ECLI:NL:GHDHA:2024:2373

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

zaaknummer: 200.340.138/01

zaaknummer rechtbank Den Haag: 10766687 \ EJ VERZ 23-84364

beschikking van 17 december 2024 (bij vervroeging)

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats],

verzoeker in hoger beroep,

advocaat: mr. L.R. Breuker, kantoorhoudend te Zoetermeer,

tegen

Gemeente Kaag en Braassem,

gevestigd te Roelofarendsveen,

verweerster in hoger beroep,

advocaat: mr. A.W.A. Varkevisser, kantoorhoudend te Alphen aan den Rijn.

Partijen worden hierna [verzoeker] en de Gemeente genoemd.

1.De zaak in het kort

In deze zaak heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van de Gemeente ontbonden. Het beroep van [verzoeker] op het verbod van discriminatie in arbeid op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte heeft de kantonrechter verworpen. Het hof oordeelt dat beroep alsnog gegrond en herstelt de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht.

2.Procesverloop in hoger beroep

[verzoeker] is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op

15 april 2024, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 17 januari 2024 onder bovenvermeld zaaknummer.

Van de zijde van [verzoeker] zijn vervolgens ter griffie ontvangen productie 17 alsmede een akte vermeerdering verzoeken met producties 18 t/m 21.

Ten slotte is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, met producties, van de Gemeente ingekomen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 8 november 2024. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

3.Feitelijke achtergrond

De kantonrechter heeft in de beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.24) een aantal feiten vermeld. In zijn eerste grief komt [verzoeker] op tegen deze feitenvaststelling onder 2.7, 2.10 en 2.19. Het hof komt daarop hierna terug. De overige feiten zijn niet in geschil, zodat deze (overige) feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen. Een groot deel van deze feiten zal hierna onder de beoordeling aan de orde komen. Onder 3.1 t/m 3.4 volstaat het hof met de weergave van enkele feiten.

3.1.

[verzoeker], geboren op [geboortedatum], is op 1 november 2020 voor 36 uur per week in dienst getreden bij de Gemeente in de functie van Medewerker Buitendienst. Zijn laatste basissalaris bedroeg € 3.084,- bruto per maand, exclusief vakantiegeld en andere emolumenten.

3.2.

[verzoeker] is bij de Gemeente gestart op basis van een jaarcontract. De arbeidsovereenkomst is op 1 november 2021 omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

3.3.

[verzoeker] heeft zich op 4 september 2023 ziek gemeld. Bij brief van 6 september 2023 is [verzoeker] door de Gemeente vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.

3.4.

In het re-integratieadvies van de bedrijfsarts van 31 oktober 2023 is het volgende weergegeven:

”Ik heb uitgebreid met dhr. [verzoeker] gesproken, want er waren diverse aspecten aan het probleem, die allen goed de aandacht hebben gekregen. Het ziekteverzuim begon duidelijk met een fysiek medisch probleem, met bijpassende fysiek medische beperkingen. De medische beperkingen m.b.t. het verrichten van het eigen werk zijn nu inmiddels al geruime tijd verdwenen. Ik ga uit van een betermelding vanaf 14-09-2023.

De kenmerken van het huidige probleem passen bij de criteria van “een arbeidsconflict” (conform de richtlijnen van STECR en de NVAB), een sociaal- juridisch, maar niet een medisch probleem, waardoor ik die officiële richtlijnen hiervoor zal kunnen volgen. (…)”

4.Procedure bij de kantonrechter

4.1.

In eerste aanleg heeft de Gemeente de kantonrechter verzocht, samengevat, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden
primairwegens verwijtbaar handelen,
subsidiairwegens disfunctioneren,
meer subsidiairwegens een verstoorde arbeidsverhouding en
meest subsidiairwegens een cumulatie van gronden. De Gemeente heeft verder verzocht [verzoeker] een transitievergoeding toe te kennen en hem in geval van ontbinding op de i-grond geen cumulatievergoeding toe te kennen, althans deze te matigen. De Gemeente heeft ten slotte verzocht [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten.

4.2.

[verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen. Ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft [verzoeker] verzocht hem een transitievergoeding toe te kennen van € 5.036,59 bruto en een billijke vergoeding van € 65.231,28 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. [verzoeker] heeft verzocht de Gemeente te veroordelen in de proceskosten.

4.3.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2024 ontbonden, onder toekenning van de transitievergoeding en een individueel keuzebudget en heeft verder bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

4.4.

