Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.327.429/01
Zaak-/rekestnummer rechtbank : 10223011/RP/VERZ 22-50552
beschikking van 26 maart 2024
inzake
[verzoekster],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep, zowel in de hoofdzaak als in het incidenteel verzoek ex art. 223 j˚ 843a Rv,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [verzoekster],
advocaat: mr. D. Pieterse te Den Haag,
tegen
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep, zowel in de hoofdzaak als in het incidenteel verzoek ex art. 223 j˚ 843a Rv,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [verweerster],
advocaat: mr. Q.M.F. Bosker te Blaricum.
1.De zaak in het kort
1.1.
[verzoekster] heeft [verweerster] op staande voet ontslagen omdat zij zou hebben gelogen over haar arbeidsongeschiktheid en tijdens die arbeidsongeschiktheid aan iemand zorg zou verlenen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat dit niet klopt en het ontslag op staande voet dus niet mocht worden gegeven. Het ontslag is vernietigd en [verzoekster] is veroordeeld tot (door)betaling van het salaris. [verzoekster] is het hier niet mee eens en heeft hoger beroep ingesteld.
1.2.
Het hof is het met de kantonrechter eens dat er geen geldige reden voor ontslag op staande voet is en dat [verzoekster] het salaris van [verweerster] moet betalen. Daarnaast moet [verzoekster] van het hof meer wettelijke verhoging (50% in plaats van 30%) over het te laat betaalde loon betalen.
2.Het procesverloop in hoger beroep
Bij beroepschrift tevens houdende vermeerdering van verzoek tevens incidenteel verzoek ex art. 223 j˚ 843a Rv, met producties, ter griffie ingekomen op 16 mei 2023, is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 16 februari 2023.
[verweerster] heeft een verweerschrift in appel tevens incidenteel appel, met producties, ingediend.
Vervolgens heeft [verzoekster] een verweerschrift incidenteel appel tevens houdende wijziging van incidenteel verzoek ex art. 223 jo 843a Rv met producties ingediend. Daarnaast zijn door [verweerster] de producties 8 tot en met 16 en door [verzoekster] de producties 27 en 28 in het geding gebracht.
Op 26 september 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben toegelicht. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
3.De feitelijke achtergrond
3.1.
[verweerster] is op 1 augustus 2019 in dienst getreden bij [verzoekster]. Na een aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is er sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor minimaal 4 en maximaal 28 uur per week. De laatste functie die [verweerster] vervulde, is die van verzorgende tegen een uurloon van € 20,00 netto per uur inclusief onregelmatigheidtoeslag en reiskosten, en exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. [verweerster] verpleegde en verzorgde laatstelijk de cliënten mevrouw [cliënt 1] (hierna: [cliënt 1]) en de heer [cliënt 2] (hierna: [cliënt 2]) van [verzoekster].
3.2.
[verweerster] is van 1 tot en met 6 februari 2022 en van 13 tot en met 21 februari 2022 ziek geweest in verband met COVID-19. Op 8 april 2022 heeft [verweerster] zich bij de werkgever per e-mail ziekgemeld in verband met het nog steeds bestaan van klachten als gevolg van de covid besmetting. Als bijlage stuurde [verweerster] een huisartsverklaring mee. In deze verklaring staat:
”(…) mogelijk is er bij patiënte sprake van long-covid. We zullen de diagnostiek hiervoor doen. Zij is momenteel niet in staat om in deze conditie te werken.”
”(…) mogelijk is er bij patiënte sprake van long-covid. We zullen de diagnostiek hiervoor doen. Zij is momenteel niet in staat om in deze conditie te werken.”
3.3.
Bij brief van 20 april 2022 heeft [cliënt 1] haar zorgovereenkomst met [verzoekster] opgezegd. In deze opzeggingsbrief is (onder meer) het volgende opgenomen:
”(…)
De reden voor mijn opzegging is dat ik niet tevreden ben met de communicatie. Ik heb begrepen dat mijn vaste zorgmedewerker zich heeft ziekgemeld. Daarna heb ik herhaaldelijk Inn Zorg telefonisch benadert, maar de telefoon wordt nooit beantwoord. Op het moment worden daardoor bepaalde zorgtaken niet vervuld, zoals bijvoorbeeld de begeleiding, het doen van boodschappen etc. (…)”
3.4.
