ECLI:NL:GHDHA:2024:1721

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.317.016/03

Zaaknummer rechtbank : C/10/625572 / HA ZA 21-832

Arrest van 8 oktober 2024

in de zaak van

1.[appellant] ,

2.
[appellante],

wonend in [woonplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J. den Hoed, kantoorhoudend in Haarlem,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,

2.
[geïntimeerde 2],

wonend in [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. C.A.M. van Wesel, kantoorhoudend in Amsterdam.

Het hof noemt partijen hierna [appellant] c.s. en [geïntimeerde 1] c.s.

1.De zaak in het kort

1.1

Partijen zijn buren en zijn het oneens over de vraag wie van hen eigenaar is van een strook grond bij de kadastrale grens tussen hun respectieve erven, op de punt van een landtong in de [naam water] die voor het overige onbetwist eigendom is van [appellant] c.s. Het hof oordeelt in dit arrest dat die strook, binnen de oeverlijn zoals die was in 1992, van [appellant] c.s. is omdat voorafgaand aan dat jaar sprake is geweest van een aanspoeling in de zin van de artikelen 651 en 652 BW (oud) en die aanspoeling begin 1992 met het betrokken erf aan [appellant] c.s. is geleverd. Dit geldt niet voor een smalle strook water waarin [appellant] c.s. in 2011 een nieuwe beschoeiing heeft laten aanbrengen, en die eigendom is van [geïntimeerde 1] c.s. Het hof wijst in dit arrest over en weer deels de vorderingen toe die met deze twee vaststellingen samenhangen.

2.Procesverloop

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 6 september 2022 waarmee [appellant] c.s. in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 juli 2022;
de memorie van grieven van [appellant] c.s., met bijlagen;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens houdende grieven in incidenteel hoger beroep, van [geïntimeerde 1] c.s., met bijlagen;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellant] c.s., met bijlagen;
de akte overlegging producties HB4 tot en met HB18 van [appellant] c.s.;
de akte overlegging producties AW en AX van [geïntimeerde 1] c.s.

2.2

Op 21 mei 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij [geïntimeerde 1] c.s. mede is bijgestaan door mr. D.J. Verduin, kantoorgenoot van mr. Van Wesel. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

Partijen zijn eigenaren van erven in [gemeente] die aan de straatkant aan de [naam straat] liggen en waarvan de achterkant in de [naam water] ligt. De erven zijn aan de straatkant gescheiden door tussenliggende erven maar raken elkaar aan de achterkant, in de [naam water] . Partijen zijn het oneens over de eigendom van een bij die achterkant gelegen strook grond.

3.2

De meest recente, in 1992 opgestelde kadastrale kaart van het betrokken gebied is als volgt, waarbij de [naam straat] diagonaal door de linkerbovenhoek loopt en de [naam water] , die hier niet is ingetekend, in de rechterbenedenhoek ligt. Het erf van [appellant] c.s. is volgens deze kaart het perceel met nummer [kadnr1] , met aan de straatkant het huis nr. [1] . Het erf van [geïntimeerde 1] c.s. is volgens deze kaart het perceel met nummer [kadnr2] , met aan de straatkant het huis nr. [2] .

3.3

Partijen hebben de volgende kaarten in het geding gebracht, waarop zij de ligging van de [naam water] hebben ingetekend. Daar waar de achterkant van de respectieve erven van partijen in de [naam water] ligt, is een vaargeul van ca. 3 m breed aangelegd om de tussengelegen erven toegang te geven tot die plas, waardoor de achterkant van het kadastraal perceel [kadnr1] op een landtong ligt.

[appellant] c.s.:

[geïntimeerde 1] c.s.:

[appellant] c.s. maakt aanspraak op de eigendom van de gehele landtong. [geïntimeerde 1] c.s. maakt aanspraak op de eigendom van het gehele perceel [kadnr2] , zoals ingetekend op de kadastrale kaart. De omstreden strook grond is het deel van de landtong van ongeveer 66 m2 dat volgens de kadastrale kaart binnen het kadastrale perceel [kadnr2] valt, op de versie van [geïntimeerde 1] c.s. zichtbaar als een vlakke strook met puntvormige uiteinden schuin tegenover zijn aanlegsteiger. Op het kadastrale perceel [kadnr1] ligt ter hoogte van de omstreden strook grond een tennisbaan waarvan de lengterichting evenwijdig is aan de kadastrale grens tussen de betrokken percelen.

3.4

Bij notariële akte uit 1970 heeft de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) aan de heer [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) geleverd “het huis met garage, tuin en water te Rotterdam aan de [naam straat] [1] , kadastraal bekend (…) nummer [kadnr1] (…), groot tweeenzeventig aren vijf centiaren.”

3.5

Bij notariële akte van 31 januari 1992 heeft [betrokkene 2] op zijn beurt aan [appellant] c.s. geleverd “de villa met garage, tuin en water aan de [naam straat] [1] te [woonplaats] , kadastraal bekend (…) nummer [kadnr1] (…), groot tweeenzeventig are vijf centiare”. Aan deze akte was geen tekening of kaart gehecht.

3.6

In 1997 heeft [appellant] c.s. een beschoeiing en golfbrekers laten aanleggen dan wel vernieuwen rondom de landtong, met inbegrip van de omstreden strook grond.

3.7

In 1996 en 1998 heeft [appellant] c.s. door het kadaster de kadastrale grenzen van zijn perceel laten reconstrueren.

3.8

In 2010 heeft mevrouw [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) aan [geïntimeerde 1] c.s. geleverd “het woonhuis met schuur, ondergrond, erf, tuin, water (…), staande en gelegen aan de [naam straat] [2] te Rotterdam, kadastraal bekend (…) nummer [kadnr2] , groot eenendertig are en vijfendertig centiare”.

3.9

[appellant] c.s. heeft in 2011 een nieuwe beschoeiing laten aanbrengen en nieuwe golfbrekers laten aanleggen rondom de landtong, met inbegrip van de omstreden strook grond.

3.1

[geïntimeerde 1] c.s. heeft in 2016 de omstreden strook grond betreden en daar beplanting laten verwijderen.

3.11

[geïntimeerde 1] c.s. heeft in 2017 over de punt van de landtong een houten hekwerk laten aanleggen langs de kadastrale grens, tussen de omstreden strook grond en het deel van de landtong dat onbetwist van [appellant] c.s. is.

3.12

[appellant] c.s. heeft datzelfde jaar tegen [geïntimeerde 1] c.s. een procedure in kort geding ingeleid ter beëindiging van de in zijn ogen onrechtmatige inbezitneming van de omstreden strook grond. Hij heeft die procedure tot aan de Hoge Raad verloren.