Hetgeen de kantonrechter hieraan ten grondslag heeft gelegd, kan als volgt worden samengevat. Er is niet voldaan aan de vereisten voor toepasselijkheid van het verbod van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. Door [verzoeker] is niet aangetoond dat sprake is van arbeidsongeschiktheid zodat ook het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW Pro niet van toepassing is. De door de Gemeente naar voren gebrachte feiten en omstandigheden leveren een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zoals bedoeld in artikel 7:669 lid Pro 3, onder e, BW. Herplaatsing van [verzoeker] binnen een redelijke termijn ligt niet in de rede. Er bestaat geen aanleiding [verzoeker] een billijke vergoeding toe te kennen. Het is redelijk dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

5.Beoordeling

5.1.

Tegen de genoemde beslissingen van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [verzoeker] in hoger beroep op met acht grieven. Zijn verzoek strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en dat het hof:

primair

I de arbeidsovereenkomst zal herstellen dan wel de Gemeente zal veroordelen deze te herstellen,

II dit herstel zal bepalen aansluitend aan het einde van de arbeidsovereenkomst, althans aan een in goede justitie te bepalen datum,

III de Gemeente zal veroordelen tot betaling van het salaris, inclusief emolumenten, met ingang van die datum, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente,

IV de Gemeente zal veroordelen tot wedertewerkstelling binnen 48 uur na betekening van de beschikking, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

V indien de datum onder II na 1 maart 2024 ligt, een voorziening te treffen zoals in het petitum onder V omschreven,

VI de voorziening te treffen dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van € 3.084,- (te vermeerderen met vakantietoeslag en andere emolumenten) indien de arbeidsovereenkomst aansluitend aan 1 maart 2024 wordt hersteld, alsmede een bedrag van € 300,- voor iedere maand dat de onderbreking heeft geduurd,

subsidiair

de Gemeente zal veroordelen een billijke vergoeding aan [verzoeker] te betalen van € 65.231,28 bruto,

alles met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten in beide instanties.

In zijn hiervoor onder 2 genoemde akte heeft [verzoeker] verder verzocht de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 665,50 netto als vergoeding voor de kosten van een adviesaanvraag van medische aard.

5.2.

Het verweerschrift in hoger beroep van de Gemeente strekt tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

5.3.

Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.

Grief 1: ten aanzien van de feiten

5.4.

[verzoeker] erkent dat het registreren van verlofuren te wensen overliet. Hij betwist echter dat hij ooit afwezig is geweest zonder dat de organisatie (de teamleider of de voorman) daar kennis van had. [verzoeker] maakt daarom in grief 1 bezwaar tegen een aantal vaststellingen die de kantonrechter in de bestreden beschikking onder de vaststaande feiten heeft gedaan.

5.5.

Deze grief slaagt in zoverre dat tegenover de betwisting door [verzoeker] niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [verzoeker] op de verschillende data die zijn genoemd in de bestreden vaststellingen onder 2.7 en 2.19 afwezig is geweest zonder dat hij de organisatie daarvan tevoren in kennis had gesteld. Ook de stukken die de Gemeente heeft overgelegd, leveren niet het bewijs daarvan op. Dat neemt niet weg dat [verzoeker] zijn verlofuren niet, althans niet steeds overeenkomstig de bij de Gemeente geldende procedure heeft aangevraagd en geregistreerd. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de Gemeente onvoldoende heeft weersproken dat het binnen haar organisatie wel vaker voorkwam dat de formele goedkeuring in het verlofsysteem (‘Motion’) eerst achteraf werd gegeven. Wat 21 november 2022 betreft (beschikking onder 2.10), geldt dat de WhatsApp-berichten van die dag steun bieden aan de uitleg die [verzoeker] daaraan geeft, namelijk dat hij die dag wel op het werk aanwezig was. De Gemeente heeft hierover kennelijk geen uitsluitsel meer gevraagd aan [naam 1], zodat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van haar stellingen met betrekking tot die datum. Het hof leest in het verweer van [verzoeker] in eerste aanleg niet een gerechtelijke erkentenis. Ook in zoverre slaagt grief 1.

Grief 2: ten aanzien van het bijzondere opzegverbod

5.6.

Grief 2 betreft het bijzondere opzegverbod van artikel 4, aanhef en onder b, Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ). De kantonrechter heeft overwogen dat [verzoeker] onvoldoende heeft onderbouwd dat is voldaan aan de eis van een langdurige lichamelijke of geestelijke beperking en dat die beperking, gelet op de fysieke en sociale drempels, volledige deelname aan het beroepsleven belet. Het verbod om de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens handicap of chronische ziekte is daarom niet van toepassing.

5.7.

Ook grief 2 slaagt. Het hof licht dat hierna toe en zal daarbij nog kort de feitelijke achtergrond in dat verband schetsen.

5.8.