De eerste afspraak van [verweerster] met de bedrijfsarts was op 13 juli 2022. Deze afspraak is niet doorgegaan omdat [verweerster] te laat was. Op 19 juli 2022 is [verweerster] door de bedrijfsarts onderzocht. In het medisch advies van de bedrijfsarts staat, voor zover relevant, het volgende:
”(…)
Mevrouw [verweerster] wordt volledig arbeidsongeschiktheid geacht als gevolg van haar medische situatie. Zij is onder behandeling.
(…)
Mevrouw [verweerster] heeft momenteel beperkingen op het gebied van persoonlijk en sociaal functioneren, oa ten aanzien van concentratie, geheugen, omgaan met stressvolle omstandigheden, verhoogde druk, deadlines, werken met clienten etc. Tevens heeft zij beperkingen ten aanzien van haar fysieke belastbaarheid, o.a. lopen, staan, tillen, sjouwen, duwen, trekken, klimmen/klauteren, vervoer etc. Daarnaast zijn er beperkingen ten aanzien van haar energetische belastbaarheid.”
3.5.
Op 28 juli 2022 heeft [verzoekster] een deskundigenoordeel bij het UWV gevraagd over het veelvuldig ziekteverzuim van [verweerster].
3.6.
[verzoekster] heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: Hoffmann) ingeschakeld. Op 11, 12 en 16 augustus en op 6 en 13 oktober 2022 heeft Hoffmann [verweerster] (zonder haar medeweten) geobserveerd en gevolgd.
3.7.
Zowel op 23 augustus 2022 als op 3 oktober 2022 heeft een periodieke evaluatie
plaatsgevonden bij de bedrijfsarts. Het advies in de verslagen van deze evaluaties is dat [verweerster] gezien haar huidige medische situatie niet in staat is haar eigen functie of andere, aangepaste, werkzaamheden uit te voeren. Verder staat in beide verslagen dat [verweerster] nog steeds forse beperkingen heeft op het gebied van persoonlijk en sociaal functioneren en tevens beperkingen heeft ten aanzien van haar fysieke belastbaarheid en ten aanzien van haar energetische belastbaarheid. Ook is in de verslagen opgenomen dat de situatie met de werkgever [verweerster] geen goed doet.
3.8.
Op 14 oktober 2022 heeft Hoffmann aan [verzoekster] gerapporteerd. [verweerster] heeft [verzoekster] bij brief van diezelfde datum op staande voet ontslagen. De reden die hiervoor in de brief is gegeven is het volgende. Het vermoeden is gewekt dat het advies van de bedrijfsarts onjuist is en [verweerster] niet ziek is en zij al dan niet aan mevrouw [cliënt 1] zorg levert, zodat aan Hoffmann de opdracht is gegeven onderzoek te verrichten. Uit dit onderzoek blijkt dat er bij [verweerster] niet van enige beperking en/of ziekte is gebleken, zodat zij welbewust heeft gelogen tegen [verzoekster] en de bedrijfsarts over haar ziekte c.q. beperkingen, dan wel de ziekte heeft geveinsd of bedrog heeft gepleegd dan wel haar re-integratie of herstel op ernstige wijze heeft tegengewerkt. Dit is gebaseerd op constateringen van Hoffmann dat [verweerster] auto rijdt, geen gebruik maakt van een kruk bij het lopen, met boodschappentassen en vuilniszakken sjouwt, kan bukken, pakken en hurken bij het boodschappen doen, zich verschillende keren (12 en 16 augustus en 6 en 13 oktober 2022) ’s morgens om 8 uur met een sleutel toegang tot een woning van iemand anders verschaft en daar een uur blijft en hieruit overduidelijk volgt dat [verweerster] zorg levert aan de bewoner op dit adres en aannemelijk is dat [verweerster] niet op het eerste consult bij de bedrijfsarts van 13 juli 2022 is verschenen omdat zij toen zorg aan het verlenen was.
3.9.
[verweerster] heeft op 24 oktober 2022 een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd over de vraag of zij haar eigen werk weer volledig kon doen. Op 19 december 2022 heeft het UWV een deskundigenoordeel gegeven over de arbeids(on)geschiktheid van de [verweerster]. Het UWV heeft geoordeeld dat [verweerster] op 8 april 2022 niet haar eigen werk kon doen.
4.De procedure bij de rechtbank
4.1.
