ECLI:NL:GHDHA:2024:1379

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.320.207/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/617565 / HA RK 21-454

Beschikking van 9 juli 2024

in de zaak van

[verzoeker],

wonend in [woonplaats],

verzoeker in het principaal beroep,

verweerder in het incidenteel beroep

advocaat: mr. M.A.M. Lem, kantoorhoudend in Breda,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

EY Advisory Netherlands LLP,

gevestigd in Londen (Verenigd Koninkrijk),

verweerster in het principaal beroep

verzoekster in het incidenteel beroep,

advocaat: mr. P.H.E. Voûte, kantoorhoudend in Amsterdam.

Het hof zal partijen hierna noemen [verzoeker] en EYAN.

1.De zaak in het kort

[verzoeker] heeft de rechtbank Rotterdam verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen in verband met zijn voornemen een procedure te starten tegen EYAN, nadat deze een overeenkomst met hem heeft opgezegd. De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van dat verzoek wegens een tussen partijen geldend arbitraal beding. Het hof bekrachtigt de beschikking van de rechtbank.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

het verzoekschrift in hoger beroep, ingekomen op 14 december 2022 (hierna ook: het beroepschrift), waarmee [verzoeker] in hoger beroep is gekomen van (bedoeld zal zijn:) de beschikking van 15 september 2022 van de rechtbank Rotterdam (hierna: de eindbeschikking), met productie;
het ‘nader verzoek houdende vermeerdering (grondslag) verzoek’ van [verzoeker], ingekomen op 14 april 2023;
het verweerschrift in hoger beroep, tevens inhoudende incidenteel hoger beroep, van EYAN, met producties, ingekomen op 30 mei 2023;
het verweerschrift incidenteel appel van [verzoeker], met productie, ingekomen op 12 juli 2023;
de op 19 september 2023 ingekomen akte overlegging nadere producties van EYAN, met producties 41 tot en met 43;
de op 25 september 2023 ingekomen akte overlegging nadere producties van [verzoeker], met producties 21 tot en met 25;
de op 25 januari 2024 ingekomen akte overlegging aanvullende producties van EYAN met de producties 44 tot en met 47;
de op 26 januari 2024 ingekomen producties 44 tot en met 51 van [verzoeker] .

2.2

Op 7 februari 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Deze stukken maken deel uit van het procesdossier.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

De rechtbank heeft in de eindbeschikking onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen hetgeen is opgenomen onder 2.1 en 2.2 in de beschikking is door [verzoeker] bezwaar gemaakt (in grief I). Het hof heeft daar bij de formulering van de feiten rekening mee gehouden en zal de bezwaren van [verzoeker] hierna - voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang - meenemen in de beoordeling. De overige feiten zijn tussen partijen niet in geschil en dienen daarom ook het hof tot uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang en waar nodig aangevuld, zijn de volgende feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist komen vast te staan.

3.2

Ernst & Young Nederland LLP (hierna: EY NL), [B.V. van verzoeker] (hierna: [de B.V.]) en [verzoeker] hebben in 2014 een overeenkomst met de naam
NL Admission Agreementgesloten. [verzoeker] heeft (ook) namens [de B.V.] getekend. In die overeenkomst wordt Ernst & Young Nederland LLP aangeduid als
Nederland LLP, [de B.V.] als
the Partner, en [verzoeker] als
the Professional.

3.3

Op 1 april 2019 hebben [verzoeker], [de B.V.] en EYAN een overeenkomst ondertekend met de naam
AN Admission Agreement(hierna: de AN Admission Agreement). De bestaande
NL Admission Agreementis hierbij ongewijzigd gebleven. In de AN Admission Agreement, waarin [verzoeker] wordt aangeduid als
the EYAN Professionalen [de B.V.] als
the EYAN Partner, is voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“CONSIDERING:

(…)

E. that the EYAN Partner and the EYAN Professional wish the EYAN Partner to be admitted to membership of EYAN by signing this AN Admission Agreement.

