ECLI:NL:RBROT:2024:5341

• Datum uitspraak: 31 mei 2024
• Publicatiedatum: 11 juni 2024
• Zaaknummer: C/10/675365 / KG ZA 24-194
• Instantie: Rechtbank Rotterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: P. de Bruin
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Kort geding over aanbesteding en tussenkomst van derden in de reclame-exploitatie door RET

In deze zaak, die zich afspeelt in het kader van een kort geding, heeft de voorzieningenrechter op 31 mei 2024 uitspraak gedaan in een geschil tussen verschillende besloten vennootschappen over een aanbesteding voor reclame-exploitatie door RET. Eiseres Global Media & Entertainment B.V. heeft vorderingen ingesteld tegen gedaagde RET Services B.V. en heeft daarbij ook de tussenkomst van JCDecaux Nederland B.V. en Clear Channel Nederland B.V. gevorderd. De procedure is gestart naar aanleiding van een gunningsbesluit van RET, waarbij de concessie voor reclame-exploitatie op perceel 1 voorlopig aan CC is gegund. Global stelt dat er fundamentele gebreken zijn in de aanbestedingsprocedure die een heraanbesteding rechtvaardigen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de aanbestedingsstukken correct zijn uitgelegd en dat er geen sprake is van onzorgvuldigheid of schending van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. De vorderingen van Global zijn afgewezen, en het gunningsbesluit is in stand gehouden. De voorzieningenrechter heeft ook de proceskosten toegewezen aan RET en CC, waarbij Global als in het ongelijk gestelde partij is aangemerkt. De uitspraak benadrukt het belang van duidelijke communicatie in aanbestedingsprocedures en de noodzaak voor inschrijvers om goed geïnformeerd te zijn over de voorwaarden en eisen.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/675365 / KG ZA 24-194

Vonnis in kort geding van 31 mei 2024

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GLOBAL MEDIA & ENTERTAINMENT B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaten mrs. J.W. Fanoy en C. Ben-Lahcen te Den Haag,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RET SERVICES B.V. ,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. M.M. Slotboom te Brussel, België,

waarin zijn tussengekomen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JCDECAUX NEDERLAND B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en A.F. de Jong te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CLEAR CHANNEL NEDERLAND B.V. ,

gevestigd te Hoofddorp,

advocaten mrs. S.H. Janssen, M.H.J. Mulder en F.B. Toet te Amsterdam,

waarin is gevoegd aan de zijde van gedaagde:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

C.S. DIGITAL MEDIA B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

advocaten mrs. B.W. Brouwer en M.F. van den Berg te Amsterdam.

Partijen worden hierna Global, RET, JCDecaux, CC en CSDM genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van 13 maart 2024
• de akte overlegging producties 1 tot en met 8 van Global
• de akte houdende overleggen producties 9 tot en met 12 met wijziging van eis van Global
• de akte houdende overlegging productie 13 van Global
• de conclusie van antwoord van RET
• de akte houdende overlegging producties 1 tot en met 3 van RET
• de incidentele conclusie tot tussenkomst van JCDecaux met producties 1 en 2
• de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van CSDM
• de incidentele conclusie tot tussenkomst van CC met producties 1 tot en met 3
• de akte houdende voorwaardelijke eis in reconventie van CSDM
• de mondelinge behandeling gehouden op 15 mei 2024
• de pleitnota van Global
• de pleitnota van RET
• de pleitnota van JCDecaux
• de pleitnota van CSDM
• de pleitnota van CC.

2. De incidenten

2.1.

Voorafgaand aan de inhoudelijke mondelinge behandeling is eerst beslist op de vorderingen tot tussenkomst, althans voeging. Artikel 217 Rv bepaalt dat ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen daarin te mogen tussenkomen of zich daarin te mogen voegen.

JCDecaux en CC

2.2.

JCDecaux en CC vorderen beide te mogen tussenkomen in de procedure tussen Global en RET.

2.3.

Global en RET hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst van JCDecaux en CC. De voorzieningenrechter heeft die vorderingen toegewezen. Het belang van JCDecaux en CC bij de tussenkomst is erin gelegen dat CC, als de partij aan wie perceel 1 voorlopig is gegund, en JCDecaux die als tweede is geëindigd, nadelige gevolgen kunnen ondervinden van een voor RET – en mogelijk CC – ongunstige uitkomst van dit kort geding. Het spoedeisend belang en de goede procesorde staan niet in de weg aan toewijzing. Deze beslissing is al tot uitdrukking gebracht in de kop van dit vonnis.