Na aanvankelijke twijfel over het functioneren van [verzoeker] en over de verlenging van het jaarcontract, heeft de Gemeente in een beoordelingsverslag van 27 september 2021 het gedrag van [verzoeker] ten aanzien van de kernwaarden als voldoende beoordeeld, en zijn prestatie en persoonlijke ontwikkeling als goed. [verzoeker] werkte toen in het ‘team groen’ (plantsoenwerkzaamheden) onder leiding van M. [naam 2]. Bij de ontwikkelpunten is in het verslag vermeld:

”[verzoeker] is transparant maar kan soms ook wat hectisch en chaotisch overkomen. Hij mist ook soms wat structuur en is nogal impulsief. Hij moet daarin meer structuur en voorspelbaar gedrag vertonen. Goed hierover afspraken te maken.”

De Gemeente heeft gesteld dat van een duurzame verbetering van het functioneren van [verzoeker] geen sprake was. Volgens de Gemeente trok [verzoeker] vaak zonder overleg zijn eigen plan en had hij weinig focus. In een gespreksverslag van 24 mei 2022 is vermeld:

”Zoals jij zelf al aangaf heb jij ook last van jouw ADHD, en is dat iets waar mensen zich aan kunnen storen. Zoals aangegeven kunnen wij jou hierbij helpen. Als je dat fijn vind kunnen we ook iemand invliegen die even meedenkt met het creëren van handvatten. Ik ken iemand die daar speciaal voor is opgeleid en hierbij kan helpen.”

Op 16 juni 2022 hebben partijen afgesproken dat [verzoeker] een coachingstraject zal volgen. In de offerte hiervoor, gedateerd 12 juli 2022, is het volgende vermeld:

”(…) Meneer heeft het op dit moment erg naar zijn zin in zijn huidige functie. In zijn richtgesprek is naar voren gekomen dat sommige gedragingen (mogelijk gelinkt aan zijn ADHD), soms wat storend kunnen zijn in de samenwerking met zijn collega’s.

Volgens zijn leidinggevende zou [[verzoeker],
hof] wat bewuster mogen zijn van de keuzes, die hij maakt. Hoe komen deze over op anderen en wat zijn mogelijke consequenties van zijn gedrag? Meneer zit vol met energie en ideeën, maar kan soms wat doorschieten in zijn gedrag en lijkt zich weinig aan te trekken van wat anderen vinden. Hiermee kunnen collega’s zich tegen hem gaan keren. Zijn leidinggevende ziet hem tevens als een harde werker en een betrokken collega. Het is hem dan ook van harte gegund om meer grip te krijgen op het kaderen en wat bewuster te worden van het effect van zijn gedrag.

(…)

Uit de intake zijn de volgende leerdoelen naar voren gekomen:

- Leren doseren;

- Leren omgaan met feedback, dit aannemen en omzetten in constructief gedrag;

- Leren plannen en agenda beheren;

(…)”

Het coachingstraject bestond uit verschillende één-op-één gesprekken met de coach en ook ongeveer drie gesprekken waarbij de teamleider van [verzoeker] aanwezig was.

Partijen hebben afgesproken dat [verzoeker] vanaf eind juli 2022 zou stoppen in het team van [naam 2] en in een ander team (eveneens een ‘team groen’), onder leiding van [naam 1], zou starten. Men verwachtte dat dit het functioneren van [verzoeker] zou verbeteren en dat dit hem zou helpen de vaste (gedrags)regels te gaan en blijven na te komen.

Op 15 augustus 2022 heeft [verzoeker] een schriftelijke waarschuwing gekregen omdat hij ook na herhaalde dringende verzoeken geen verlofaanvraag had gedaan voor alle dagen dat hij afwezig was.

Ook in het team van [naam 1] bleek [verzoeker] moeilijk aan te sturen.

In een beoordelingsgesprek op 3 oktober 2022 zijn de prestatie en persoonlijke ontwikkeling van [verzoeker] als voldoende beoordeeld. In het verslag is het volgende vermeld:

”(…) De afgelopen periode liep het wat moeizaam. Er waren een aantal vraagstukken die in het werk niet goed liepen. Aangezien het functioneren op dat moment onvoldoende was heeft [[verzoeker],
hof] een formele waarschuwing gekregen.

Sinds die tijd zijn er een aantal zaken veranderd. Zo is [[verzoeker],
hof] in een andere wijkploeg gestart en is een coaching traject gestart. Dit coaching traject zijn we gestart omdat we inzien dat [[verzoeker],
hof] een meerwaarde kan zijn voor deze organisatie, maar we met elkaar opzoek zijn naar een stabiele manier van functioneren. Ook zijn er een aantal praktische afspraken gemaakt over het koken (alleen op woensdag) op tijd komen, en naar de supermarkt gaan tijdens werktijd. De laatst weken zien wij dan ook verandering in positieve zin. (…)”

Op 30 november 2022 is [verzoeker] wegens een medische beperking uitgevallen voor zijn werkzaamheden in ‘team groen’. In het kader van de re-integratie is [verzoeker] op 6 december 2022 gestart in het BOA-team. Daar was feitelijk sprake van eenzelfde patroon als eerder het geval was.