HAVE AGREED:

(…)

3 The EYAN Professional and the EYAN Partner both individually confirm that it has been supplied with and has read a copy of the AN Members Agreement, the AN Rules and the AN Regulations, and agrees with EYAN and each of the other EYAN Professionals and EYAN Partners (as defined in the AN Rules) to observe, perform and be bound by all the terms of the AN Members Agreement, the AN Rules and the AN Regulations, as these may be amended from time to time in accordance with the terms thereof, as if named as a party to the AN Members Agreement, the AN Rules and the AN Regulations.

(…)

7 This AN Admission Agreement shall be governed by the laws of the European part of the Netherlands and any disputes which may arise from this AN Admission Agreement shall be settled in accordance with article 25 of the AN Rules.”

3.4

Artikel 25.1.1. van de
Fundamental Rules of EY Advisory Netherlands LLP(hierna: de Fundamental Rules) bepaalt het volgende.

“25.1.1. Scope

All disputes arising pursuant to or in connection with the AN Members Agreement, these AN Rules or the AN Regulations, including subsequent agreements and regulations, shall be referred to an arbitrator, pursuant to the rules of the Netherlands Arbitration Institute. The decision resulting therefrom shall be final and binding on the parties. If one of the parties concerned wishes to have a provisionally enforceable decision for urgent reasons, the claim relating thereto shall, to the exclusion of any other court procedure, be heard in summary arbitral proceedings with due observance of the rules of the Netherlands Arbitration Institute."

3.5

Artikel 21 van de bij de NL Admission Agreement behorende
Fundamental Rules of Ernst & Young Nederland LLP(hierna: de NL Rules) bevat een vergelijkbaar arbitraal beding.

3.6

Bij brief van 24 december 2020 heeft EYAN de AN Admission Agreement per 1 juli 2021 opgezegd.

3.7

In 2019, 2020 en 2021 heeft [verzoeker] meldingen gedaan van - al dan niet vermeende - misstanden binnen Ernst & Young (hierna: de meldingen).

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

[verzoeker] wil in voorbereiding op een eventueel aanhangig te maken procedure tegen EYAN getuigen doen horen en heeft de rechtbank verzocht om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.

4.2

EYAN heeft zich verzet tegen toewijzing van het verzoek en daartoe onder meer aangevoerd dat de rechtbank niet bevoegd is om te oordelen over het verzoek van [verzoeker] wegens het tussen partijen geldende arbitraal beding.

4.3

De rechtbank heeft zich bij de eindbeschikking onbevoegd verklaard kennis te nemen van het verzoek van [verzoeker] en hem veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat in artikel 7 van de AN Admission Agreement wordt verwezen naar artikel 25 van de Fundamental Rules, waarin is opgenomen dat alle geschillen worden beslist door het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: het NAI). Op grond van artikel 1022 Rv concludeert de rechtbank dat zij niet bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

5.Verzoeken in hoger beroep

5.1

[verzoeker] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met de eindbeschikking. Hij heeft twee grieven tegen de beschikking aangevoerd. [verzoeker] verzoekt het hof de eindbeschikking te vernietigen en alsnog een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.

5.2

Bij zijn akte, ingekomen op 14 april 2023 heeft [verzoeker] aangegeven de grondslag van zijn eerste grief te willen vermeerderen. EYAN heeft daar in haar verweerschrift bezwaar tegen gemaakt op de grond dat de vermeerdering in strijd is met de ook in verzoekschriftprocedures geldende tweeconclusieregel. Het hof zal de vermeerdering toestaan, nu deze naar zijn oordeel niet in strijd is met de goede procesorde. Daarbij heeft het hof meegewogen dat de akte is ingekomen op 14 april 2023 en dat EYAN uitstel heeft verzocht en verkregen voor het indienen van haar verweerschrift in hoger beroep (oorspronkelijke datum 2 mei 2023). Het hof gaat ervan uit dat EYAN hiermee voldoende gelegenheid heeft gehad om op de grondslagvermeerdering te reageren en daardoor niet in haar verweer is benadeeld. Dat geldt eens te meer omdat [verzoeker] zich voor de grondslagvermeerdering beroept op een arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2023 over (de rol van de partijbedoeling bij) de kwalificatie van een overeenkomst en dus op de toepassing van een rechtsregel, die volgens EYAN ook niet nieuw is.