2.4.

JCDecaux vordert in het incident om de proceskosten tussen betrokken partijen te compenseren. CC vordert om Global in de proces- en nakosten te veroordelen, vermeerderd met de wettelijke rente. Hierover wordt verderop in dit vonnis overwogen en beslist.

CSDM

2.5.

CSDM vordert primair te mogen tussenkomen in de procedure tussen Global en RET en subsidiair – in het geval zij geen eigen vordering indient – zich te mogen voegen aan de zijde van RET. CSDM heeft bij akte een voorwaardelijke eis in reconventie ingediend die inhoudt dat Global, CC en JCDecaux worden uitgesloten van deelname aan een nieuwe aanbestedingsprocedure als de primaire vordering sub 3 (zie 4.1) van Global wordt toegewezen.

2.6.

Global en RET hebben aangegeven in beginsel geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst van CSDM in de procedure. Wel heeft Global bezwaar gemaakt tegen de door CSDM ingediende voorwaardelijke eis in reconventie.

2.7.

De voorzieningenrechter heeft de voorwaardelijke eis in reconventie van CSDM begrepen als een zelfstandige voorwaardelijke vordering in de tussenkomst. Dit heeft zij ter zitting ook zo met partijen gedeeld.

Global heeft tegen de vordering van CSDM bezwaar gemaakt. Zij stelt dat CSDM de te laat ingediende eis in strijd met een goede procesorde niet van grondslagen heeft voorzien.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat CSDM haar voorwaardelijke eis niet van grondslagen heeft voorzien. Daarmee heeft zij niet voldaan aan de eisen van een goede procesorde. Dat CSDM in de begeleidende e-mail bij de akte eis heeft vermeld dat ter zitting toegelicht zal worden waarom het onderling uitwisselen van de biedingen tussen Global, CC en JCDecaux tot hun uitsluiting dient te leiden als er een nieuwe aanbestedingsprocedure wordt geëntameerd is, anders dan CSDM meent, daarvoor onvoldoende. Hierdoor kon namelijk niet op behoorlijke wijze hoor en wederhoor plaatsvinden. Global heeft zich immers niet op de nog onbekende gronden en argumenten kunnen voorbereiden. De voorwaardelijke vordering in de tussenkomst is om die reden niet toegelaten. Een zelfstandige vordering is in beginsel wel een voorwaarde voor tussenkomst die CDSM ook zelf heeft geformuleerd. Gelet op een en ander is het verzoek tot tussenkomst afgewezen en het verzoek tot voeging toegestaan. CSDM heeft immers wel belang bij de uitkomst van deze procedure. Deze beslissing is al tot uitdrukking gebracht in de kop van dit vonnis.

2.8.

Omdat een voeging niet anders dan na het instellen van een incident kan plaatsvinden en Global en RET verder geen inhoudelijk verweer hebben gevoerd tegen dat incident, worden de proceskosten in het incident gecompenseerd. Dat betekent dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

3. De feiten

3.1.

Global is een onderneming die zich toelegt op de exploitatie van analoge en digitale buitenreclame. Ook JCDecaux, CSDM en CC houden zich bezig met de exploitatie van buitenreclame.

3.2.

De activiteiten van RET omvatten onder meer het verstrekken van reclame-exploitatierechten. RET is een 100% dochtervennootschap van RET N.V. welk bedrijf het openbaar vervoer in en rondom Rotterdam verzorgt.

3.3.

RET heeft in november 2023 een Europese procedure volgens de Aanbestedingswet 2016 deel 2a (de voorzieningenrechter neemt aan dat sprake is van een verschrijving en dat is bedoeld 2012, met implementaties in 2016) en de Europese richtlijn 2014/23/EU gestart voor de reclame-exploitatie in en op voertuigen, haltevoorzieningen en metrostations van RET, en het voeren van beheer en onderhoud hiervan (de Concessieopdracht). De aanbesteding is opgedeeld in drie percelen:

 perceel 1 ziet op het verkopen van analoge reclameruimte en het aanbrengen van analoge reclame-uitingen in de reclame-uitingsplaatsen van de RET;

 perceel 2 ziet op het verkopen van reclameruimte van de digitale schermen in het metronetwerk;

 perceel 3 omvat inhoudelijk de scope van percelen 1 en 2.