4.De procedure voor de rechtbank

4.1

[appellant] c.s. heeft [geïntimeerde 1] c.s. gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank, samengevat:
primair1. voor recht verklaart dat hij eigenaar is van de omstreden strook grond;
2. [geïntimeerde 1] c.s. op straffe van een dwangsom veroordeelt tot verwijdering, binnen 48 uur, van het in 2017 aangebrachte hek en herstel van de omstreden strook grond in de toestand van voor de plaatsing van het hek, een en ander in overleg en onder toezicht van [appellant] c.s.;
3. [geïntimeerde 1] c.s. op straffe van een dwangsom verbiedt zonder voorafgaande toestemming de omstreden strook grond en het overige deel van het perceel [kadnr1] te betreden;
4. [geïntimeerde 1] c.s. veroordeelt tot betaling van € 2.000,- ter vervanging van de in 2017 onrechtmatig verwijderde beplanting op de omstreden strook grond;
5. [geïntimeerde 1] c.s. veroordeelt tot betaling van € 2.000,- aan immateriële schade wegens gederfd woongenot;
subsidiair6. [geïntimeerde 1] c.s. veroordeelt tot betaling van de kosten van de aanleg van de beschoeiing en de golfbrekers om de omstreden strook grond.

4.2

[appellant] c.s. heeft de primaire vorderingen gegrond op verkrijging van de eigendom van de omstreden strook grond:
(i)
primairdoor levering door [betrokkene 2] in 1992, waarbij [betrokkene 2] of een rechtsvoorganger eigenaar van de strook is geworden door:
[a] natuurlijke aanwas in de zin van artikel 5:29 BW; of
[b] verkrijgende verjaring te goeder trouw;
(ii)
subsidiairverkrijgende verjaring te goeder trouw na levering; of
(iii)
meer subsidiairextinctieve verjaring na levering.

4.3

[geïntimeerde 1] c.s. heeft op zijn beurt voorwaardelijk gevorderd (na wijziging van eis) dat indien de rechtbank zou oordelen dat de strook grond eigendom is van [appellant] c.s., zij, samengevat:
1. [appellant] c.s. op straffe van een dwangsom veroordeelt tot verwijdering van de in 2011 aangebrachte beschoeiing en golfbrekers, zodanig dat de omstreden strook grond de vorm en omvang krijgt die het tussen 1997 en 2011 had;
2. [appellant] c.s. op straffe van een dwangsom verbiedt zich ten nadele van het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. grond of water toe te eigenen;
3. [geïntimeerde 1] c.s. veroordeelt tot:
-
primairteruglevering van de omstreden strook grond;
-
subsidiairbetaling van € 1.500,- per vierkante meter, te vermeerderen met de daadwerkelijke proceskosten van de procedure in kort geding en van de onderhavige procedure;
bij wijze van vergoeding van schade uit onrechtmatige daad.

4.4

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] c.s. afgewezen en [appellant] c.s. veroordeeld in de proceskosten in conventie, vastgesteld op grond van de liquidatietarieven.
- Met betrekking tot de primaire vorderingen oordeelde de rechtbank dat [appellant] c.s. noch door levering noch door verjaring eigenaar is geworden van de omstreden strook grond.
- Daarmee kwam de rechtbank toe aan de subsidiaire vordering, die zij eveneens heeft afgewezen.
- Wat de proceskostenveroordeling betreft oordeelde de rechtbank dat zij de door [geïntimeerde 1] c.s. gevorderde daadwerkelijke proceskosten niet kon toewijzen, omdat (i) die vordering deel uitmaakt van de voorwaardelijke vorderingen in reconventie, (ii) in kort geding al veroordelingen zijn uitgesproken met betrekking tot de daarmee samenhangende proceskosten, en (iii) in de onderhavige procedure niet is voldaan aan de daarvoor geldende hoge drempel.

4.5

Bij datzelfde vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de voorwaarde waaronder [geïntimeerde 1] c.s. zijn vorderingen in reconventie heeft ingesteld niet in vervulling is gegaan, en die vorderingen daarom zonder inhoudelijke beoordeling afgewezen. De proceskostenveroordeling in reconventie heeft de rechtbank gecompenseerd, omdat zij van oordeel was dat de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. deels wel en deels niet konden worden aangemerkt als een redelijke vorm van verdediging tegen de primaire vordering 1. van [appellant] c.s.

5.De vorderingen in hoger beroep

5.1

[appellant] c.s. is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en vordert op grond van diverse grieven dat het hof zijn vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] c.s. hem ter uitvoering van dat vonnis heeft betaald, met rente. Zijn bezwaren hebben betrekking op verschillende onderdelen van de beoordeling waarmee de rechtbank is gekomen tot afwijzing van zijn vorderingen.

5.2

[geïntimeerde 1] c.s. is op zijn beurt in incidenteel hoger beroep gekomen en vordert, met wijziging van eis, dat het hof zijn vorderingen alsnog toewijst en, samengevat:
primair[appellant] c.s. veroordeelt in de daadwerkelijke kosten van de procedure in kort geding en van de bodemprocedure, tot 1 januari 2023 vastgesteld op € 105.134,97 en daarna op grond van facturen vast te stellen;
subsidiair[appellant] c.s. veroordeelt in de proceskosten, vast te stellen volgens het liquidatietarief VIII;
meer subsidiair[appellant] c.s. veroordeelt in de proceskosten;
in alle gevallen met nakosten en rente vanaf veertien dagen na betekening.
Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde 1] c.s. ten grondslag gelegd dat [appellant] slechts bezitter te kwader trouw van de omstreden strook grond kan zijn geweest, althans niet te goeder trouw, en dat [appellant] c.s. met het kort geding en deze bodemprocedure evident kansloze vorderingen heeft ingesteld, waardoor hij misbruik van procesrecht heeft gemaakt.

5.3

De bezwaren van [geïntimeerde 1] c.s. tegen het bestreden vonnis hebben betrekking op:
(i) de afwijzing van de vordering tot veroordeling in de daadwerkelijke proceskosten van het kort geding en de bodemprocedure;
(ii) de vaststelling dat [appellant] c.s. in 2011 de beschoeiing uit 1997 heeft laten vernieuwen; en
(iii) de compensatie van de proceskosten in reconventie.

6.Beoordeling

Eigendom van de omstreden strook grond

6.1

[appellant] c.s. legt met zijn grieven het gehele geschil over de eigendom van de omstreden strook grond aan het hof voor. Uit de inleidende dagvaarding volgt dat zijn vorderingen betrekking hebben op de gehele strook grond die [geïntimeerde 1] c.s. in 2017 heeft laten afscheiden van de rest van de landtong. Uit de beoordeling hierna van vordering 1. van [geïntimeerde 1] c.s. in reconventie (zie hierna onder 6.32) volgt dat die strook toen bestond uit twee onderdelen:
(i) de strook die is gelegen tussen de kadastrale erfgrens en de oeverlijn ten tijde van de in 3.5 bedoelde levering, waar [appellant] c.s. in 1997 een beschoeiing heeft laten aanleggen dan wel vernieuwen (hierna: de [strook nr x] ); en
(ii) de aan de buitenzijde van die strook gelegen strook waarop [appellant] c.s. in 2011 een nieuwe beschoeiing heeft laten aanleggen (hierna: de strook 2011).
De stellingen die [appellant] c.s. bij de rechtbank en nu in hoger beroep ten grondslag legt aan zijn vorderingen hebben alleen betrekking op de [strook nr x] . Het hof zal daarom hierna, als het om die vorderingen van [appellant] c.s. gaat, alleen verwijzen naar de [strook nr x] . De eigendom van de strook 2011 zal het hof daarna behandelen, als het gaat om de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s.