[verweerster] heeft verzocht, kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, (primair) te verklaren dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd in strijd met artikel 7:669 lid 1 BW, het ontslag op staande voet van 14 oktober 2022 te vernietigen en het salaris van € 2.426,- netto per maand door te betalen tot dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, met wettelijke verhoging en onder verstrekking van bruto/netto specificaties, op straffe van een dwangsom dan wel (subsidiair) aan [verweerster] te betalen de transitievergoeding, een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een deugdelijke eindafrekening van vakantiegeld en vakantiedagen. Dit alles met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van procedure. Daarnaast heeft [verweerster] verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening, voor de duur van het geding, [verzoekster] te veroordelen tot betaling van het salaris van € 2.426,00 netto per maand met vakantiegeld en wettelijke verhoging.
4.2.
[verzoekster] heeft verzocht de verzoeken van [verweerster] en de voorlopige voorziening af te wijzen. Daarnaast heeft [verzoekster] als tegenverzoek verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegen een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, zonder inachtneming van de opzegtermijn en zonder toekenning van de transitievergoeding. Dit alles met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure.
4.3.
De kantonrechter heeft bij beschikking de voorlopige voorziening afgewezen omdat direct een eindbeslissing is gegeven. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat [verzoekster] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:669 lid 1 BW. Verder heeft de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigd en [verzoekster] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van het maandsalaris van € 1.358,00 netto (70% van het geldende salaris op basis van 97 uur per maand) vermeerderd met vakantietoeslag en overige emolumenten vanaf 1 oktober 2022 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met 30% wettelijke verhoging over het verschuldigde salaris in de periode van 1 oktober 2022 tot de datum van de beschikking, beide (salaris en wettelijke verhoging) te vermeerderen met de wettelijke rente. Dit alles onder het verstrekken van deugdelijke bruto/netto specificaties over de periode oktober 2022 tot de datum van de beschikking, op straffe van en dwangsom en met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van het geding. De door [verzoekster] verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst is afgewezen, met compensatie van de kosten voor dat deel van het verzoek.
5.De vorderingen in hoger beroep
5.1.
[verzoekster] is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met de beslissing van de kantonrechter dat er geen sprake is van een geldig ontslag op staande voet. Zij heeft, na wijziging van haar verzoek, in de hoofdzaak verzocht het verzoek van [verweerster] alsnog af te wijzen en voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is verleend en te bepalen dat de arbeidsovereenkomst alsnog binnen een maand na de beschikking, dan wel op een nader te bepalen datum, eindigt. Daarnaast heeft [verzoekster] verzocht dat [verweerster] wordt veroordeeld tot terugbetaling van het door [verzoekster] onverschuldigd betaalde loon over de periode van 14 oktober 2022 tot en met 15 mei 2023 van € 11.887,40 netto te vermeerderen met rente. Ook heeft zij verzocht [verweerster] te veroordelen in de kosten van beide instanties, eveneens te vermeerderen met rente.
5.2.
Daarnaast heeft [verzoekster] in het incident (na wijziging van haar verzoek) verzocht om [verweerster] op straffe van een dwangsom te bevelen om aan de advocaat van [verzoekster] afschriften te verstrekken van bankafschriften van alle zakelijke en privé bankrekeningen van het volledige betalingsverkeer met betrekking tot haar eenmanszaak Semrah Zorg vanaf 1 september 2022 tot en met 7 juni 2023 alsmede de uitgaande facturen voor de geleverde zorg vanaf 21 september 2022 tot en met heden, alsmede de aanslag omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2022, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het incident te vermeerderen met rente.
5.3.
[verzoekster] heeft de volgende bezwaren tegen de beschikking van de kantonrechter aangevoerd. De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat [verzoekster] moest bewijzen dat [verweerster] op 14 oktober 2022 niet ziek was en er om die reden sprake was van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt (grief 1). De kantonrechter heeft daarnaast miskend dat het ontslag op staande voet ook is gebaseerd op het feit dat [verweerster] heeft gelogen over haar beperkingen. Ook heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat er geen sprake was van een dringende reden voor ontslag (grief 2). Verder heeft de kantonrechter [verzoekster] ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld om haar stellingen met betrekking tot de dringende reden (nader) te bewijzen (grief 3).