Tot de aanbestedingsdocumentatie behoren onder andere de aanbestedingsleidraad (de Leidraad), de nota van inlichtingen (NvI), het programma van eisen, de akkoordverklaring en het prijzenblad.

3.4.

In de Leidraad staat, voor zover van belang, het volgende:

(…)

(…)

(…)

3.5.

In de NvI staat, voor zover van belang, het volgende:

3.6.

RET heeft Global bij brief van 23 februari 2024 in kennis gesteld van het voornemen tot gunning van de Concessieopdracht aan CC als hoogste inschrijver op perceel 1 en CSDM als hoogste inschrijver op perceel 2 (het Gunningsbesluit). Omdat de optelling van de beoordelingsprijs van percelen 1 en 2 hoger is dan de hoogst ingeschreven beoordelingsprijs op perceel 3 heeft RET de voorlopige gunning op percelen 1 en 2 gedaan.

3.7.

In de toelichting van RET op het Gunningsbesluit van 5 maart 2024 staat, voor zover van belang, het volgende:

3.8.

In de aanvullende toelichting op het Gunningsbesluit van 7 maart 2024 staat, voor zover van belang, het volgende:

3.9.

RET heeft op 4 april 2024 een overeenkomst in de markt gezet ter overbrugging van de periode tussen de afloop van de door haar met JCDecaux gesloten vorige concessieopdracht ter zake van reclame-exploitatie en de aanvang van de onderhavige Concessieopdracht. Na een uitnodiging aan Global, JCDecaux en CC om een offerte in te dienen, heeft Global de overbruggingsovereenkomst gegund gekregen. Global is op dit moment aan de implementatie van de overbruggingsovereenkomst begonnen.

4. Het geschil

in de hoofdzaak

4.1.

Global vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

RET te gebieden uiterlijk 48 uur na dagtekening van het vonnis van de voorzieningenrechter, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen termijn, het gunningsvoornemen voor de percelen 1, 2 en 3 in te trekken en haar te verbieden daar uitvoering aan te geven;

RET te gebieden uiterlijk 48 uur na dagtekening van het vonnis van de voorzieningenrechter, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen termijn de aanbestedingsprocedure te stoppen en dit aan de inschrijvers te communiceren; en

RET te gebieden om, als RET de opdracht nog steeds wenst te gunnen, dat alleen te doen door middel van een nieuwe aanbestedingsprocedure;

subsidiair

4. RET te gebieden uiterlijk 48 uur na dagtekening van het vonnis van de voorzieningenrechter, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen termijn, het Gunningsbesluit ten aanzien van de percelen 1, 2 en 3 in te trekken en RET te verbieden daar uitvoering aan te geven;

5. RET te gebieden om CC uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbesteding;

6. RET te gebieden JCDecaux uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbesteding;

7. RET te gebieden om een herbeoordeling te laten uitvoeren op de percelen 1, 2 en 3 door personen die niet eerder betrokken zijn geweest bij de beoordeling van de inschrijvingen op de aanbesteding, conform het vonnis van de voorzieningenrechter;

8. RET te gebieden uiterlijk tien kalenderdagen na dagtekening van het vonnis van de voorzieningenrechter een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met een opschortende en

bezwaartermijn van ten minste twintig kalenderdagen binnen welke termijn alle inschrijvers van de aanbestedingsprocedure, maar in ieder geval Global, en met uitzondering van CC en JCDecaux, de gelegenheid krijgen, respectievelijk: krijgt, om, al dan niet middels een kort geding, bezwaar te maken tegen de nieuwe gunningsbeslissing;

meer subsidiair

9. één of meerdere (andere) maatregelen te gelasten die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet/doen aan de belangen van Global;

in alle gevallen

10. RET te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente; en

10. RET hoofdelijk te veroordelen in de nakosten van Global, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

RET voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen van Global, met veroordeling van Global in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

CSDM is het eens met RET en voert ook nog zelfstandig verweer, kosten rechtens.

4.3.

JCDecaux en CC voeren verweer.

in de tussenkomsten

4.4.