6.2

Het bezwaar van [appellant] c.s. tegen het feit dat de rechtbank geen proces-verbaal van de mondelinge behandeling heeft vastgesteld, kan reeds op grond van de herkansingsfunctie van het hoger beroep op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Dat laatste geldt ook voor het bezwaar van [geïntimeerde 1] c.s. tegen een onderdeel van de vaststelling van de feiten door de rechtbank, aangezien het hof die feiten in hoger beroep opnieuw vaststelt. Dat heeft het hof hiervoor onder 3. gedaan, met inachtneming van dat bezwaar.

6.3

[appellant] c.s. stelt primair dat hij in 1992 eigenaar is geworden van de [strook nr x] doordat [betrokkene 2] hem die heeft verkocht en geleverd als integraal onderdeel van een groter erf dat voor het overige uit het kadastrale perceel [kadnr1] bestaat. Hij stelt in dat verband dat de oeverlijn ter hoogte van die strook zich na 1886 heeft verplaatst naar de stand die hij had bij levering in 1992. Het hof geeft hem om de volgende redenen gelijk.

Aanspoeling voor 1992

- De stellingen van [appellant] c.s.

6.4

[appellant] c.s. heeft de volgende uitsneden in het geding gebracht van kadastrale kaarten uit 1832, 1886, 1943 en een reconstructie van de situatie in 1997 op grond van de kadastrale kaart uit 1992:

1832:

1886 (met door [appellant] c.s. toegevoegde rode cirkels):

1943 (met in rood de kadastrale grens getekend en daarboven de omtrek van de tennisbaan):

Reconstructie 1997 op basis van de kadastrale kaart uit 1992:

6.5

Volgens [appellant] c.s. volgt het volgende uit een vergelijking van deze kadastrale kaarten en de reconstructie:
- ten opzichte van 1832 heeft de oever zich in 1886 landuitwaarts verplaatst;
- in 1886 viel die oever, ter hoogte van wat nu strook 19997 is, samen met de kadastrale grens;
- op de meest recente kadastrale kaart, uit 1992, ligt de kadastrale grens ter hoogte van de [strook nr x] op dezelfde lijn als daar waar die in 1886 is getekend;
- na 1886 heeft de oever zich tot 1943 verder landuitwaarts verplaatst, en heeft zich daarna tot 1997 weer iets landinwaarts teruggetrokken.
In 1997 heeft [appellant] c.s. ter plekke voor het eerst een beschoeiing laten aanleggen, waardoor de oever is gefixeerd op de plek waar hij nu nog steeds ligt. In 1992 heeft [betrokkene 2] daarom volgens [appellant] c.s. aan deze laatste het perceel [kadnr1] geleverd met de gehele landtong, met inbegrip van de [strook nr x] .

- De regeling van de artikelen 651 e.v. BW (oud)

6.6

[appellant] c.s. beroept zich daarbij op artikel 5:29 BW, dat bepaalt dat de grens van een langs een water liggend erf zich met de oeverlijn verplaatst, behalve in geval van opzettelijke drooglegging of tijdelijke overstroming. Artikel 5:29 BW is gezien het bepaalde in artikel 157 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van toepassing sinds 1 1 januari 1995, aangezien de in dat artikel genoemde uitzonderingssituaties zich niet voordoen. [appellant] c.s. kan daarom geen beroep doen op die regeling in verband met feiten die zich voor die datum hebben voorgedaan.

6.7

Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof partijen gevraagd zich uit te laten over de toepassing, in deze zaak, van de vergelijkbare bepalingen van de artikelen 651, 652 en 653 BW (oud), die tussen 1 oktober 1838 en 31 december 1991 golden. Deze bepalingen luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

“Artikel 651

1. De aanslijkingen en aanwassen, welke natuurlijk, langzamerhand en ongemerkt aan de landen, bij een loopend water gelegen aangroeijen, worden aanspoelingen genoemd.

2. De aanspoeling komt ten voordelen van de eigenaars van den oever, zonder onderscheid of in den titel van eigendom al of niet melding worde gemaakt van de hoegrootheid der landen; (…).

Artikel 652

1. De bij het tweede lid van het vorige artikel gemaakte bepaling is ook toepasselijk op aanspoelingen, welke aan de oevers van bevaarbare meren plaats hebben.

2. (…)

Artikel 653

1. Aanspoeling heeft geen plaats ten aanzien van vijvers.

2. (…)”

6.8

Mede op grond van dat debat geeft het hof [appellant] c.s. om de volgende redenen gelijk.

- Bevaarbaar meer

6.9

Anders dan [geïntimeerde 1] c.s. aanvoert, moet de [naam water] naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als een bevaarbaar meer en niet als een vijver. Een meer is naar normaal spraakgebruik een door land omringde watervlakte. Een plas is naar normaal spraakgebruik een bepaald soort meer, namelijk een meer dat kunstmatig is ontstaan door het winnen van delfstoffen of veen. Vijvers zijn kleinere wateroppervlaktes in tuinen en parken, die veelal kunstmatig zijn aangelegd. [appellant] c.s. heeft onweersproken gesteld dat de [naam water] ongeveer 45 ha groot is en is ontstaan door turfwinning in de 17e en 18e eeuw. De [naam water] is daarmee een door land omringde wateroppervlakte, en dus een meer. Hij is geen vijver, omdat hij niet deel uitmaakt van een tuin of park en daar met zijn 45 ha te groot voor is. [appellant] c.s. heeft ook onweersproken gesteld, en uit de door beide partijen overgelegde tekeningen en foto’s blijkt ook dat partijen beiden aan de [naam water] een aanlegsteiger hebben en een bootje. [geïntimeerde 1] c.s. heeft tijdens de mondelinge behandeling ook bevestigd dat de [naam water] bevaarbaar is.

6.1

Uit het voorgaande volgt dat de vraag of de betrokken watervlakte al dan niet kunstmatig is aangelegd, anders dan [geïntimeerde 1] c.s. aanvoert, bij grotere watervlaktes geen rol speelt. [geïntimeerde 1] c.s. heeft ook aangevoerd dat de [naam water] een stilstaand water is waar geen sprake is van sedimentverplaatsing door stroming of eb en vloed, maar dat maakt het voorgaande niet anders, omdat voor het zijn van een meer naar normaal spraakgebruik niet is vereist dat het betrokken water door een stroom wordt gevoed of eb en vloed kent.