Ook heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [verweerster] aanspraak kan maken op het loon vanaf 1 oktober 2022 vermeerderd met de wettelijke verhoging (grief 4). Ten slotte heeft de kantonrechter ten onrechte [verzoekster] in de kosten veroordeeld (grief 5).
5.4.
[verweerster] heeft de grieven van [verzoekster] bestreden en verzocht de verzoeken van [verzoekster], daaronder ook het incidenteel verzoek tot het verstrekken van de bankafschriften en andere stukken, af te wijzen en de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen met dien verstande dat de wettelijke verhoging wordt gesteld op 50%, en de dwangsom op het verstrekken van de bruto/netto specificaties wordt bepaald op € 500,- per dag met een maximum van € 40.000,-. Dit alles met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure.
5.5.
[verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld omdat zij het deels ook niet eens is met de beschikking van de kantonrechter. Haar bezwaren zien op het volgende.
De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging ten onrechte - omdat [verzoekster] nog steeds weigert te betalen - gematigd tot 30% in plaats van 50% toe te wijzen, (incidentele grief 1).
De kantonrechter heeft de dwangsom ten onrechte gematigd tot € 100,- per dag met een maximum van € 15.000,-. Er is een sterkere prikkel nodig om [verzoekster] tot nakoming te bewegen (incidentele grief 2).
6.Beoordeling in hoger beroep
6.1.
Tussen partijen is allereerst in geschil of sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. De eerste drie grieven van [verzoekster] die daarop zien, kunnen niet slagen.
6.2.
Voorop gesteld wordt dat [verzoekster] zich op de rechtsgevolgen van een geldig ontslag op staande voet beroept en het dus aan haar is om te bewijzen dat de redenen die zij aan dat ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd zich hebben voorgedaan, zoals ook de kantonrechter dat heeft bepaald. De gronden van het ontslag op staande voet staan uitgebreid vermeld in de brief van 14 oktober 2022 van [verzoekster]. Deze brief fixeert de gronden van het ontslag.
6.3.
Het ontslag op staande voet is er in de kern op gebaseerd dat [verweerster] zich ziek heeft gemeld terwijl zij niet ziek is en dus heeft gelogen over haar arbeidsongeschiktheid dan wel heeft gelogen over haar mogelijkheden tot werken en/of re-integratie. Dit baseert [verzoekster] op haar eigen waarnemingen en die van haar zus en dochter, alsmede op de bevindingen van Hoffmann. Deze bevindingen komen er kort gezegd op neer dat [verweerster] soms met een kruk en soms zonder kruk wordt gesignaleerd, dat zij een vuilniszak heeft getild, auto heeft gereden, boodschappen heeft gedaan waarbij zij boodschappen uit de schappen haalt en een hurkende beweging maakt, zij de boodschappen tilt en zij een aantal keren in de ochtend naar de woning van een derde is gegaan, die woning met een sleutel opende en na ongeveer een uur weer weg ging. Het hof acht deze bevindingen onvoldoende om te kunnen concluderen dat [verweerster] niet ziek zou zijn en zou hebben gelogen over haar ziekte en mogelijkheden tot werken en/of re-integratie. Uit het deskundigenoordeel van het UWV blijkt dat [verweerster] - die door de verzekeringsarts is onderzocht - per 8 april 2022 haar werk niet kon doen. Ook de bedrijfsarts die [verweerster] (fysiek) heeft onderzocht, heeft op verschillende momenten (in ieder geval naar aanleiding van de consulten op 19 juli 2022, 23 augustus 2022 en 3 oktober 2022) geadviseerd dat zij niet in staat is om de werkzaamheden uit hoofde van de arbeidsovereenkomst te verrichten. In het bijzonder heeft de bedrijfsarts vermeld dat er beperkingen zijn op het gebied van persoonlijk en sociaal functioneren en [verweerster] tevens beperkingen heeft ten aanzien van haar fysieke en energetische belastbaarheid. Als [verzoekster] meent dat dat anders is, had zij de bedrijfsarts kunnen inlichten over haar bevindingen en die van Hoffmann. De bedrijfsarts had [verweerster] dan kunnen oproepen teneinde te onderzoeken of de eerdere adviezen moesten worden bijgesteld. Immers, noch [verzoekster] noch Hoffmann zijn deskundig ten aanzien van de beoordeling of [verweerster] arbeidsongeschikt