5.3

Het verweerschrift van EYAN strekt tot bekrachtiging van de beschikking. Zij verzoekt de zaak te verwijzen naar de rechtbank voor het geval, kort gezegd, de grieven van [verzoeker] slagen. Zij verzoekt verder [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de kosten van het hoger beroep, waaronder de volledige advocaatkosten.

5.4

In incidenteel hoger beroep komt EYAN op tegen de hoogte van de in de bestreden beschikking gegeven proceskostenveroordeling. Zij verzoekt het hof [verzoeker] alsnog te veroordelen tot betaling van de volledige advocaatkosten in eerste aanleg.

5.5

[verzoeker] concludeert in incidenteel beroep, samengevat, tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van EYAN in de daadwerkelijk door [verzoeker] gemaakte proceskosten.

6.Beoordeling in hoger beroep

Principaal beroep

6.1

Grief Iin principaal hoger beroep richt zich tegen overwegingen van de rechtbank die leiden tot de conclusies dat er sprake is van een geldig arbitraal beding tussen partijen en dat de rechtbank om die reden onbevoegd is van het verzoek kennis te nemen (onder 2.1, 2.2. 2.6. 4.3. 4.4. 4.5 en 4.8). Het hof overweegt als volgt.

6.2

Ingevolge artikel 1022 Rv verklaart de rechter bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, zich onbevoegd indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept, tenzij de overeenkomst ongeldig is. [verzoeker] heeft geen grief gericht tegen de vaststelling door de rechtbank (onder 4.1) dat EYAN voor alle weren een beroep op het arbitraal beding heeft gedaan.

6.3

EYAN voert ter onderbouwing van haar stelling dat er sprake is van een (geldige) overeenkomst tot arbitrage, onder meer, het volgende aan. [verzoeker] en [de B.V.] zijn (eerst met EY NL de NL Admission Agreement en later) met EYAN de AN Admission Agreement overeengekomen. In artikel 7 van de AN Admission Agreement is bepaald dat geschillen voortvloeiend uit die overeenkomst in overeenstemming met artikel 25 van de AN Rules zullen worden beslecht. De AN Rules zijn de Fundamental Rules van EYAN. In artikel 3 van de AN Admission Agreement is bepaald dat [de B.V.] en [verzoeker] in persoon gebonden zijn aan (onder meer) de Fundamental Rules en daarmee aan het arbitraal beding, aldus EYAN.

6.4

[verzoeker] betwist dat er een (geldig) arbitraal beding is overeengekomen tussen EYAN en hem. [verzoeker] heeft zich daartoe in zijn beroepschrift primair op het standpunt gesteld dat, omdat volgens EYAN zelf tussen haar en [verzoeker] als natuurlijke persoon geen overeenkomst bestaat, EYAN geen beroep kan hebben gedaan op een schriftelijke overeenkomst met [verzoeker], waarin het arbitraal beding is opgenomen. [verzoeker] wijst op een opmerking van EYAN in de conclusie van antwoord in een andere procedure tussen partijen, luidende dat er geen sprake is van “een rechtsbetrekking waar [verzoeker] rechtstreeks partij bij is”.