[verzoeker] is vervolgens begin 2023 ingezet op de ‘milieustraat’. Ook hier heeft de Gemeente geoordeeld dat hetzelfde gedrag van [verzoeker] tot problemen leidde.

In januari 2023 is er een eindevaluatie geweest van de coaching. Onder het kopje “Constatering werkvloer” is in het verslag daarvan vermeld:

”1. (…)Alhoewel [[verzoeker],
hof] positief is gestemd, en zijn best doet om de in zijn ogen goede dingen te doen zien wij ook dat [[verzoeker],
hof] snel is afgeleid en moeite heeft met het werken binnen het team. In de praktijk betekent dit dat hij op eigen initiatief werkzaamheden oppakt, waarbij hij het werk wat hij eigenlijk zou moeten doen laat liggen. Daarnaast moet zijn team regelmatig op hem wachten. (…)

2. (…) Na wat gesprekken die ik met de BOA’s heb gehad bleek dat er onrust op die afdeling is ontstaan met jou komst. Een aantal constateringen zijn dat je zelfstandig acties onderneemt die niet goed afgestemd zijn met jouw collega’s, dat je tijdens werktijd boodschappen doet en feit dat je zonder dat bij de juiste personen te melden afwezig bent (…)

3. [verzoeker] is iemand die graag anderen helpt, en dat wordt gewaardeerd. Echter zal naar een modus gezocht moeten worden waarbij dit verenigbaar is met het werk en het zijn van een team. (…)”

Onder het kopje “Afspraken” is vermeld:

”(…)

- Jij zorgt dat jij je aan de geldende afspraken houdt, zoals werk en pauzetijden, prioriteit stellen aan het werk dat vanuit de milieustraat of groenploeg nodig is, er voor zorgen dat jouw direct leidinggevende (beheerder milieustraat of voorman) op de hoogte is waar jij mee bezig bent tijdens werktijd. (…)”

Op 25 januari 2023 was de evaluatie over de inzet van [verzoeker] op de milieustraat negatief. [verzoeker] werd naar huis gestuurd en 100% arbeidsongeschikt gemeld.

Op 23 februari 2023 werd afgesproken dat [verzoeker] per 20 maart 2023 weer aan het werk zou gaan in ‘team groen’ van [naam 1] en dat hij extern zou gaan solliciteren.

In het team van [naam 1] deden zich vervolgens opnieuw dezelfde gedragsproblemen van [verzoeker] voor (niet opvolgen van instructies, werk niet afmaken, eigen plan trekken).

5.9.

[verzoeker] heeft aangevoerd dat zijn functioneren in meer brede zin werd beïnvloed door ziekte en gebrek, namelijk ADHD en zeer waarschijnlijk PTSS. Door de ADHD is hij druk, hectisch, snel afgeleid en in de regel niet in staat om administratieve taken goed te verrichten. De kritiek van de Gemeente op zijn functioneren komt erop neer, aldus [verzoeker], dat hij impulsief handelt, zijn eigen weg bepaalt, nieuwe taken oppakt waardoor lopende taken nog niet zijn afgerond en een administratief protocol als verlofaanvragen niet goed afhandelt.

5.10.

De Gemeente heeft naar voren gebracht dat zij niet betwist dat [verzoeker] kampt met ADHD en PTSS. Het is niet in geschil dat de Gemeente er tijdens het dienstverband met [verzoeker] van op de hoogte was dat hij gedragsproblemen had die werden toegeschreven aan ADHD. Deze wetenschap volgt overigens al uit de hiervoor onder 5.8 beschreven feitelijke gang van zaken, die in grote lijnen is ontleend aan de eigen weergave van de Gemeente.

5.11.

In een aantal rapporten is een toelichting gegeven op deze diagnose en op de beperkingen die [verzoeker] ondervindt in zijn dagelijkse functioneren. Deze rapporten komen hierna achtereenvolgens aan de orde.

5.12.