- De eigenaar van wat nu perceel [kadnr1] is, was in 1886 eigenaar van de landtong tot aan de oeverlijn ter plekke van de [strook nr x]

6.11

[appellant] c.s. heeft met betrekking tot de kadastrale kaart uit 1886 gesteld dat de oeverlijn ter hoogte van de [strook nr x] , waar op de landtong de cijfers 24 en 43 staan, in 1886 samenviel met de op diezelfde kaart ingetekende kadastrale grens. [geïntimeerde 1] c.s. heeft op dit punt alleen opgemerkt dat de percelen er in 1832 nog heel anders uitzagen, dat zij daarna pas hun huidige vorm hebben gekregen en dat het onwaarschijnlijk is dat de oever in 1886 langs een dusdanig strakke lijn liep, aangezien destijds geen sprake was van beschoeiing. [appellant] c.s. heeft vervolgens toegelicht dat het betrokken gebied in de tweede helft van de negentiende eeuw is herverkaveld, en dat het toen gebruikelijk was de natuurlijke grenzen zoveel mogelijk te volgen, waarbij er geen aanleiding was om een strookje van de destijds al bestaande landtong van de rest van die landtong af te snijden. [geïntimeerde 1] c.s. is daarna niet meer op dit punt teruggekomen, waardoor tussen partijen is komen vast te staan dat de eigenaar van wat nu perceel [kadnr1] is, in 1886 eigenaar was van de oever.

6.12

[geïntimeerde 1] c.s. voert aan dat [appellant] c.s. in 1992 kadastraal perceel [kadnr1] geleverd heeft gekregen “inclusief tuin en water” en dat daaruit volgt dat dat kadastrale perceel niet enkel grond omvat en dat de oeverlijn daarom niet gelijkgesteld kan worden aan de kadastrale grens. Dat doet echter niet ter zake, omdat hier moet worden gekeken naar de eigendom van de oeverlijn in 1886, en niet in 1992, en het hier bovendien niet gaat om de vraag of de oeverlijn kan worden gelijkgesteld met de kadastrale grens, maar om de vraag of de eigenaar van de betrokken grond eigenaar is van de oever in de zin van artikel 651 lid 2 BW (oud). Overigens is tussen partijen niet in geschil dat het erf van [appellant] c.s. aan de andere zijde (tussen de percelen [kadnr1] en 1457 in) water omvat.

- De kadastrale grens loopt nu nog steeds daar waar in 1886 de oever lag

6.13

[appellant] c.s. heeft de volgende afbeelding in het geding gebracht waarop de kadastrale kaarten uit 1886 en 1992 boven elkaar zijn gelegd:

[geïntimeerde 1] c.s. heeft de juistheid van deze afbeelding betwist, maar heeft dat niet onderbouwd en heeft daar evenmin een eigen afbeelding tegenover gesteld. Uit die afbeelding blijkt ook niet dat een van de kaarten, of allebei, bij het over elkaar leggen is/zijn vertekend. [appellant] c.s. heeft ook onweersproken gesteld dat het veldwerk dat heeft geleid tot de lijnen op de huidige kadastrale kaart uit 1886 dateert. Hieruit volgt dat de kadastrale grens nu ter hoogte van de [strook nr x] nog steeds daar loopt waar in 1886 de oever lag.

- Er is sprake geweest van een aanspoeling in de periode 1886-1992

6.14

[appellant] heeft de volgende afbeelding in het geding gebracht, waarin de kadastrale grenzen van de hiervoor afgebeelde oudere kadastrale kaarten en de reconstructie van de oeverlijn uit 1997 (op de volgende afbeelding aangeduid met 2017, het jaar van het plaatsen van het hek) zijn geprojecteerd op de huidige kadastrale kaart uit 1992:

[geïntimeerde 1] c.s. heeft de juistheid van deze projecties niet betwist. Deze projecties bevestigen dat de oever zich ter hoogte van de [strook nr x] na 1886 (rood) eerst landuitwaarts heeft verplaatst naar de stand van 1943 (oranje-geel), en vervolgens weer landinwaarts naar de stand in 1997/2017 (blauw).

6.15

[appellant] c.s. heeft onweersproken gesteld dat het waterpeil in de [naam water] sinds eind negentiende eeuw met toenemende droogte steeds verder is gezakt, waardoor het perceel dat nu van hem is, door natuurlijke aanwas is gegroeid. Hij heeft ook gesteld dat dat perceel nooit kunstmatig is uitgebreid, hetgeen [geïntimeerde 1] c.s. wat de periode tot aan 2011 betreft evenmin heeft betwist. [geïntimeerde 1] c.s. betwist dat zich in de [naam water] aanspoelingen kunnen voordoen, omdat er in die plas, waar [geïntimeerde 1] dagelijks langs wandelt, geen stromingen zijn of eb en vloed is waarmee sediment of zand- en kleideeltjes aan een oever kunnen worden aangespoeld. Het hof volgt hem niet in deze betwisting, omdat uit de definitie van “aanspoeling” in artikel 651 leden 1 en 2 BW (oud) volgt dat die wettelijke term een bredere lading dekt dan alleen grond die letterlijk wordt aangespoeld. De door [geïntimeerde 1] c.s. bepleite uitleg in die zin dat het alleen zou kunnen gaan om letterlijke aanspoelingen zou ook tot het ongerijmde gevolg leiden dat de regeling van artikel 652 lid 1 BW (oud), waarmee de wetgever heeft beoogd de regeling van aanspoelingen aan de oever van stromend water van artikel 651 BW (oud) uit te breiden naar de oevers van bevaarbare meren, tot een dode letter zou blijven voor plassen, terwijl er geen aanwijzing is dat de wetgever die uitbreiding op die wijze heeft willen beperken.

6.16

Daarmee staat tussen partijen vast dat op 31 december 1991, dat wil zeggen aan het einde van de toepassingsperiode van de artikelen 651 e.v. BW (oud), binnen de op dat moment bestaande oeverlijn ten opzichte van de oeverlijn 1886/kadastrale grens 1992 sprake was van een aanwas die natuurlijk, langzamerhand en ongemerkt aan de oeverlijn 1886 was aangegroeid, en die daarmee als aanspoeling in de zin van artikel 651 lid 1 BW (oud), gelezen in samenhang met artikel 652 lid 1 BW (oud), was gaan toebehoren aan de opeenvolgende eigenaren van het huidige kadastrale perceel [kadnr1] , eindigend met [betrokkene 2] .

6.17

Tussen partijen staat vast dat [appellant] c.s. in 1997 langs de oever van onder andere de [strook nr x] een beschoeiing heeft laten aanbrengen dan wel vernieuwen. Partijen twisten over de vraag of destijds ter plekke al een beschoeiing aanwezig was, maar het antwoord op die vraag kan in het midden blijven omdat [geïntimeerde 1] c.s. onweersproken heeft aangevoerd dat de oeverlijn ter plekke niet is veranderd nadat op een tekening uit 1986 is vermeld “komt nieuwe beschoeiing”. Het hof gaat er daarom vanuit dat de oeverlijn van de betrokken aanspoeling op 31 december 1991, en evenzo ten tijde van de hiervoor onder 3.5 bedoelde levering, al daar lag waar [appellant] c.s. in 1997 een beschoeiing heeft laten aanbrengen dan wel vernieuwen, hetgeen inhoudt dat de buitengrens van de door aanspoeling aan de eigenaren van perceel [kadnr1] toekomende [strook nr x] ligt bij die beschoeiing uit 1997.

