolgens dit arrest betekent, JCDecaux de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, in het geval van RET Services, Clear Channel en Global vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als JCDecaux deze niet binnen acht dagen na betekening heeft voldaan;
- wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
- verklaart de hiervoor gaande kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. H.M.H. Speyart van Woerden, mr. A.E.A.M. van Waesberghe en mr. C.E.C. Jansen en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2025 in aanwezigheid van de griffier.