6.5

Het hof overweegt dat EYAN heeft aangevoerd dat de door [verzoeker] aangehaalde opmerking zo moet worden gelezen dat er geen rechtsbetrekking met EYAN bestaat waarbij slechts [verzoeker] rechtstreeks partij is, in plaats van naast of via [de B.V.] Tot die conclusie kwam dit hof ook in zijn arrest van 15 maart 2022 (met zaaknummer 200.295.291/01) in het hoger beroep van de betreffende procedure waarnaar [verzoeker] verwijst. EYAN heeft zich bovendien ook in de onderhavige procedure op het standpunt gesteld dat [verzoeker] in de hoedanigheid van “Professional” in persoon partij is bij de AN Admission Agreement en in die hoedanigheid onder andere voor het arbitraal beding heeft getekend. [verzoeker] kan gezien het voorgaande niet gevolgd worden in zijn stelling dat EYAN erkend heeft dat tussen [verzoeker] in persoon en EYAN geen overeenkomst bestaat.

6.6

[verzoeker] voert in zijn beroepschrift voorts aan dat - anders dan de rechtbank heeft vastgesteld (onder 2.1) - niet [de B.V.], maar [verzoeker] in persoon, is toegetreden als partner in (aanvankelijk) EY NL en (later) EYAN. [verzoeker] stelt daarbij: “Voorts is tussen [verzoeker] als natuurlijk persoon en de BV enerzijds, en EYA [waar blijkens de door [verzoeker] gebruikte definities EY NL mee wordt bedoeld
, hof] respectievelijk EY [EYAN
, hof] anderzijds, een overeenkomst gesloten (de AN Admission Agreement), waarbij [verzoeker] verplicht was en is zijn
persoonlijkearbeid, inzet en tijd volledig en uitsluitend ter beschikking van EYA respectievelijk EY te stellen (…).”

6.7

Het hof overweegt als volgt. De eerste volzin van de Fundamental Rules luidt: “These Fundamental Rules apply to EY Advisory Netherlands LLP (the “AN Rules”). Op basis van artikel 3 van de AN Admission Agreement is (dus) zowel [de B.V.] als [verzoeker] gebonden aan het (in de Fundamental Rules opgenomen) arbitraal beding (zie 3.3 hierboven). De vraag of [verzoeker] in persoon, of via zijn persoonlijke holding [de B.V.], is toegetreden als partner in (EY NL en) EYAN, is dus in zoverre niet relevant. Daar komt bij dat de stelling dat [verzoeker] in persoon als partner is toegetreden tot EYAN niet kan worden gevolgd. In de AN Admission Agreement wordt [verzoeker] aangeduid als
the EYAN Professionalen [de B.V.] als
the EYAN Partner.Blijkens overweging E van de AN Admission Agreement is het (alleen)
the EYAN Partnerdie zal toetreden tot EYAN. De door [verzoeker] naar voren gebrachte fiscale constructie, wat daar ook van zij, maakt dat niet anders, terwijl [verzoeker] geen (andere) omstandigheden heeft aangedragen op grond waarvan de bewoordingen van de AN Admission Agreement anders zouden moeten worden uitgelegd.

6.8

De stelling van [verzoeker] dat uit het voornoemde arrest (met zaaknummer 200.295.291/01) blijkt dat [verzoeker] het arbitraal beding niet voor zichzelf heeft ondertekend omdat in dat arrest slechts gesproken wordt over het tekenen voor het concurrentiebeding, het geheimhoudingsbeding, de Duties of EY Professionals, en de IP-clausule is reeds onjuist omdat die opsomming in de door [verzoeker] aangehaalde rechtsoverweging (onder 3.15) vooraf wordt gegaan door “o.a.”.