6.18

Datgene wat [geïntimeerde 1] c.s. voor het overige heeft aangevoerd ter betwisting hiervan, kan niet tot een andere uitkomst leiden.

6.18.1

Volgens [geïntimeerde 1] c.s. is de grens tussen de percelen [kadnr2] en [kadnr1] al vastgelegd voordat de [strook nr x] in zijn huidige hoedanigheid ontstond en is die grens in 1943 dan wel 1949 vastgelegd, waardoor zij zich daarna niet meer heeft kunnen verplaatsen. Het hof volgt [geïntimeerde 1] c.s. hier niet in, enerzijds omdat de artikelen 651 e.v. BW (oud), in tegenstelling tot de artikelen 5:30 e.v. (nieuw) BW, niet voorzien in het vastleggen van een langs een oeverlijn lopende erfgrens (door de respectieve eigenaren bij notariële akte of door de rechter op vordering van een van hen), en anderzijds omdat uit de niet door [geïntimeerde 1] c.s. betwiste reconstructie van het verloop van de oeverlijn over de jaren heen (zie hiervoor onder 6.14) volgt dat de oeverlijn zich in 1943/1949 juist verder landuitwaarts bevond dan in 1986 - 1997.

6.18.2

[geïntimeerde 1] c.s. voert aan dat [appellant] c.s. innerlijk tegenstrijdige standpunten inneemt als hij enerzijds aanvoert dat [strook nr x] in 1970 al dezelfde omvang had als in 1992, waardoor [betrokkene 2] in 1992 precies datgene aan [appellant] c.s. heeft geleverd wat hij in 1970 zelf van zijn rechtsvoorganger geleverd heeft gekregen, en anderzijds dat hij zijn landtong in 1997 heeft moeten laten beschoeien om afkalving te voorkomen. Het hof gaat hieraan voorbij, omdat de standpunten van [appellant] c.s. over de leveringen zijn gebaseerd op de identieke, in de opeenvolgende notariële aktes van 1970 en 1992 opgenomen oppervlakteaanduidingen, met als doel de uitleg van die aktes naar objectieve maatstaven, en geen verband houden met de mogelijkheid van afkalving dan wel aanwas in de tussengelegen periode.

6.18.3

[geïntimeerde 1] c.s. heeft ook kadastrale kaarten en reconstructies uit 1941, 1947/1949, 1950/1951, 1974/1975 en 1986 in het geding gebracht, waaruit, al dan niet door middel van ingetekende pijltjes tussen de [strook nr x] en het landdeel van perceel [kadnr2] aan de [naam straat] , volgt dat de [strook nr x] tot aan eind 1991 steeds bij perceel [kadnr2] hoorde. Een en ander is niet relevant, omdat uit de artikelen 651 e.v. BW (oud) juist volgt dat de juridische erfgrens bij de oever van een lopend water of bevaarbaar meer niet overeen hoefde te stemmen met de op de kadastrale kaart getekende grenzen.

Levering van de [strook nr x] aan [appellant] c.s. op 31 januari 1992

6.19

[appellant] c.s. stelt dat [betrokkene 2] hem bij notariële akte van 31 januari 1992 de [strook nr x] heeft geleverd, als onderdeel van de daarin aangeduide onroerende zaak. [geïntimeerde 1] c.s. betwist dat en wijst daarbij op de verwijzing, in die akte, naar het kadastrale perceel [kadnr1] .

6.2

Het hof geeft [appellant] c.s. om de volgende redenen gelijk. Tussen partijen is niet in geschil dat het bij de beantwoording van de vraag wat [betrokkene 2] op 31 januari 1992 aan [appellant] c.s. in eigendom heeft overgedragen, aankomt op de in de notariële akte van die datum tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling en dat deze partijbedoeling moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak, die naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, in het licht van de gehele inhoud van de akte.^[1]De wetgever heeft bij de invoering van het huidige BW onder andere verduidelijkt dat het nieuwe recht geen verandering bracht in het onder Oud BW aanvaarde uitgangspunt dat, in geval in de akte zowel een kadastrale aanduiding als een feitelijke omschrijving wordt opgenomen, in het algemeen de feitelijke omschrijving als weergave van de bedoeling van partijen zal prevaleren.^[2]

6.21

De akte van 31 januari 1992 verwijst, wat de te leveren onroerende zaak betreft, in vrijwel dezelfde bewoordingen als de akte waarbij het betrokken erf in 1970 aan [betrokkene 2] is geleverd, naar “de villa met garage, tuin en water aan de [naam straat] [1] te Rotterdam, kadastraal bekend (…) nummer [kadnr1] , groot twee[ë]nzeventig are vijf centiare”. Uit de voorgaande beoordeling volgt dat [betrokkene 2] op 31 januari 1992 onder andere eigenaar was van de [strook nr x] . De vraag is daarom of [betrokkene 2] en [appellant] c.s. met het woord “tuin” mede hebben beoogd te verwijzen naar deze strook. [appellant] c.s. heeft een luchtfoto uit 1937 in het geding gebracht waarop zichtbaar is dat de tuin op de landtong destijds al één geheel vormde, met inbegrip van een gedeelte met een pad dat tussen de tennisbaan en de oever lag. [appellant] c.s. heeft ook gesteld dat de tuin op de landtong, met inbegrip van de [strook nr x] , op 31 januari 1992 nog steeds één geheel vormde, waarop door [betrokkene 2] gehouden pony’s vrijelijk konden grazen. In de opeenvolgende notariële aktes uit 1970 en 1992 wordt identiek dezelfde oppervlakteaanduiding van tweeënzeventig are en vijf centiare gebruikt, waaruit volgt dat het de bedoeling van [betrokkene 2] was om de gehele onroerende zaak die in 1970 aan hem is geleverd aan [appellant] c.s. door te leveren. Daarom verwees het woord “tuin” in de akte van 31 januari 1992, wat de landtong betreft, op de gehele landtong en prevaleert deze feitelijke omschrijving boven de verwijzing naar het kadastrale perceel [kadnr1] . Dat perceel [kadnr1] , zoals [geïntimeerde 1] c.s. betoogt, ook zonder de [strook nr x] een riante tuin omvat, is niet relevant: geleverd is namelijk niet een villa met onder andere “een” al dan niet riante tuin, maar “de villa met garage, tuin en water aan de [naam straat] [1] ”, dat wil zeggen onder andere “de” op dat moment bij de villa horende tuin, die zich onder andere over de gehele landtong uitstrekte. Dat uit de kadastrale kaart volgt dat perceel [kadnr1] niet achter het ingetekende woonhuis op perceel [kadnr2] van [geïntimeerde 1] c.s. doorloopt, is evenmin van belang, aangezien die kadastrale kaart niet aan de akte is gehecht en bij een discrepantie de omschrijving boven de kadastrale aanduiding prevaleert. Onder verwijzing naar kadastrale metingen uit 1975 en 1986 voert [geïntimeerde 1] c.s. ook aan dat [betrokkene 2] op 31 januari 1992 wist dat hij geen eigenaar was van de [strook nr x] . Het hof volgt hem daar niet in, omdat [betrokkene 2] op die datum kan hebben aangenomen dat hij eigenaar was geworden door aanspoeling

6.22

Daar komt bij dat bij de uitleg van de notariële akte van 31 januari 1992 naar objectieve maatstaven mede in aanmerking moet worden genomen de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende interpretaties zouden leiden^[3], en dat de door [geïntimeerde 1] c.s. bepleite uitleg tot het ongerijmde gevolg zou leiden dat de eigendom van de [strook nr x] bij [betrokkene 2] zou zijn achtergebleven, terwijl [geïntimeerde 1] c.s. niet heeft toegelicht wat [betrokkene 2] volgens [betrokkene 2] en [appellant] c.s. zou hebben kunnen doen met die op zichzelf staande, slechts over perceel [kadnr1] of het water bereikbare strook van ca. 66 m2.