is, dan wel de werkzaamheden uit hoofde van de arbeidsovereenkomst kan verrichten. De bedrijfsarts en de verzekeringsarts van het UWV zijn wel bij uitstek deskundig om over de arbeidsongeschiktheid te adviseren. Het hof hecht daarom meer waarde aan het oordeel van deze deskundigen op dit punt. De door [verzoekster] en door Hoffmann geconstateerde bevindingen (het in ogenschijnlijk goede gezondheid verkeren van [verweerster]) kunnen ook niet tot een ander oordeel leiden, omdat deze omstandigheden niets zeggen over de vraag of de bedongen arbeid (wat iets anders is dan activiteiten die [verzoekster] en Hoffmann hebben waargenomen) kan worden uitgevoerd gelet op de algehele gezondheidstoestand van [verweerster]. Een gezondheidstoestand die meer inhoudt dan alleen een vuilniszak of boodschappen van enig gewicht dragen, boodschappen doen, even hurken en bukken en zonder kruk lopen en enige tijd in de woning van een derde verblijven. [verweerster] heeft in dat kader ook onbetwist gesteld dat er door de bedrijfsarts en UWV niet is geconstateerd dat zij dat alles in het geheel niet kan, maar zij wel fysiek beperkt is haar werkzaamheden te verrichten. Verder heeft de bedrijfsarts geconstateerd dat de situatie met de werkgever [verweerster] geen goed doet en er sprake is van beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren. Deze beperkingen staan zo blijkt uit de adviezen van de bedrijfsarts aan het uitvoeren van de afgesproken arbeid in de weg. De UWV arts komt niet tot een ander oordeel.
6.4.
Dit alles betekent dan ook dat er geen grond bestaat voor het geven van een bewijsopdracht aan [verzoekster] en voor het horen van de door haar genoemde getuigen over wat zij hebben gezien of waargenomen met betrekking tot de (lichamelijke) toestand van [verweerster]. Ook is er (nog afgezien van het feit dat [verweerster] hiervan de bewijslast niet heeft en er gelet op het bovenstaande geen reden is de bewijslast om te draaien en [verzoekster] daarnaast meer dan voldoende inzicht heeft gegeven in haar medische situatie) geen grond om [verzoekster] te laten bewijzen dat zij (ten tijde van het ontslag op staande voet) arbeidsongeschiktheid was, nu dit met de oordelen van de huisarts, de bedrijfsarts en het UWV meer dan voldoende vaststaat.
6.5.
[verzoekster] heeft blijkens haar grief 2 en 3 aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [verweerster] zorg heeft geleverd (en mogelijk nog steeds levert) aan [cliënt 1] en een derde (hierna: [cliënt 3]) en dat zij haar werkzaamheden voor eigen rekening en risico heeft voortgezet tijdens haar ziekte en zij ook ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld dit te bewijzen. In dit kader is door [verzoekster] ook een incidentele vordering ingesteld op grond waarvan [verweerster] inzicht moet geven in haar (zakelijke en persoonlijke) bankafschriften, facturen en belastingpapieren over haar eenmanszaak.
6.6.
Zoals hierboven al is overwogen fixeert de ontslagbrief van 14 oktober 2022 de ontslaggronden en wordt voor de beoordeling of het ontslag op staande voet geldig is, alleen naar de gronden in deze brief gekeken. Het hof constateert dat de grond voor het ontslag op staande voet zoals [verzoekster] die in hoger beroep verwoordt en te bewijzen aanbiedt - haar werkzaamheden voor eigen rekening en risico voortzetten al dan niet via haar eenmanszaak - geen ontslaggrond is die is genoemd in de ontslagbrief. De grond die in de brief wordt genoemd is namelijk dat [verweerster] zorg levert aan [cliënt 3], dat dus van de fysieke en energetische beperkingen geen sprake is en zij dus wel degelijk in staat moet worden geacht om de bedongen werkzaamheden te verrichten. Dit getuigt ervan dat [verweerster] welbewust tegen [verzoekster] en de bedrijfsarts heeft gelogen over haar ziekte en beperkingen dan wel haar ziekte heeft geveinsd, dan wel bedrog heeft gepleegd dan wel haar re-integratie/herstel op ernstige wijze heeft tegengewerkt, aldus nog steeds de ontslagbrief.
Ten aanzien van [cliënt 1] is in de brief alleen opgenomen dat het vermoeden is gewekt dat [verweerster] al dan niet voor [cliënt 1] zorg levert, mede naar aanleiding waarvan is besloten een onderzoek te laten verrichten.