JCDecaux vordert:

primair

RET te gebieden het Gunningsbesluit voor perceel 1 in te trekken;

RET te verbieden perceel 1 te gunnen aan een ander dan JCDecaux, althans voor zover RET perceel 1 nog wenst te gunnen;

Het subsidiair gevorderde gebod van Global om JCDecaux uit te sluiten van verdere deelneming aan de aanbestedingsprocedure af te wijzen;

subsidiair

4. RET te gebieden om het Gunningsbesluit voor perceel 1 in te trekken;

5. RET te gebieden om de Concessieopdracht, ten minste voor wat betreft perceel 1, opnieuw aan te besteden, althans voor zover RET de Concessieopdracht nog wenst te gunnen;

primair en subsidiair

6. RET te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.5.

CC vordert om RET te gebieden om het Gunningsbesluit te bekrachtigen binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, met veroordeling van Global in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.6.

Global, RET en CC voeren verweer tegen de vorderingen in de tussenkomst van JCDecaux. Global en JCDecaux voeren verweer tegen de vordering in de tussenkomst van CC. RET voert geen verweer tegen de vordering in de tussenkomst van CC.

5. De beoordeling

in de hoofdzaak

5.1.

Als eerste merkt de voorzieningenrechter op dat de primaire vordering 1 en de subsidiaire vorderingen 4 en 7 van Global zich niet alleen uitstrekken over perceel 1, maar ook over percelen 2 en 3. Het gaat in dit kort geding in de kern echter alleen gaat om perceel 1, perceel 3 is (nog) niet gegund.

5.2.

Volgens Global moet primair heraanbesteding plaatsvinden, omdat RET in de concessie voor buitenreclame de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht heeft geschonden. Daartoe stelt Global dat:

sprake is van een onduidelijk toetsingskader. Meer in het bijzonder stelt zij dat de beoordelingsmethodiek van de ervaringseisen (door partijen ook de geschiktheidseisen genoemd) niet duidelijk is en dat RET de ervaringseisen niet/gebrekkig heeft toegepast;

RET tussentijds ervaringseis 3 (‘Ervaring met het aanbrengen en verwijderen van voertuigreclame/ voertuigbestickering’) heeft gewijzigd/geschrapt. Als Global ten tijde van de inschrijving hiermee bekend was geweest had zij anders ingeschreven op de aanbesteding en andere inschrijvers mogelijk ook;

RET niet transparant heeft gecommuniceerd over het aantal daadwerkelijk te exploiteren reclamevlakken in metrovitrines/-panels (876 in plaats van 550). Als Global hiermee voor inschrijving bekend was geweest had zij anders ingeschreven op de aanbesteding en andere inschrijvers mogelijk ook.

5.3.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

5.4.

De stellingen van Global en het gemotiveerde verweer van RET en (o.a.) CC daartegen, brengen mee dat de aanbestedingsstukken moeten worden uitgelegd. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de zogenaamde CAO-norm. Deze norm houdt in dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die bepaling en de overige aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn, met dien verstande dat het daarbij aankomt op wat een normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daaruit mocht begrijpen.

5.5.

Verder zijn de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling van inschrijvers van toepassing (Succhi di Frutta arrest, HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99 en de artikelen 1.8 en 1.9 van de Aanbestedingswet 2012) Dit betekent dat de bepalingen in de aanbestedingsstukken op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze moeten worden geformuleerd waardoor normaal oplettende inschrijvers deze op dezelfde manier interpreteren.

5.6.

bespreking van de bezwaren in 5.2 a en b

5.6.1.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aanbestedingsstukken zo moeten worden begrepen dat een inschrijver op perceel 1 de vrijheid heeft om op het relatief kleine onderdeel van perceel 1 dat ziet op voertuigreclame en -bestickering – onderdeel 3 – met een nultarief in te schrijven. In dat geval hoeft de inschrijver niet te voldoen aan de gestelde algemene en specifieke eisen voor dit object, waaronder in dit geval de corresponderende ervaringseis 3. Als zo’n inschrijver de aanbesteding wint, komt er alleen voor het onderdeel waarop met een nultarief is ingeschreven een nieuwe, aparte aanbesteding. Dit volgt uit het antwoord van RET op de vragen 3 en 181 NvI en was daarmee reeds in de inlichtingenfase afdoende helder. Van een normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver mag verwacht worden dat hij/zij de tijdens de inlichtingenfase door de aanbestedende dienst en dus voorafgaand aan de inschrijving verstrekte informatie zo begrijpt en meeneemt in de inschrijving. RET heeft de beoordeling van de inschrijvingen ook overeenkomstig de aanbestedingsstukken en haar antwoorden op de vragen 3 en 181 NvI uitgevoerd. Wat Global in haar pleitnota in randnummer 5 aanstipt is verder niet relevant in dit kader, omdat het daarin genoemde voorbeeld het aangepast inschrijven op een minimumeis betreft. Dat is hier niet aan de orde.