Geen levering van de [strook nr x] aan [geïntimeerde 1] c.s. in 2010

6.23

[geïntimeerde 1] c.s. voert als verweer dat [betrokkene 3] hem in 2010 de [strook nr x] heeft verkocht en geleverd als integraal onderdeel van kadastraal perceel [kadnr2] . De betrokken notariële akte van levering van 29 april 2010 verwijst namelijk naar dat perceel en vermeldt dat het zowel tuin als water omvat. Hij licht toe dat de verkopende makelaar hem namens [betrokkene 3] voorafgaand aan die verkoop in het vooruitzicht had gesteld dat het te verkopen erf ook de [strook nr x] omvatte, en dat die strook ook zichtbaar is op foto’s die de makelaar bij de verkoopaanbieding voor perceel [kadnr2] had gevoegd.

6.24

Dat betoog kan [geïntimeerde 1] c.s. niet baten, omdat uit het voorgaande volgt dat de [strook nr x] in 2010 eigendom was van [appellant] c.s. en dat [betrokkene 3] , los van datgene wat zij en [geïntimeerde 1] c.s. met de notariële akte uit dat jaar hebben bedoeld te leveren respectievelijk geleverd te krijgen, niet bevoegd was om over die strook te beschikken. [geïntimeerde 1] c.s. heeft in dat kader gesteld dat hij na die levering gebruik heeft gemaakt van het hele kadastrale perceel [kadnr2] , met inbegrip van de [strook nr x] , en dat hij dat hele perceel heeft onderhouden, waarbij die strook op geen enkel moment uitgezonderd is geweest. Voor zover [geïntimeerde 1] c.s. hiermee een beroep heeft willen doen op verkrijgende verjaring door bezit te goeder trouw, kan hem dat evenmin baten, omdat (i) hij niet heeft gesteld dat [betrokkene 3] hem in staat heeft gesteld om over de [strook nr x] de macht uit te oefenen die zij daar zelf over uitoefende (bezitsoverdracht) en (ii) uit de hiervoor bedoelde handelingen, ook als zij zouden komen vast te staan, niet volgt dat [geïntimeerde 1] c.s. het bezit van [appellant] c.s. teniet heeft gedaan (inbezitneming).

De gevorderde verklaring voor recht

6.25

Uit het voorgaande volgt dat de door [appellant] c.s. onder 1. gevorderde verklaring voor recht kan worden uitgesproken met betrekking tot (alleen) de [strook nr x] . Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan beoordeling van de overige stellingen en betwistingen van partijen over en weer met betrekking tot de eigendom van de [strook nr x] , waaronder het beroep van [appellant] c.s. op verkrijgende verjaring. Het hof gaat voorbij aan het aanbod van [geïntimeerde 1] c.s om de verkopende makelaar en zichzelf als getuige te laten horen, omdat dat aanbod betrekking heeft op feiten die alleen voor die overige betwistingen van belang zijn. Bij deze stand van zaken komt het hof evenmin toe aan beoordeling van de subsidiaire vordering 6. van [appellant] c.s., die het hof aldus opvat dat zij alleen subsidiair is ten opzichte van zijn vordering 1., ook voor zover deze alleen betrekking heeft op de [strook nr x] , en niet ook ten opzichte van zijn vorderingen 2. tot en met 5.

De overige vorderingen van [appellant] c.s.

Afbreken en afvoeren hek en herstel van de [strook nr x] in de vorige toestand

6.26

Vordering 2. van [appellant] c.s. is toewijsbaar voor zover die betrekking heeft op het afbreken en afvoeren van het hek dat [geïntimeerde 1] c.s. in 2017 heeft laten aanbrengen, omdat uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde 1] c.s. daarmee inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van [appellant] c.s. op de [strook nr x] . [geïntimeerde 1] c.s. heeft in eerste aanleg weliswaar aangeboden om het hek te laten verwijderen indien zou komen vast te staan dat die strook van [appellant] c.s. is, maar het hof gaat aan dat aanbod voorbij omdat [geïntimeerde 1] c.s. dat hek in 2017 met eigenrichting heeft geplaatst en niet heeft aangeboden om voor dat verwijderen in overleg te treden met [appellant] c.s., zoals deze heeft gevorderd. Die vordering is ook toewijsbaar als het gaat om herstel van de [strook nr x] in de toestand van voor de plaatsing van het hek, zoals hierna bepaald. Het hof vat dat deel van de vordering namelijk in die zin op, dat [appellant] c.s. daarmee alleen bedoelt dat zijn terrein na de verwijdering van het hek weer netjes en egaal moet worden gemaakt, zodanig dat hij de strook weer kan laten beplanten, en niet dat [geïntimeerde 1] c.s. de beplanting die hij in 2016 en daarna heeft gekapt in de vorige toestand moet herstellen. [appellant] c.s. vordert daarnaast namelijk € 2.000,- voor de vervanging van de door [geïntimeerde 1] c.s. onrechtmatig verwijderde planten en bomen op de strook.

6.27

Het hof zal de termijn voor de verwijdering stellen op drie maanden, op één lijn met de termijn voor het voldoen aan vordering 1 in reconventie (zie hierna onder 6.36). Het hof zal ook de gevorderde dwangsom matigen en maximeren zoals hierna bepaald. Het hof zal zoals gevorderd bepalen dat een en ander in overleg met [appellant] c.s. plaatsvindt, omdat het op zijn grond moet gebeuren, maar niet dat een en ander ook onder zijn toezicht plaatsvindt, omdat de veroordeling voldoende bepaald is om zonder dat toezicht uitgevoerd te kunnen worden en dit bijkomende vereiste eenvoudig tot executiegeschillen kan leiden.

Betredingsverbod

6.28

Vordering 3. van [appellant] c.s. is niet toewijsbaar. [geïntimeerde 1] c.s. heeft weliswaar met eigenrichting, naar achteraf blijkt onrechtmatig, in 2016 de beplanting op de [strook nr x] laten kappen en die strook in 2017 door een hek laten afscheiden van de rest van de landtong, maar dat heeft hij destijds gedaan in de veronderstelling dat hij daarmee in zijn recht stond en er zijn geen aanwijzingen dat hij dat weer zal doen nu het hof anders heeft geoordeeld.