6.9

Het verzoek van EYAN om [verzoeker] te veroordelen in de werkelijke proceskosten (in eerste aanleg en in hoger beroep), kan (eveneens) niet worden gezien als een erkenning van de bevoegdheid van de overheidsrechter. Ook in het geval dat de rechter zich onbevoegd verklaart en hij de zaak niet verwijst naar een andere gewone, wel bevoegde rechter – in dit geval omdat EYAN zich op de voet van artikel 1022 Rv op het bestaan van een arbitrageovereenkomst beroept – spreekt hij, zonodig ambtshalve, een proceskostenveroordeling uit overeenkomstig artikel 237 lid 1 Rv. Het verzoek van EYAN om [verzoeker] te veroordelen in de werkelijke proceskosten, in plaats van de proceskosten volgens het liquidatietarief, omdat [verzoeker] volgens EYAN misbruik van procesrecht maakt, kan dan ook niet worden aangemerkt als een erkenning van de bevoegdheid van de gewone rechter.

6.1

[verzoeker] stelt daarnaast dat het beroep van EYAN op het arbitraal beding in strijd is met de redelijkheid in billijkheid. Hij voert aan dat EYAN weet dat het NAI onvoldoende onafhankelijk is (dan wel de NAI-arbiters dat zijn) van EYAN of haar advocaten van de kantoren Loyens & Loeff en Allen & Overy. De kosten van de procedure bij het NAI zouden bovendien exorbitant kunnen blijken. Voorts heeft [verzoeker] niet vrijwillig, althans onvoldoende (door mr. Voûte) geïnformeerd, getekend voor het arbitraal beding, aldus [verzoeker].

6.11

EYAN heeft in reactie daarop verwezen naar de website van het NAI, die over de benoeming van arbiters vermeldt:

“

(...)Wanneer één arbiter moet worden benoemd, benoemen partijen deze arbiter samen. Als drie arbiters moeten worden benoemd, benoemt iedere partij één arbiter. De door partijen benoemde arbiters benoemen samen de derde arbiter, die voorzitter van het scheidsgerecht is. Wanneer partijen niet benoemen, worden arbiters benoemd op basis van de lijstprocedure. (...). Partijen mogen tegen benoeming van de voorgestelde arbiters bezwaar maken en de overblijvende namen nummeren in volgorde van hun voorkeur. (...) Alle arbiters, ook de door partijen zelf benoemde arbiters, dienen volledig onafhankelijk en onpartijdig te zijn. Voorafgaand aan de bevestiging van de benoeming dient iedere arbiter een verklaring te ondertekenen en aan de administrateur te zenden waarin zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid worden bevestigd.”

6.12

Het hof stelt voorop dat artikel 6:248 BW lid 2 bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarvan is niet gebleken. Het hof licht dit toe.

6.13

[verzoeker] heeft niet onderbouwd dat het NAI of zijn arbiters onvoldoende onafhankelijk zijn. Dat er advocaten van Loyens & Loeff en/of Allen & Overy als arbiter optreden of anderszins betrokken zijn bij het NAI is daarvoor onvoldoende. De door het NAI gehanteerde wijze van benoeming van arbiters (zie onder 6.11) is naar het oordeel van het hof voldoende waarborg voor de onafhankelijkheid van arbiters. Ook de wet biedt - in de artikelen 1033 Rv (wraking) en 1064 Rv (vernietiging en herroeping) – daarvoor een (aanvullende) waarborg.

6.14

Uit de door [verzoeker] aangehaalde uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 9 juli 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:8130) kan evenmin de conclusie worden getrokken dat arbitrage volgens het reglement van het NAI strijdig is met de beginselen van een onafhankelijk en eerlijk proces. In die zaak werd naar het oordeel van de rechter niet aan de in de wet (artikel 1029 Rv) opgenomen voorwaarden waaronder een arbiter zich kan terugtrekken voldaan. Daaruit kan niet de door [verzoeker] voorgestane conclusie worden getrokken dat “arbiters en het NAI zonder enige controle arbiters die kritisch zijn, zouden kunnen dwingen tot uitspraken waar zij niet achter staan”.