In een rapport van [verpleegkundig specialist] (verpleegkundig specialist GGZ) en [psychiater] (psychiater) is vermeld dat het aannemelijk moet worden geacht dat bij [verzoeker] sprake is van ADHD. De scores geven in ieder geval aanleiding ADHD verder te onderzoeken met een andere uitgebreide screening (DIVA). Als daar ook overtuigend op wordt gescoord, dan kan, aldus het rapport, [verzoeker] naast psycho educatie (“wat betekent het om met de gevolgen van ADHD te leven”) ook worden ingesteld op medicatie (incidenteel of structurele inname). In het rapport is verder, samengevat, het volgende vermeld. De kenmerken van ADHD bij [verzoeker] op het gebied van aandachttekort zijn op basis van de DSM 5 schaal als volgt te duiden: snel afgeleid zijn door irrelevante dingen en geluiden en snel verveeld zijn, alleen concentratie kunnen opbrengen als het onderwerp interessant is (hyperfocus), vergeetachtig zijn, lijkt soms niet te luisteren als hij direct aangesproken wordt, volgt vaak aanwijzingen niet op en slaagt er vaak niet in verplichtingen op het werk na te komen (niet het gevolg van oppositioneel gedrag of van het onvermogen om aanwijzingen te begrijpen), vermijdt vaak, heeft een afkeer van of heeft weerstand zich bezig te houden met taken die een langdurige geestelijke inspanning vereisen (zoals administratieve verplichtingen als een rapport opstellen, formulieren invullen of lange artikelen doornemen), vaak persoonlijke spullen verliezen of op verkeerde plaats leggen, chaotisch zijn. Kenmerken van ADHD binnen hyperactiviteit bij [verzoeker] zijn: staat vaak op in situaties waarin verwacht wordt dat hij op zijn plaats blijft zitten, altijd bezig zijn, rusteloos zijn, vaak druk praten. Kenmerken van ADHD binnen impulsiviteit bij [verzoeker] zijn: het antwoord er al uit gooien voordat de vraag is afgemaakt, moeite met op de beurt wachten, zaken niet kunnen uitstellen, eerst doen en dan denken. Er zijn duidelijke aanwijzingen dat de symptomen interfereren met het sociale en beroepsmatige functioneren of de kwaliteit daarvan verminderen. AD (H)D is geen conventionele ziekte, enkel medicatie kan er niet toe leiden dat het helemaal verdwijnt. Het is een psychiatrische aandoening die op de DSM 5 schaal onder de ontwikkelingsstoornissen wordt gerubriceerd. Medicatie kan wel helpen om wezenlijk minder last te hebben van de onrust en chaos, waardoor men beter naar zichzelf kan kijken en meer vatbaar wordt om strategieën aan te leren, om beter met zichzelf om te gaan (‘coping’). Er is bij AD(H)D geen sprake van niet willen, eerder van niet kunnen. De gedragskenmerken zijn niet zozeer een manifestatie van oppositioneel gedrag, maar komen juist voort uit overmatige prikkelingen door een minder goed functionerend informatiefilter. Naast de AD(H)D die [verzoeker] waarschijnlijk heeft, kan er op basis van zijn militaire verleden ook sprake zijn van een posttraumatische stressstoornis (PTSS). Het gegeven dat er bij [verzoeker] waarschijnlijk sprake is van AD(H)D en PTSS maakt nader onderzoek noodzakelijk om tot een adequate behandeling te kunnen komen. De AD(H)D kan de gevolgen van de PTSS beïnvloeden (versterken) en omgekeerd.

5.13.

Door middel van een zogeheten DIVA test is de diagnose ADHD bevestigd.

5.14.

In een verslag van 3 september 2024 van [GZ-psycholoog] (GZ-psycholoog) en [psychiater 2] (psychiater) van ARQ Centrum ’45 is als primaire diagnose vermeld PTSS en als overige diagnoses aandacht deficiëntie-/hyperactiviteitsstoornis gecombineerd beeld. Vermeld is verder dat [verzoeker] inmiddels is gestart met medicatieconsulten bij de psychiater en sinds begin augustus medicatie krijgt (het ophogen van de medicatie is nog in gang), dat daarnaast eind augustus een psycho-educatiegroep van vijf weken is gestart en dat na afronding daarvan het verdere behandelbeleid zal worden bepaald.

5.15.

In een rapport van 10 oktober 2024 (naar het hof begrijpt: aangevraagd door de advocaat van [verzoeker]) van [verzekeringsarts], verzekeringsarts, is vermeld dat administratieve werkzaamheden niet passend zijn bij de belastbaarheid en arbeidsmogelijkheden van [verzoeker]. Hij heeft beperkingen die voortkomen uit zowel de ADHD als PTSS. Het gecombineerde beeld van hyperactiviteit, aandachtstekort en impulsiviteit maakt dat hij taken van administratieve aard (bijvoorbeeld waarbij verlof in meerdere stappen moet worden aangevraagd en ingevoerd in een digitaal systeem) niet kan uitvoeren. Een coachingstraject dat uitgaat van gedragsverandering zal niet volstaan omdat deze stoornissen een medische behandeling vereisen met onder andere medicatie. Het betreft uitdrukkelijk géén kwestie van niet willen, maar van (medisch) niet kunnen. Het coachingstraject had geen zin omdat [verzoeker] niet eens stil kon zitten. De ondersteuning zal zeer waarschijnlijk een structureel karakter moeten hebben.

5.16.