5.6.2.

Toegespitst op CC betekent het voorgaande dat het haar was toegestaan om op het onderdeel voertuigreclame en -bestickering met een nultarief in te schrijven en dat zij daarom niet hoeft te voldoen aan de corresponderende ervaringseis 3 van het object. Het zou ook in strijd met het proportionaliteitsbeginsel zijn ^[1] als RET, in de gegeven situatie, voor dat relatief kleine, en van onderdelen 1 en 2 af te kaderen, onderdeel 3 had vastgehouden aan de daarvoor geldende ervaringseisen of CC had uitgesloten vanwege het niet voldoen aan die eisen, terwijl CC dat onderdeel niet wilde gaan exploiteren. Het toepassen van ervaringseis 3 in het kader van de door CC op onderdelen 1 en 2 van perceel 1 uit te voeren opdracht oordeelt de voorzieningenrechter ook als onredelijk. De voorzieningenrechter heeft daarbij de algemene functie van ervaringseisen in het aanbestedingsrecht mede in aanmerking genomen. De stellingen van Global die zouden moeten onderschrijven dat niet op slechts één of twee onderde(e)l(en) van perceel 1 maar enkel op perceel 1 als één scope kon worden ingeschreven ^[2] , slagen in het licht van het voorgaande en de inhoud van de aanbestedingsstukken niet. De stelling van Global dat de eisen van een object los staan van de eisen die aan een inschrijver worden gesteld miskent dat RET dat onderscheid niet heeft gemaakt in de hiervoor genoemde antwoorden en kan daarom, mede gelet op wat hiervoor is overwogen, niet slagen.

5.6.3.

Global heeft naar aanleiding van productie 13 betoogd dat, ondanks de aan de potentiële inschrijvers in de inlichtingenfase ter kennis gebrachte informatie, sprake was van onvoldoende transparantie in de aanbestedingsstukken als gevolg waarvan in elk geval OV Media als potentiële inschrijver heeft besloten niet in te schrijven. Deze stelling van Global wordt verworpen. OV Media schrijft in haar verklaring namelijk dat zij kennis heeft genomen van de aanbestedingsstukken
én de NvI . Alle potentiële inschrijvers/relevante marktpartijen hebben daarvan gelijkelijk kennis kunnen nemen. In de NvI heeft RET de in 5.6.1. besproken verduidelijking gegeven. Daar komt bij dat potentiële inschrijvers, als het gegeven antwoord onduidelijk was, een (verduidelijkings)vraag hadden kunnen stellen in een van de volgende vragenrondes. Alleen CC heeft een dergelijke vraag gesteld. Als vragen zijn uitgebleven omdat een potentiële inschrijver de aanbesteding niet inhoudelijk is blijven volgen, komt dat voor diens rekening en risico en kan dit Global niet baten.

5.6.4.

Het antwoord van RET op vraag 181 in de NvI omvat ook geen verboden (tussentijdse) wijziging van ervaringseis 3. Het betreft hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter een verduidelijking/uitbreiding van de wijzen van inschrijving, en niet van de ervaringseisen, die bovendien voor het moment van inschrijving is gedaan en waarover geen nadere (verduidelijkings)vragen zijn gesteld. Dat anderszins sprake is van tussentijdse wijzigingen is niet met stukken onderbouwd noch is dit onder expliciete verwijzing naar de aanbestedingsstukken gesteld.

5.7.

bespreking van het bezwaar in 5.2 c

5.7.1.

Global stelt dat zij er tijdens de implementatie van de overbruggingsovereenkomst achter is gekomen dat het daadwerkelijk aantal te exploiteren (metro-) reclamevlakken voor analoge reclame-uitingen veel hoger ligt dan het aantal dat in de aanbestedingsstukken met potentiële inschrijvers is gedeeld. In de visie van Global leidt een hoger aantal reclamevlakken tot meer omzet wat tot andere inschrijvingen had kunnen leiden. Daarin ziet Global gerede grond om de aanbesteding “opnieuw in de markt te zetten”.

5.7.2.