6.15

De kosten van een arbitrage zijn veelal hoger dan die van een procedure bij de overheidsrechter. Desondanks kan het opportuun zijn voor partijen om ter beslechting van geschillen arbitrage overeen te komen. Zo kunnen bijvoorbeeld (door partijen zelf aan te wijzen) arbiters met een specifieke deskundigheid worden benoemd. De omstandigheid dat de kosten van een arbitrage hoger (zullen) zijn dan die van een procedure bij de overheidsrechter wordt in zakelijke verhoudingen in zijn algemeenheid niet in strijd geacht met het recht op een eerlijk proces. Dat in dit geval de kosten van een procedure bij het NAI voor [verzoeker] een onaanvaardbaar hoge drempel vormen, en strijd opleveren met de beginselen van een eerlijk proces, heeft [verzoeker] niet onderbouwd.

6.16

Ook de stelling van [verzoeker] dat hij niet vrijwillig, of niet voldoende geïnformeerd, heeft getekend voor het arbitraal beding, is door hem niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Het hof weegt mee dat iemand met de ervaring en maatschappelijke positie van [verzoeker] bekend mag worden geacht met de betekenis en implicaties van een arbitraal beding en dat van hem kan worden verwacht daarover zonodig vragen te stellen dan wel advies in te winnen. Tussen partijen is bovendien niet in geschil dat in de NL Rules een vergelijkbaar, dat wil zeggen op de namen van partijen na gelijkluidend, arbitraal beding was opgenomen, zodat EYAN en mr. Voûte, voor zover er op hen al een informatieplicht rustte, ervan uit mochten gaan dat [verzoeker] de benodigde informatie had en bekend en akkoord was met (de implicaties van) het arbitraal beding.

6.17

Voorts doet [verzoeker], in zijn toelichting op grief I, een beroep op Richtlijn (EU) 2019/1937 (hierna: de Richtlijn). Hij stelt, kort samengevat, dat de door hem gedane meldingen (zie onder 3.7) onder het bereik van de Richtlijn vallen, als gevolg waarvan hij als klokkenluider bescherming geniet. Het hof verwijst voor een bespreking van dit beroep naar zijn beoordeling van grief II (hierna onder 6.27 - 6.29).

6.18

In zijn akte “nader verzoek houdende vermeerdering (grondslag) verzoek” stelt [verzoeker] primair dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en (meer) subsidiair dat sprake is van een overeenkomst van opdracht. Hij wijst in dit verband op (naar het hof begrijpt) artikel 1020 lid 3 Rv, dat bepaalt dat een overeenkomst tot arbitrage niet mag leiden tot vaststelling van rechtsgevolgen welke niet ter vrije bepaling van de partijen staan. In de visie van [verzoeker] volgt daaruit dat pas na kwalificatie van de overeenkomst kan worden bepaald of tussen partijen een geldig arbitraal beding is overeengekomen, dan wel of EYAN een geldig beroep heeft gedaan op een tussen partijen schriftelijk overeengekomen arbitraal beding.

6.19

Het hof oordeelt, met verwijzing naar de door dit hof tussen partijen gegeven beschikking van 20 december 2022 (ECLI:NL:GHDHA:2022:2504; cassatieberoep daartegen verworpen door HR 2 februari 2024, ECLI:NL:HR:2024:151), dat het voor de beantwoording van de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, niet van belang is of de AN Admission Agreement een arbeidsovereenkomst is of niet. De kwalificatie van de rechtsbetrekking tussen [verzoeker] en EYAN, en de beoordeling of de rechtsgevolgen daarvan ter vrije bepaling van partijen staan, komt pas aan de orde nadat beslist is of er arbitrage is overeengekomen.. Overigens is een geschil over de beëindiging van een arbeidsovereenkomst een geschil over ter vrije beschikking van partijen staande rechten en plichten.