Het hof neemt op grond van de hiervoor besproken rapporten als vaststaand aan dat [verzoeker] te maken heeft met langdurige beperkingen die volledige deelname aan het beroepsleven beletten. De bij [verzoeker] gediagnosticeerde ADHD met PTSS moet dan ook worden aangemerkt als handicap of chronische ziekte in de zin van de WGBH/ CZ. Het lijkt erop dat de Gemeente voor het aannemen van handicap of chronische ziekte de eis stelt dat deelname van [verzoeker] aan het beroepsleven volledig wordt belet door zijn beperkingen, maar deze opvatting is onjuist. Evenmin is juist dat de door [verzoeker] gestelde beperkingen uitsluitend betrekking hebben op het verrichten van administratieve handelingen. Voor zover de Gemeente heeft gesteld dat [verzoeker] gewoon in staat moet worden geacht om verlofuren te registreren, miskent zij dat het niet alleen ging om tekortschietende technische vaardigheden, maar ook om het kunnen opbrengen van de concentratie en (zo begrijpt het hof) het organiserend vermogen voor dergelijke administratieve bezigheden.

5.17.

De Gemeente voert als (subsidiair) verweer dat [verzoeker] niet in staat is om essentiële taken van zijn functie uit te voeren. Dit verweer is niet gegrond, omdat het onverenigbaar is met de uitkomst van de beoordelingen die er zijn geweest door de leidinggevende van [verzoeker] (“voldoende” en “goed”). Ten overvloede geldt dat de door de Gemeente gemaakte verwijten aan [verzoeker] voor een belangrijk deel zien op de haperende verlofregistratie en dat kan niet als essentiële taak worden aangemerkt.

5.18.

Op grond van artikel 2 lid 1 van Pro WGBH/ CZ rustte op de Gemeente de verplichting te onderzoeken of aan de beperkingen waarmee [verzoeker] in het dagelijkse werk te maken had – kort gezegd: diens gedragsproblemen –, tegemoet kon worden gekomen door het verrichten van aanpassingen zoals in deze bepaling voorzien. Daartoe rustte op haar allereerst de verplichting behoorlijk onderzoek te doen naar de aard van de aandoening van [verzoeker] en de gevolgen daarvan voor zijn dagelijkse werkzaamheden. Het hof volgt de Gemeente dus niet in haar stellingname dat het op de weg van [verzoeker] lag om kenbaar te maken welke maatregelen de Gemeente had moeten nemen om zijn functie goed te kunnen vervullen. Het hof merkt de inschakeling door de Gemeente van een coach niet aan als zodanig behoorlijk onderzoek, laat staan als een toereikende aanpassing. Uit de hiervoor genoemde rapportages volgt genoegzaam dat een dergelijke interventie niet volstond. Inmiddels is gebleken dat niet alleen ADHD als diagnose is gesteld, maar ook PTSS, en dat in elk geval medische behandeling, waaronder medicatie, is aangewezen. In het licht hiervan kan ook niet worden aangenomen dat de overige door de Gemeente gestelde maatregelen adequaat waren. De Gemeente heeft gewezen op het aanwijzen van [naam 2] als buddy voor het aanvragen van verlof en de beschikbaarheid van [naam 3] voor vragen. Nog daargelaten dat de verlofregistratie maar een deel betrof van de problemen die [verzoeker] in zijn werk ondervond, gingen de beperkingen van [verzoeker] als gezegd verder dan de mogelijk tekortschietende technische vaardigheden. Ook de beslissingen van de Gemeente om [verzoeker] in verschillende teams te laten werken, volstond niet. Zoals uit de eigen omschrijving van de Gemeente van de gang van zaken volgt, kampte [verzoeker] in de verschillende teams telkens met dezelfde gedragsproblemen. Geoordeeld moet worden dat de Gemeente niet heeft voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 2 lid 1 van Pro de WGBH/ CZ.

5.19.

Het hof acht op basis van de hiervoor genoemde rapporten voldoende aannemelijk geworden dat de verschillende gronden die de Gemeente aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, te maken hebben met de beperkingen die voor [verzoeker] voortvloeiden uit ADHD en PTSS. In het licht hiervan acht het hof het oordeel van de bedrijfsarts van 31 oktober 2023 niet overtuigend. Het argument van de bedrijfsarts dat [verzoeker] met zijn klachten ook lange tijd heeft gewerkt zonder dat hij daarvoor een appel heeft gedaan op een ziekmelding en dat eerdere ziekmeldingen niet zijn gedaan wegens deze klachten, rechtvaardigt niet de conclusie dat de naderhand gestelde diagnoses niet juist zijn, nog daargelaten dat de bedrijfsarts kennelijk uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat zich in het verleden geen problemen voordeden in het werk van [verzoeker] bij de Gemeente.

5.20.