Global heeft niet gereageerd op de gemotiveerde betwisting van RET en CC op dit punt. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het verschil in aantallen nog niet betekent dat de aanbesteding onzorgvuldig is voorbereid, dat niet transparant is gecommuniceerd, dat inschrijvers niet gelijk zijn behandeld en/of dat geen sprake is van een ‘level playing field’. Op grond van de aanbestedingsstukken – waaronder artikel 2.3 van de Leidraad en de vragen en antwoorden in de NvI (o.a. 206 NvI) – moet het voor potentiële inschrijvers, en dus ook voor Global, duidelijk zijn geweest dat het ging om een geschatte benadering van het aantal te exploiteren analoge (metro-)reclamevlakken. Daar komt bij dat aan de potentiële inschrijvers al voor het moment van inschrijving bekend is gemaakt dat een migratie van analoge (metro-)reclamevlakken naar digitale (metro-)reclamevlakken was voorzien voor de periode 21 mei - augustus 2024. De aangekondigde digitalisering en dientengevolge de op handen zijnde vermindering van het aantal analoge (metro-) reclamevlakken, terwijl digitale (metro-)reclamevakken buiten de scope van perceel 1 vallen, verklaart dat RET in de aanbestedingsstukken van een lagere schatting is uitgegaan. Op die informatie hebben alle inschrijvers hun inschrijving gelijk gebaseerd. Dat JCDecaux in dat kader als de vorige concessiehouder door haar ervaring en kennis was bevoordeeld, of bedoelde informatie eerder verkreeg, is niet onderbouwd – er wordt slechts gegist, zonder dat daarover vragen zijn gesteld – en daarmee niet aannemelijk, ook al niet omdat JCDecaux geen van de percelen, voorlopig, gegund heeft gekregen.

5.8.

De slotsom is dat de primaire klachten van Global geen doel treffen. Van fundamentele gebreken die het intrekken van het Gunningsbesluit en een heraanbesteding rechtvaardigen is niet gebleken. Teruggaan naar start, zoals Global voorstaat, is niet aan de orde. Dit leidt tot afwijzing van de primaire vorderingen van Global wat betekent dat het Gunningsbesluit van perceel 1, onderdelen 1 en 2, aan CC in stand kan blijven.

In die situatie heeft Global geen belang meer bij een beoordeling van haar stelling dat JCDecaux moet worden uitgesloten omdat zij op andere gronden niet voldoet aan ervaringseis 3. Wat CSDM in aanvulling op het verweer van RET heeft betoogd, hoeft ook geen bespreking meer.

5.9.

In het verlengde van de beoordeling van het primair gevorderde komt de voorzieningenrechter ook aan de beoordeling van het (anders) subsidiair gevorderde niet toe. Immers, het primaire oordeel leidt er reeds toe dat uitsluiting van CC niet aan de orde is, dat bij de beoordeling van de vraag of JCDecaux moet worden uitgesloten geen belang is en dat voor een herbeoordeling geen aanleiding bestaat. De meer subsidiaire veegvordering is onvoldoende bepaalbaar en daarmee niet toewijsbaar. Het hoort bovendien niet tot de taak van de voorzieningenrechter om op eigen initiatief invulling te geven aan een voorziening waarmee recht wordt gedaan aan de belangen van Global.

5.10.

De voorzieningenrechter merkt in aanvulling op 5.8 en 5.9 nog op dat ook in het geval van een andere uitkomst van dit kort geding de door RET voorgestane belangenafweging niet tot een ander oordeel zou kunnen leiden vanwege het karakter van een aanbesteding.

Kosten en wettelijke rente

5.11.

Global wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van RET veroordeeld, inclusief nakosten. De kosten van RET worden begroot op:

- griffierecht € 688,00

- salaris advocaat € 1.107,00

- nakosten €
178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 1.973,00

5.12.

Ervan uitgaande dat RET voornemens is perceel 1 (behoudens het onderdeel voertuigreclame en -bestickering) definitief te gunnen aan CC, brengt de beslissing mee dat CC geen belang heeft bij toewijzing van haar vordering ten laste van RET, zodat deze wordt afgewezen. CC wordt veroordeeld in de kosten van RET die worden begroot op nihil, omdat niet is gebleken dat RET als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken.

5.13.