6.2

Voorafgaand aan de (aanvankelijk op 3 oktober 2023 bepaalde) zitting, bij akte van 22 september 2023, en ook ter zitting bij het hof, heeft [verzoeker] aangevoerd dat er in het geheel geen sprake is van een schriftelijke overeenkomst met EYAN; niet met [verzoeker] en niet met [de B.V.] Er was in de visie van [verzoeker] wel een mondelinge overeenkomst tussen [verzoeker] en EYAN, op grond waarvan [verzoeker] salaris heeft ontvangen van, en werk verricht heeft voor, EYAN. Een overeenkomst tot arbitrage moet evenwel worden bewezen door een geschrift (artikel 1021 Rv). Nu dat ontbreekt, is arbitrage niet overeengekomen. Bovendien is de arbitrageclausule hem niet ter hand gesteld, aldus [verzoeker].

6.21

Het hof is - met EYAN - van oordeel dat deze pas bij akte van 22 september 2023 aangevoerde en bij de mondelinge behandeling toegelichte stellingen, moeten worden aangemerkt als een nieuwe grief, zodat sprake is van strijd met de tweeconclusieregel. Die luidt dat appellant en geïntimeerde in hoger beroep hun grieven en verweren in beginsel volledig in het beroepschrift respectievelijk het verweerschrift in hoger beroep moeten opnemen. Het beroep van [verzoeker] op een (in de rechtspraak aanvaarde) uitzondering op die regel wordt verworpen. Anders dan [verzoeker] heeft aangevoerd, betreft het niet het nader uitwerken of preciseren van reeds aangevoerde grieven, stellingen of verweer, maar worden nieuwe stellingen ingenomen, die niet verenigbaar zijn met eerdere stellingen. Ter toelichting geldt het volgende.

6.22

In zijn beroepschrift en de akte “nader verzoek houdende vermeerdering (grondslag) verzoek” heeft [verzoeker] aangevoerd dat EYAN geen beroep kan doen op het arbitraal beding en daartoe de hiervoor (onder 6.4 t/m 6.19) besproken gronden aangevoerd. Daarbij heeft hij het bestaan van een geldig (in een geschrift is neergelegd) AN Admission Agreement niet betwist. Integendeel, in het beroepschrift verwijst hij naar zijn inleidend verzoekschrift en pleitnotities in eerste aanleg, en de producties daarbij, en verzoekt die als herhaald en ingelast te beschouwen. In dat inleidend verzoekschrift stelt [verzoeker] dat hij op 1 april 2014 als partner is toegetreden tot (de rechtsvoorganger van) EYAN, en verwijst hij naar de als productie 1 bij het verzoekschrift opgenomen, mede door [verzoeker] ondertekende, AN Admission Agreement en de AN Rules. In de pleitnotities in eerste aanleg staat “
Tussen EY [EYAN, hof] en [verzoeker] is in de overeenkomst expliciet overeengekomen dat het bestuur van EY heeft bedongen dat [verzoeker]persoonlijk(de ‘EYAN Professional’) verplicht is om al zijn vlijt, arbeid en tijd uitsluitend ter beschikking van EY te houden […]”en wordt een beroep gedaan op een artikel uit de Fundamental Rules, op basis waarvan het bestuur van EYAN hem toestemming moet verlenen om werk buiten EYAN te accepteren. In zijn beroepschrift heeft [verzoeker] vervolgens, als onderdeel van de toelichting bij grief I, aangevoerd dat de AN Admission Agreement is gesloten tussen [verzoeker] als natuurlijk persoon en [de B.V.] enerzijds, en EY NL respectievelijk EYAN anderzijds (zie onder 6.6).