6.7.
Ten aanzien van het verwijt dat [verzoekster] aan [verweerster] maakt met betrekking tot [cliënt 1] heeft te gelden dat een enkele verdenking nog geen dringende reden oplevert. Het hof maakt uit de ontslagbrief op dat deze verdenking ook alleen heeft geleid tot het instellen van een onderzoek en dat dit punt vervolgens niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd. Deze omstandigheid kan dan ook buiten beschouwing blijven.
6.8.
De enige omstandigheid die dan nog aan het ontslag op staande voet ten grondslag ligt, is het verwijt dat [verweerster] in staat was zorg te verlenen aan [cliënt 3] en dit ook gedaan heeft. Zoals hierboven is overwogen, staat vast dat [verweerster] arbeidsongeschikt was en niet in staat was de bedongen werkzaamheden uit te voeren. Uitgaande van deze omstandigheid is het hof van oordeel dat dan de enkele omstandigheid dat [verweerster] een derde die hulpbehoevend is, heeft geholpen voor niet meer dan een uur per dag, gelet ook op al de andere omstandigheden die tussen partijen speelden (waaronder het geschil over het betalen van loon tijdens de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] en haar persoonlijke omstandigheden) onvoldoende is om over te gaan tot de zeer ernstige maatregel van een ontslag op staande voet. Het had op de weg van [verzoekster] gelegen eerst over te gaan tot andere minder verstrekkende maatregel en, zoals hierboven ook al is overwogen, een en ander aan de bedrijfsarts of het UWV in het kader van een deskundigenoordeel voor te leggen, juist ook omdat [verzoekster] uit deze omstandigheid het gevolg trekt dat [verweerster] wel degelijk tot haar werk in staat is en haar dit in ernstige mate verwijt.
Aan het geven van bewijsopdracht aan [verzoekster] komt het hof onder deze omstandigheden niet toe.
6.9.
Dit betekent ook dat er geen grond is voor het toewijzen van het verzoek van [verzoekster] om haar te bevelen haar afschriften te verstrekken van bankafschriften van alle zakelijke en privé bankrekeningen van het volledige betalingsverkeer met betrekking tot haar eenmanszaak Semrah Zorg vanaf 1 september 2022 tot en met 7 juni 2023 alsmede de uitgaande facturen voor de geleverde zorg vanaf 21 september 2022 tot en met heden alsmede de aanslag omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2022, nu dit niet ter zake doet omdat dit niet tot een ander oordeel kan leiden. Het verzoek in het incident tot het verstrekken van stukken moet dan ook worden afgewezen. Ook bestaat er onder deze omstandigheden voor het hof geen aanleiding over te gaan tot een bevel voor het in het geding brengen van stukken zoals bedoeld in artikel 22 Rv.
6.10.
Dit alles betekent dat de kantonrechter op juiste gronden heeft geoordeeld dat voor zover het ontslag op staande voet is gebaseerd op het welbewust liegen van [verweerster] tegen [verzoekster] en de bedrijfsarts over haar ziekte c.q. beperkingen, dan wel op het veinzen van de ziekte of op het plegen van bedrog dan wel op het feit dat zij haar re-integratie of herstel op ernstige wijze heeft tegengewerkt en/of [verweerster] zorg levert aan een derde, dit het ontslag op staande voet niet kan dragen.
6.11.
De grieven 1 tot en met 3 van [verzoekster] moeten dan ook falen. [verzoekster] heeft voor het overige geen grieven gericht tegen het oordeel dat er geen grond was voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Dit betekent dat de kantonrechter het ontslag op staande voet op juiste gronden heeft vernietigd en [verweerster] recht heeft op (door) betaling van haar salaris, zodat dit terecht is toegewezen en [verzoekster] eveneens terecht in de kosten van de procedure is veroordeeld. Ook de grieven 4 en 5 moeten dus falen. De beschikking van de kantonrechter zal in die zin worden bekrachtigd. Hierbij wordt nog opgemerkt dat dit ook geldt voor de ingangsdatum van de loondoorbetaling en de hoogte van het loon omdat tegen deze beslissingen door geen van partijen grieven zijn aangevoerd.
6.12.