Schade wegens onrechtmatig verwijderde beplanting

6.29

Beide partijen hebben foto’s in het geding gebracht waaruit blijkt dat de [strook nr x] eerst op verzorgde wijze was beplant (en, anders dan [geïntimeerde 1] c.s. aanvoert, niet uitsluitend was begroeid met wilde, aangewaaide beplanting) en dat [geïntimeerde 1] c.s. die beplanting in 2016 en 2017 geheel of gedeeltelijk heeft laten wegkappen. Dat laatste was onrechtmatig, omdat de [strook nr x] van [appellant] c.s. is. In het licht van het overgelegde beplantingsplan met bijhorende plantenlijst heeft [geïntimeerde 1] c.s. niet voldoende betwist dat dit kappen tot schade heeft geleid van tenminste € 2.000,-. Dat [geïntimeerde 1] c.s., zoals hij aanvoert, destijds in alle redelijkheid meende dat hij eigenaar was van de [strook nr x] , maakt dat niet anders. Achteraf blijkt dat dat niet zo was, en die vergissing komt voor zijn rekening en risico. Het hof zal daarom vordering 4. van [appellant] c.s. toewijzen.

Gederfd woongenot

6.3

Vordering 5 van [appellant] c.s. heeft betrekking op betaling van € 2.000,- aan immateriële schade wegens gederfd woongenot. Het hof zal die vordering om de volgende redenen afwijzen.
- Voor zover [appellant] c.s. daarmee de vergoeding voor ogen heeft gehad van nadeel dat niet uit vermogensschade bestaat, heeft hij niet gesteld dat sprake is van een van de daarvoor limitatief geregelde gevallen van artikel 6:106 BW.
- Voor zover hij daarmee daarentegen vergoeding van vermogensschade heeft bedoeld te vorderen, oordeelt het hof dat het oppervlak van de [strook nr x] (volgens partijen ca. 66 m2, dat wil zeggen 0,66 are) dermate klein is ten opzichte van dat van het kadastraal perceel [kadnr1] (volgens de notariële aktes uit 1970 en 1992 tweeënzeventig are vijf centiare), dat die vermogensschade verwaarloosbaar is.

De vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s.

6.31

Uit het voorgaande volgt dat de voorwaarde waaronder [geïntimeerde 1] c.s. zijn vorderingen in eerste aanleg heeft ingesteld, is vervuld. Op grond van de devolutieve werking moet het hof die vorderingen daarom alsnog beoordelen, zonder dat [geïntimeerde 1] c.s. op dat punt heeft geklaagd.^[4]Daarnaast heeft [geïntimeerde 1] c.s. in hoger beroep nieuwe vorderingen ingesteld, gericht op veroordeling van [appellant] c.s. in de daadwerkelijke kosten van de procedure in kort geding en van de onderhavige bodemprocedure bij de rechtbank en in hoger beroep, althans veroordeling in de proceskosten volgens het hoogste liquidatietarief.

Verwijdering van beschoeiing en golfbrekers uit 2011

6.32

Tussen partijen staat vast dat [appellant] c.s. in 2011 op strook 2011 een nieuwe beschoeiing heeft laten aanbrengen voor de beschoeiing uit 1997, en daarmee buiten de hem toebehorende [strook nr x] . Hij heeft (ook) wat die strook 2011 betreft een beroep gedaan op verkrijgende verjaring door bezit te goeder trouw. Het hof volgt hem daar niet in, omdat [geïntimeerde 1] c.s. terecht betwist dat [appellant] c.s. in 2011 redelijkerwijs kon denken dat hij eigenaar was van die strook 2011. Omdat de nieuwe aanwasregeling van artikel 5:29 BW opzettelijke drooglegging uitsluit, kon [appellant] c.s. namelijk niet hebben gedacht dat hij daar door aanwas eigenaar van was geworden, en hij heeft niet toegelicht waarom hij zou hebben kunnen aannemen dat het water waarin hij de beschoeiing 2011 heeft laten aanbrengen van hem was.

6.33

Partijen twisten over de vraag waar die nieuwe beschoeiing precies is aangebracht: volgens [appellant] c.s. is de nieuwe beschoeiing strak tegen de oude vastgemaakt, terwijl die volgens [geïntimeerde 1] c.s. ongeveer 20 cm voor de oude is geplaatst, waarbij de tussenruimte met aarde is opgevuld. Het antwoord op die vraag kan in het midden blijven, omdat in beide gevallen geldt dat [appellant] c.s. inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van [geïntimeerde 1] c.s. en de situatie daarom behoudens geslaagd verweer in de vorige toestand moet herstellen.

6.34

Het hof gaat voorbij aan het verweer van [appellant] c.s. dat de watergang tussen de twee betrokken landgedeeltes weliswaar door de nieuwe beschoeiing 2011 fractioneel is versmald, maar dat hij daarmee geen terrein van [geïntimeerde 1] c.s. heeft afgesnoept. Het versmallen, ook als dat fractioneel is, houdt namelijk hoe dan ook in dat de betrokken oppervlakte is ontnomen aan het erf van [geïntimeerde 1] c.s. [appellant] c.s. stelt ook dat [geïntimeerde 1] c.s. in 2011 geen bezwaar heeft gemaakt en heeft gevraagd om aanpassing van de golfbrekers om gemakkelijker met zijn boot te kunnen keren, waardoor hij zijn rechten op dit punt heeft verwerkt. Dat kan echter niet tot een andere uitkomst leiden, omdat [geïntimeerde 1] c.s. een en ander heeft betwist, [appellant] c.s. daar geen bewijs van heeft aangeboden en een en ander, indien bewezen, hoe dan ook onvoldoende is om rechtsverwerking op te leveren.

6.35

[appellant] c.s. heeft ook betwist dat [geïntimeerde 1] c.s. enig redelijk belang heeft bij deze vordering, die voor [appellant] c.s. aanzienlijk nadeel met zich brengt terwijl slechts sprake is van een minieme verschuiving. [geïntimeerde 1] c.s. voert terecht aan dat hij er als eigenaar van de betrokken grond alle belang bij heeft dat de beschoeiing en golfbrekers worden verwijderd en dat alle nieuw aan te leggen beschoeiing binnen de lijn van de beschoeiing uit 1997 blijft. [appellant] c.s. heeft om dezelfde reden onvoldoende gesteld voor een geslaagd beroep op misbruik van recht. Ook zijn beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid slaagt niet, reeds omdat hij niet heeft toegelicht uit welke rechtsverhouding die derogerende werking in dit geval zou voortvloeien.

6.36

Het hof zal vordering 1. van [geïntimeerde 1] c.s. daarom toewijzen, met bepaling van een nakomingstermijn van drie maanden omdat [appellant] c.s. onweersproken heeft gesteld dat in 1997 en 2011 zware machinerie en boten waren betrokken bij de vernieuwing van de beschoeiing. Het hof zal de gevorderde dwangsom matigen en maximeren zoals hierna bepaald, in lijn met de dwangsomveroordelingen ten laste van [geïntimeerde 1] c.s.