Global wordt in haar verhouding tot CC aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van CC was immers het Gunningsbesluit van RET in stand te houden en perceel 1 (onderdelen 1 en 2) definitief aan haar te gunnen, als RET de opdracht voor perceel 1 nog wenst te verstrekken. Dat doel is bereikt. Global wordt veroordeeld in de proceskosten van CC, die in het incident worden begroot op nihil en in de hoofdzaak op:

- griffierecht € 688,00

- salaris advocaat € 1.107,00

- nakosten €
178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 1.973,00

5.14.

De door RET en CC gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De vorderingen in de tussenkomst

5.15.

Kort gezegd legt JCDecaux aan haar vorderingen in de tussenkomst – waartegen RET en CC verweer hebben gevoerd in één pleitnota met als kenmerk uitsluitend het door JCDecaux tegen RET gevoerde en gelijktijdig behandelde kort geding, die inhoudelijk echter ook op de tussenkomst in deze zaak ziet – gericht tot RET ten grondslag dat RET de inschrijving van CC terzijde moet leggen omdat CC niet voornemens is CC België daadwerkelijk in te zetten bij de uitvoering van perceel 1. Als RET dat niet doet, is volgens JCDecaux sprake van strijd met het aanbestedingsrechtelijke uitgangspunt dat een beroep op een derde om aan gestelde ervaringseisen te voldoen niet illusoir mag zijn. Centraal in het betoog staat de daadwerkelijke beschikbaarheid van middelen van een derde. JCDecaux heeft tijdens de mondelinge behandeling het aanvankelijk aan haar vorderingen ook ten grondslag gelegde bezwaar dat CC heeft nagelaten het vereiste organisatieschema in te dienen, nadat gebleken was dat dit wel was ingediend, laten varen.

5.16.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de primaire vordering onder 3 van JCDecaux niet een vordering maar een verweer is. Uit de beslissingen op de vorderingen van Global volgt dat dit verweer verder geen bespreking behoeft.

5.17.

Relevant is dat de opdracht een concessie betreft. Bij concessieovereenkomsten vergeeft een decentrale overheid een opdracht aan een concessiehouder, waarbij er een exclusief exploitatierecht op het te realiseren werk of dienst aan de concessiehouder wordt gegeven. Het exploitatierisico berust bij de concessiehouder. Concessies zijn dus samenwerkingsverbanden tussen de publieke sector en particuliere bedrijven. Op een concessie zijn richtlijn 2014/23/EU en deel 2a van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Kenmerkend voor het regime voor concessieopdrachten is het vormvrije karakter waarbij aanbestedende diensten, met inachtneming van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, vrij zijn om de procedure in te richten naar eigen goeddunken. In het licht van de (grondslagen van de) vorderingen en de verweren daarop vraagt alleen het toepasselijk materieel kader voor concessieopdrachten hierna bespreking. Anders dan Global voorstaat, behoeft het Nederlandse en Europeesrechtelijke regime voor overheidsopdrachten in de beoordeling niet te worden meegenomen. De wet- en regelgeving voor overheidsopdrachten is immers anders van aard en inhoudelijk andersluidend dan die voor concessieopdrachten. De jurisprudentie waarop Global zich beroept is bovendien achterhaald of niet één op één op toepasbaar op deze concessie. Op de als zodanig ingeklede verweren van RET en CC heeft Global verder niet gereageerd.

5.18.

Voor de beoordeling in dit kort geding is het bepaalde in artikel 2a.47 lid 1 Aanbestedingswet 2012 relevant. Dit artikellid luidt:

1. Een ondernemer kan zich voor een bepaalde concessieopdracht beroepen op de beroepsbekwaamheid, technische bekwaamheid en financiële en economische draagkracht van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. Een ondernemer toont in dat geval bij de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf aan dat hij gedurende de concessieperiode zal kunnen beschikken over die noodzakelijke middelen van die natuurlijke personen of rechtspersonen.

Hieruit volgt dat CC, om te voldoen aan de ervaringseisen door een beroep op een derde, alleen verplicht is gedurende de concessieperiode te
kunnen beschikken over de noodzakelijke middelen van de derde op wie zij een beroep doet, CC België. Zo staat het ook verwoord in paragraaf 3.13 van de Leidraad: het gaat erom dat een inschrijver die zich beroept op de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van een derde, aantoont dat “
hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen”. Deze bewoordingen zijn duidelijk en mochten ook zo letterlijk begrepen worden door de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver. Daar komt bij dat CC er terecht op wijst dat de tekst van de Leidraad niet overeenkomt met het door JCDecaux betoogde “
mits de inschrijver kan aantonen dat hij over de noodzakelijke middelen van die derde beschikt ”.