De voorgaande overwegingen voeren het hof tot de conclusie dat het ontbindingsverzoek van de Gemeente (voortkomend uit beperkingen die voor [verzoeker] voortvloeiden uit ADHD en PTSS) berust op indirect onderscheid als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c van de WGBH/ CZ. Aan bespreking en toepassing van de regels van bewijslastverdeling in artikel 10 leden Pro 1 en 2 van deze wet komt het hof niet toe. In artikel 4, aanhef en onder b, van deze wet is bepaald dat onderscheid is verboden bij het beëindigen van een arbeidsverhouding.

5.21.

Dit betekent dat het verzoek van de Gemeente om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen.

Grieven 3 t/m 5

5.22.

Bij deze stand van zaken kunnen de grieven 3 t/m 5 onbesproken kunnen blijven.

Herstel van de arbeidsovereenkomst/billijke vergoeding

5.23.

Uit artikel 7:683 lid 3 BW Pro vloeit voort dat het hof de Gemeente kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan [verzoeker] een billijke vergoeding kan toekennen. Het hof kan ook zelf de arbeidsovereenkomst herstellen, ook met terugwerkende kracht. Het hof acht herstel van de arbeidsovereenkomst in de onderhavige zaak de meest passende beslissing na een beëindiging van de arbeidsovereenkomst die in strijd moet worden geoordeeld met het verbod als hiervoor bedoeld. Het hof voegt hieraan het volgende toe. De Gemeente heeft naar voren gebracht dat terugkeer van [verzoeker] naar de Gemeente niet van haar kan worden gevergd. Zij zou niet weten welke maatregelen nog zouden moeten worden getroffen om tot een werkbare inzet van [verzoeker] te komen en terugkeer zou tot teveel onrust leiden. Het hof wil aannemen dat het bij de Gemeente niet heeft ontbroken aan welwillendheid tegenover [verzoeker] en dat de Gemeente zich bij verschillende gelegenheden de nodige moeite heeft getroost om rekening te houden met zijn beperkingen. Het hof acht echter aannemelijk dat de Gemeente aan deze beperkingen anders en beter tegemoet had kunnen komen als zij, zoals eerder overwogen, daarnaar behoorlijk onderzoek zou hebben laten doen. Het ligt voor de hand dat in dat geval eerder dan nu het geval is geweest een adequate medische behandeling van de grond zou zijn gekomen. Het is ook aannemelijk dat een behoorlijk onderzoek zou hebben geleid tot meer begrip voor de eigenaardigheden van [verzoeker] en tot minder irritatie. Ten slotte acht het hof aannemelijk dat een en ander zou hebben geleid tot een betere omgang met de beperkingen van [verzoeker]. Wat de verlofregistratie betreft – waarover een groot deel van het debat tussen partijen is gegaan – is bijvoorbeeld denkbaar dat een functionaris, op diens initiatief, eenmaal per week samen met [verzoeker] en mede aan de hand van informatie van de voorman en leidinggevende deze registratie zou bijwerken. Wat de vrees voor onrust betreft, rust op de Gemeente de taak haar personeel behoorlijk voor te bereiden op de terugkeer van [verzoeker]. Het hof zal de arbeidsovereenkomst overeenkomstig het primaire verzoek van [verzoeker] herstellen aansluitend aan de beëindiging ervan in de bestreden beschikking, derhalve met ingang van 1 maart 2024 (het hof leest het petitum in het beroepschrift onder I met herstel van een kennelijke vergissing).

Grief 7

5.24.

Bij bespreking van grief 7 bestaat gelet op het voorgaande geen belang.

De verdere beslissingen in hoger beroep

5.25.

Het hof zal de Gemeente overeenkomstig het petitum onder III veroordelen tot betaling van het salaris, inclusief emolumenten, met ingang van 1 maart 2024. Het hof gaat er hierbij van uit dat [verzoeker] een (eventueel) door hem ontvangen uitkering krachtens de sociale verzekeringswetten als onverschuldigd betaald zal dienen terug te betalen. Ook het verzoek tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente is toewijsbaar. Het hof zal de verhoging echter beperken tot 10% omdat dit billijk voorkomt. Hiervoor onder 5.23 heeft het hof overwogen dat het uitgaat van welwillendheid van de Gemeente tegenover [verzoeker] en de moeite die zij zich heeft getroost om rekening te houden met de beperkingen van [verzoeker]. Het hof is daarom van oordeel dat de Gemeente maar een beperkt verwijt is te maken van de niet-betaling van het verschuldigde loon.

5.26.

Het hof zal het verzoek om de Gemeente te veroordelen tot wedertewerkstelling van [verzoeker] (petitum onder IV) toewijzen. Mocht blijken dat [verzoeker] arbeidsongeschikt is, dan zullen partijen vanzelfsprekend wederzijds hun daaruit voortvloeiende verplichtingen dienen na te komen. Het verzoek een dwangsom op te leggen aan de Gemeente wordt afgewezen. Er bestaat geen grond om aan te nemen dat de Gemeente niet vrijwillig zal voldoen aan deze veroordeling.