Verbod tot toeëigening

6.37

Vordering 2. van [geïntimeerde 1] c.s. is niet toewijsbaar, omdat er geen aanwijzing is dat [appellant] c.s. van plan is om zich terrein toe te eigenen na dit arrest waarin het hof de betrokken eigendomsverhoudingen heeft vastgesteld.

Schadevergoeding met betrekking tot de [strook nr x]

6.38

Vordering 3. van [geïntimeerde 1] c.s. is niet toewijsbaar. [geïntimeerde 1] c.s. heeft die vordering namelijk gegrond op aansprakelijkheid uit een onrechtmatige daad die bestaat uit het zich te kwader trouw toeëigenen van de onroerende zaak van een ander. Uit de voorgaande beoordeling van de vorderingen van [appellant] c.s. volgt dat [appellant] c.s. zich hier niet aan schuldig heeft gemaakt.

Veroordeling in de daadwerkelijke kosten van het kort geding

6.39

[geïntimeerde 1] c.s. heeft in hoger beroep, met wijziging van eis, onder andere ook gevorderd dat [appellant] c.s. wordt veroordeeld in de daadwerkelijke kosten van de tussen partijen met betrekking tot dezelfde strook grond in drie instanties gevoerde procedure in kort geding. Deze vordering kan niet worden toegewezen. Ten eerste omdat [appellant] c.s. in die drie instanties al is veroordeeld in de kosten daarvan en het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich ertegen verzet dat daar in een bodemprocedure op wordt teruggekomen. Ten tweede omdat uit de voorgaande beoordeling met betrekking tot de eigendom van de [strook nr x] volgt dat niet is voldaan aan de hoge drempel voor het toewijzen van een vordering tot veroordeling in de daadwerkelijke proceskosten, namelijk, kort gezegd, dat [appellant] c.s. zijn vorderingen in kort geding heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

Slotsom en proceskostenveroordelingen

6.4

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van [appellant] c.s. slaagt, en dat van [geïntimeerde 1] c.s. niet.

6.40.1

Het slagen van het hoger beroep van [appellant] c.s. heeft enerzijds tot gevolg dat het hof het bestreden vonnis, voor zover gewezen in conventie, zal vernietigen, de vorderingen van [appellant] c.s. zal toewijzen zoals hierna bepaald en [geïntimeerde 1] c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal veroordelen in de kosten van de procedure voor de rechtbank in conventie. Het hof stelt die kosten als volgt vast:
dagvaarding € 123,56

griffierecht € 952,-

salaris advocaat € 1.407,50(2,5 punten × tarief II 2021-2023 (€ 563,-))

Totaal € 2.483,06.

6.40.2

Dat slagen heeft anderzijds tot gevolg dat de voorwaarde waaronder [geïntimeerde 1] c.s. zijn vorderingen in reconventie heeft ingesteld, in vervulling zijn gegaan en dat het hof het bestreden vonnis, voor zover gewezen in reconventie, zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. deels zal toewijzen en deels zal afwijzen, zoals hierna bepaald. Bij deze uitkomst hoort dat [appellant] c.s. wordt veroordeeld in de kosten van de procedure voor de rechtbank in reconventie. Het hof stelt die kosten vast op [2,5 punten × tarief II 2021-2023 (€ 563,-) × ½ =] € 703,75 aan salaris van de advocaat. Het hof pas daarbij een factor ½ toe, omdat de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. in reconventie voortvloeien uit zijn betwistingen in conventie.

6.41

Bij deze stand van zaken is de vordering van [appellant] c.s. toewijsbaar dat [geïntimeerde 1] c.s. hem al hetgeen terugbetaalt wat hij zelf ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde 1] c.s. heeft betaald, met wettelijke rente.

6.42

Het hof zal [geïntimeerde 1] c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. Hiermee komt het hof niet toe aan beoordeling van de vordering van [geïntimeerde 1] c.s. tot veroordeling van [appellant] c.s. in de daadwerkelijke proceskosten van het hoger beroep.

6.42.1

Het hof stelt de proceskosten in het principaal hoger beroep aan de zijde van [appellant] c.s. als volgt vast:

dagvaarding € 129,82

griffierecht € 349,-

salaris advocaat € 2.428,- (2 punten × tarief II)

nakosten € 178,-(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 3.084,82.

6.42.2

Het hof stelt die kosten in het incidenteel hoger beroep vast op nihil, omdat het debat tussen partijen nauwelijks is gegaan over de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. in hoger beroep.

6.43

Het hof zal zoals gevorderd de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren en de proceskostenveroordelingen vermeerderen met rente.

7.Beslissing

Het hof:

- vernietigt het op 6 juli 2022 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam en, opnieuw recht doende:

in conventie

verklaart voor recht dat [appellant] en [appellante] eigenaar zijn van de strook grond, gelegen tussen (i) de kadastrale grens tussen de percelen, kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding] , nummers [kadnr1] en [kadnr2] , en (ii) de ten zuiden van die grens gelegen oever, in de stand van de beschoeiing die daar in 1997 is aangebracht dan wel vernieuwd;

veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. om het in 2017 op deze strook grond aangebrachte hek binnen drie maanden na betekening van dit arrest op een in overleg met [appellant] c.s. vast te stellen datum voor eigen rekening en risico geheel af te breken en af te voeren en om de strook langs de lijn waar dat hek stond egaal en netjes achter te laten, zodanig dat [appellant] c.s. de grond weer kan beplanten, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, tot een maximum van € 20.000,-;

veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. tot betaling aan [appellant] c.s. van € 2.000,-;

wijst af het meer of anders gevorderde;

veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure, tot op vandaag aan de zijde van [appellant] c.s. vastgesteld op € 2.483,06, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vandaag;

in reconventie

veroordeelt [appellant] c.s. om binnen drie maanden na betekening van dit arrest de in 2011 op kadastraal perceel gemeente [kadastrale aanduiding] , nummer [kadnr2] aangebrachte beschoeiing en golfbrekers te verwijderen, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, tot een maximum van € 20.000,-;

wijst af het meer of anders gevorderde;

veroordeelt [appellant] c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure, tot op vandaag aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. vastgesteld op € 703,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vandaag;

- veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. om aan [appellant] c.s. al hetgeen terug te betalen dat deze hem ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling;

- wijst af het door partijen in hoger beroep meer of anders gevorderde;

- veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] c.s. tot aan vandaag vastgesteld en begroot op € 3.084,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vandaag;

bepaalt dat als [geïntimeerde 1] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan de hiervoor uitgesproken proceskostenveroordeling heeft voldaan en [appellant] c.s. hem vervolgens dit arrest heeft laten betekenen, [geïntimeerde 1] c.s. hoofdelijk de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-;
bepaalt dat als [appellant] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan de hiervoor uitgesproken proceskostenveroordeling heeft voldaan en [geïntimeerde 1] c.s. hem vervolgens dit arrest heeft laten betekenen, [appellant] c.s. hoofdelijk de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-;
verklaart de hiervoor uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. H.M.H. Speyart van Woerden, mr. A.M. Voorwinden en mr. R.M. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2024 in aanwezigheid van de griffier.