Om aan te tonen dat zij
kan beschikken dient CC, zo blijkt uit de Leidraad, te beschikken over een verklaring Onderaannemer, een organisatieschema waaruit ten minste blijkt welke onderneming voor welke werkzaamheden verantwoordelijk is, een referentieformulier en een tevredenheidsverklaring. CC heeft deze documenten bij haar inschrijving ingediend. Gesteld noch gebleken is verder dat sprake is van bijzondere omstandigheden die tot gevolg moeten hebben dat de voor de uitvoering van de Concessieopdracht noodzakelijke bekwaamheden van CC België niet kunnen worden overgedragen aan CC. Dit betekent dat CC zich ook op de bekwaamheden van CC België kan beroepen als laatstgenoemde niet rechtstreeks en persoonlijk deelneemt aan de uitvoering van de opdracht voor analoge reclame-exploitatie, maar deelneemt op de wijze zoals verwoord in het organisatieschema. De aard en de doelstellingen van deze opdracht staan dit, gegeven de feiten en de omstandigheden, naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook toe. Dat CC en CC België de in het organisatieschema opgenomen werkverdeling daadwerkelijk zullen naleven hebben zij meermaals bevestigd. De voorzieningenrechter heeft bij gebrek aan ontkrachtend bewijs van JCDecaux geen aanleiding om hieraan te twijfelen. Aannemelijk is ook dat CC en CC België tezamen beschikken over de ervaring in de vereiste omvang op onderdelen 1 en 2 van perceel 1. De verklaring onderaannemer en het organisatieschema worden dan ook geacht te voldoen aan paragraaf 3.13 van de Leidraad. Dit alles geldt ook indien en voor zover CC en/of CC België OFN extra zouden inschakelen voor het schoonmaken en onderhouden van abri’s en metropanelen, wat eenvoudige uitvoeringshandelingen zijn die geen specifieke ervaring vereisen. Dat is ook niet in strijd met de Leidraad en het zou de inzet van CC België niet meteen illusoir maken. In dat kader is nog relevant dat RET onbetwist heeft gesteld dat het gebruikelijke praktijk is dergelijke werkzaamheden gesplitst te laten plaatsvinden. Hoe dan ook, de discussie hierover is niet opportuun, omdat de inschakeling van OFN nog niet vaststaat.

Uit het voorgaande volgt dat RET terecht heeft geoordeeld dat CC aan de gestelde ervaringseisen heeft voldaan. Terzijdelegging van de inschrijving van CC op die grond is dus niet aan de orde.

5.19.

JCDecaux wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van RET en CC veroordeeld. Die kosten worden begroot op nihil, omdat niet is gebleken dat RET en CC als gevolg van deze vorderingen voor dit kort geding extra kosten hebben moeten maken.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

wijst de vorderingen in de incidenten en de hoofdzaak af,

6.2.

veroordeelt CC voor wat betreft de door haar ingestelde incidentele vordering tegen RET in de kosten van RET, tot op heden begroot op nihil,

6.3.

veroordeelt Global in de (overige) proceskosten van RET tot op heden begroot op € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Global niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Global € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,

6.4.

veroordeelt Global in de proceskosten van CC tot op heden begroot op nihil in het incident en op € 1.973,00 in de hoofdzaak, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Global niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Global € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,

6.5.

veroordeelt Global in de wettelijke rente over de aan RET en CC verschuldigde proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,

6.6.

compenseert de proceskosten tussen partijen in het incident tot voeging,

6.7.

veroordeelt JCDecaux voor wat betreft de door haar ingestelde incidentele vorderingen tegen RET en CC in de kosten van RET en CC, tot op heden begroot op nihil,

6.8.

verklaart de kostenveroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2024.1734/2009

Voetnoten

1. artikel 2a:46 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012.

2. Volgens Global kan enkel op de onderdelen van perceel 1 als één scope worden ingeschreven, omdat 1) potentiële inschrijvers kunnen voldoen aan de ervaringseisen door in combinatie/met onderaanneming in te schrijven (zie NvI 2) en 2) CC naar voren heeft gebracht dat zij wel had kunnen voldoen aan ervaringseis 3.