5.27.

Na de hiervoor genoemde beslissingen bestaat geen grond meer voor toewijzing van de verzoeken onder V en VI.

5.28.

[verzoeker] heeft in zijn akte vermeerdering verzoeken (zie hiervóór onder 2) verzocht de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 665,50 als vergoeding voor de kosten voor de kosten van het rapport van [verzekeringsarts]. De Gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen toewijzing van dit verzoek op de grond dat het in strijd is met de tweeconclusieregel. Het hof verwerpt dit verweer. Het is het hof gebleken dat de akte van [verzoeker] per e-mail van 11 oktober 2024 naar zowel het hof als naar de advocaat van de Gemeente is gestuurd, terwijl het verweerschrift door de Gemeente per e-mail van 17 oktober 2024 naar het hof is gestuurd. Op de laatstgenoemde datum beschikte de Gemeente dus al over de akte van [verzoeker]. Onder deze omstandigheden kan de Gemeente zich niet met succes beroepen op strijd met de tweeconclusieregel. Het hof acht het verzoek, waartegen de Gemeente verder geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd en dat kennelijk is gegrond op artikel 7:611 BW Pro in samenhang met artikel 6:96 BW Pro, toewijsbaar.

5.29.

Ter zitting in hoger beroep heeft de Gemeente verzocht [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van de reeds betaalde transitievergoeding en eindafrekening, voor het geval het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst zou worden toegewezen. [verzoeker] heeft in reactie hierop aangevoerd dat het verzoek tot terugbetaling van de transitievergoeding tardief is.

5.30.

De Gemeente gaat er kennelijk, maar ten onrechte van uit dat uit de enkele beslissing in hoger beroep tot herstel van de arbeidsovereenkomst voortvloeit dat de in eerste aanleg toegekende en vervolgens betaalde transitievergoeding door de werknemer moet worden terugbetaald. De beslissing tot ontbinding van de kantonrechter kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt. Dat betekent dat de rechtsgrond niet aan betaling van de transitievergoeding komt te ontvallen. Van een verplichting van de werknemer tot terugbetaling van de transitievergoeding is daarom pas sprake als hij hiertoe door de rechter wordt veroordeeld. Een veroordeling van de werknemer tot terugbetaling van de transitievergoeding moet worden aangemerkt als een voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:682 lid 6 BW Pro, óók in de situatie van herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van de ontbindingsdatum.^[1]Of het verzoek tot terugbetaling strijd oplevert met de tweeconclusieregel kan in het midden blijven. De rechter kan ook voorzieningen treffen die niet door een partij zijn verzocht. Het hof ziet echter onvoldoende grond hiervoor. Het hof acht het onwenselijk dat [verzoeker] te maken zou krijgen met fiscale problemen die het gevolg zouden kunnen zijn van een veroordeling tot terugbetaling. Bovendien is in artikel 7:673 lid Pro 5, aanhef en onder a, BW in voldoende mate tegemoetgekomen aan het bezwaar van mogelijk dubbele betaling van de reeds betaalde transitievergoeding.

5.31.

Het verzoek van de Gemeente tot terugbetaling van de eindafrekening is niet toewijsbaar, reeds omdat niet duidelijk is geworden waarop de Gemeente precies het oog heeft.

Slotsom en kosten, grief 8

5.32.

De slotsom luidt dat het hof hierna zal beslissen zoals hiervoor overwogen. Gelet op deze uitkomst zal het hof de Gemeente veroordelen in de proceskosten in beide instanties. De beslissing van de kantonrechter om de proceskosten te compenseren kan daarom niet in stand blijven. Grief 8 slaagt dus. In zoverre zal de bestreden beschikking worden vernietigd. Zoals uit de voorgaande overwegingen volgt, vloeit uit de wet voort dat het dictum van de bestreden beschikking voor het overige niet ongedaan kan worden gemaakt.

6.Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

en opnieuw rechtdoende:

herstelt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2024;

veroordeelt de Gemeente tot betaling van het salaris, inclusief emolumenten, met ingang van 1 maart 2024, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente, de wettelijke rente met ingang van de respectieve data waarop het loon verschuldigd was tot de datum van voldoening;

veroordeelt de Gemeente tot betaling van het bedrag van € 665,50;

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten in eerste aanleg en begroot deze kosten tot de datum van de bestreden beschikking aan de zijde van [verzoeker] op € 1.058,- wegens salaris;

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten in hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van [verzoeker] op € 349,- wegens verschotten en € 2.428,- wegens salaris, en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, R.G.C. Veneman en P.Th. Sick, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2024 in aanwezigheid van de griffier.

Herstel arbeidsovereenkomst na onterecht ontbindingsverzoek wegens handicap en chronische ziekte