Wel heeft [verweerster] in incidenteel hoger beroep grieven aangevoerd tegen de beperking van de wettelijke verhoging tot 30% (grief 1 in incidenteel hoger beroep) en het beperken en maximeren van de dwangsom (grief 2 in incidenteel hoger beroep). Hieraan is ten grondslag gelegd dat [verzoekster] nog steeds het loon niet vrijwillig en op tijd betaalt en evenmin juiste loonstroken verstrekt. Er is een sterkere prikkel nodig voor de nakoming door [verzoekster], aldus [verweerster]. Ten aanzien hiervan overweegt het hof als volgt.
6.13.
Ingevolge artikel 7:625 BW kan de rechter de wettelijke verhoging beperken als hem dat met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt. Het hof is van oordeel dat er geen goede reden voor het matigen van de wettelijke verhoging bestaat. Hiervoor is in aanmerking genomen dat [verzoekster] het ontslag op staande voet onterecht heeft gegeven tezamen met het feit dat [verweerster] arbeidsongeschikt is en zij in alle opzichten afhankelijk is van het tijdig betalen van het salaris om in haar eerste levensbehoeften te voorzien. Hierbij is van belang dat de verhoging voor de vierde tot en met de achtste werkdag 5% per dag bedraagt en de voor de daaropvolgende werkdagen steeds 1% per dag. Drieëndertig dagen na de dag waarop het salaris betaald had moeten zijn, is het maximum van 50% bereikt. Ook voor het salaris vanaf 1 oktober 2022 tot 16 februari 2023 (de datum van de beschikking van de kantonrechter) dat inmiddels (via executie) is betaald, maar dat pas na die drieëndertig dagen is betaald, is dus alsnog 50% wettelijke verhoging verschuldigd.
6.14.
De door de kantonrechter in de beschikking tot € 100,- per dag beperkte dwangsom (met een maximum van € 15.000,-) heeft blijkens de beschikking alleen betrekking op het verstrekken van specificaties over de periode oktober 2022 tot 16 februari 2023 (omdat in het dictum van de beschikking “heden” vermeld staat) en niet op de periode daarna. Tegen deze beperking in de tijd voor het verstrekken van specificaties heeft [verweerster] geen incidentele grief gericht, zodat het oordeel van de kantonrechter in zoverre vaststaat. [verzoekster] heeft deze specificaties inmiddels verstrekt. [verweerster] heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat deze specificaties onjuist zijn. [verzoekster] heeft daarop geantwoord dat zij meent dat de specificaties zijn, maar bereid is naar de concrete bezwaren van [verweerster] te kijken en de specificaties zo nodig aan te passen. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding de dwangsommen alsnog te verhogen en/of verder te maximeren.
6.15.
Dit alles betekent dat de beschikking van de kantonrechter zal worden bekrachtigd, ook wat de proceskostenveroordeling betreft, met uitzondering van de wettelijke verhoging die zal worden verhoogd naar 50%.
6.16.
In hoger beroep wordt [verzoekster] ook veroordeeld in de proceskosten in het principaal hoger beroep en in het incident.
De kosten worden begroot op € 343,00 aan griffierecht en twee punten salaris advocaat in tarief II (2 keer € 1.214,00). De kosten van het incident worden begroot op nihil nu daarvoor geen aparte proceshandelingen zijn verricht. In het incidenteel hoger beroep ziet het hof aanleiding om de proceskosten te compenseren.
7.Beslissing
Het hof:
in het incident
wijst af de verzochte voorziening;
veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het in incident, tot op heden aan de kant van [verweerster] begroot op nihil;
in principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag van 16 februari 2023 voor zover onder 6.5. de wettelijke verhoging is gematigd tot 30% en bepaalt dat 6.5. als volgt luidt:
“6.5. veroordeelt de werkgever tot betaling van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW over het in de periode 1 oktober 2022 tot 16 februari 2023 verschuldigde salaris;”
bekrachtigt de beschikking voor het overige;
veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het principaal hoger beroep tot op heden aan de kant van [verweerster] begroot op € 343,00 aan griffierecht, op € 2.428,00 aan salaris voor de advocaat en € 178,- aan nakosten;
bepaalt dat als [verzoekster] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, [verzoekster] de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,00 vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als [verzoekster] deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan;
compenseert de kosten tussen partijen in incidenteel hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. Verkerk, M.D. Ruizeveld en A.J.P. van Beurden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2024 in aanwezigheid van de griffier.