6.23

De in de akte van 22 september 2023 naar voren gebrachte stellingen dat tussen [verzoeker] persoonlijk en EYAN geen overeenkomst is gesloten en dat [verzoeker] en/of [verzoeker] BV “überhaupt geen schriftelijke overeenkomst met EYAN heeft/hebben ondertekend” alsmede de verklaring ter zitting van het hof dat er wel een overeenkomst tussen [verzoeker] en EYAN bestaat, maar dat die mondeling is gesloten, kunnen niet worden aangemerkt als het nader uitwerken of preciseren van de in het beroepschrift ingenomen stellingen (zie 6:22). De verwijzing naar de in de AN Admission Agreement gehanteerde term ‘EYAN Professional’ en het beroep op de Fundamental Rules waaraan (het bestuur van) EYAN rechten kan ontlenen, kunnen immers niet anders worden opgevat dan dat de Fundamental Rules [verzoeker] bekend waren en dat hij stelde dat EYAN en [verzoeker] partij waren bij de AN Admission Agreement.

6.24

Voor zover [verzoeker] met zijn opmerking dat hij zijn producties 44 tot en met 49 pas op 24 januari 2024 van EYAN heeft ontvangen in een andere procedure, heeft willen aanvoeren dat er sprake is van een novum dat moet leiden tot een uitzondering op de tweeconclusieregel, gaat het hof daar evenmin in mee. Dit reeds omdat deze stukken alle van ruim voor de datum van aanvang van deze procedure dateren en [verzoeker] niet heeft toegelicht dat de inhoud van deze stukken hem nog niet eerder bekend was. Ten aanzien van de (mede) aan hem gerichte correspondentie en de door hem ondertekende stukken ligt dat niet voor de hand, terwijl evident is dat hij over de stukken beschikte die als producties bij zijn verzoekschrift zijn gevoegd.

6.25

Omdat het naar voren brengen van de onder 6.20 weergegeven stellingen in strijd is met de twee-conclusie-regel, moeten die stellingen buiten beschouwing worden gelaten, en zullen deze verder niet worden besproken.

6.26

De slotsom van het bovenstaande is dat grief I niet slaagt.

6.27

Grief IIricht zich tegen de overwegingen van de rechtbank (eindbeschikking onder 4.7) dat - kort samengevat - uit de Richtlijn niet ondubbelzinnig volgt dat een melder als daarin bedoeld, toegang moet hebben tot de overheidsrechter en dat bovendien niet is gebleken dat het arbitraal beding als zodanig [verzoeker] weerhoudt van de rechten en remedies waarin de Richtlijn voorziet.

6.28

[verzoeker] voert aan dat de artikelen 21, 22 en 24 van de Richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn om er rechten aan te ontlenen. Indien het hof oordeelt dat dat anders is, verzoekt [verzoeker] om “een Richtlijn conforme uitleg van die artikelen”. [verzoeker] stelt dat niet het arbitraal beding als zodanig, maar de bedoeling van EYAN om dat beding in te zetten om [verzoeker] als klokkenluider de vrijheid van meningsuiting te ontnemen, maakt dat het beding in strijd komt met de Richtlijn en daarmee op grond van artikel 3:40 BW nietig is.

6.29

Het hof overweegt als volgt. Ook indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de bepalingen van de Richtlijn horizontale werking hebben, en dat de meldingen onder het bereik van de Richtlijn vallen, leidt dit niet tot nietigheid van het arbitraal beding. Uit de door [verzoeker] aangehaalde artikelen - ook bezien in het licht van de overwegingen die aan de tekst van de Richtlijn voorafgaan, in het bijzonder de overwegingen 91, 94 t/m 96, 99, 100, 103 en 109 - volgt niet dat een overeenkomst tot arbitrage op zichzelf genomen een ontoelaatbare beperking inhoudt van de rechten en remedies waarin de Richtlijn voorziet. Wel zullen overeenkomsten tot arbitrage niet ertoe mogen leiden dat, kort gezegd, de rechtsbescherming voor klokkenluiders waarin de Richtlijn voorziet, beperkt wordt. [verzoeker] stelt nog dat de bedoeling van EYAN is het arbitraal beding in te zetten om hem als klokkenluider de vrijheid van meningsuiting te ontnemen, als gevolg waarvan het arbitraal beding in strijd komt met de Richtlijn en daarmee nietig is op grond van artikel 3:40 BW, maar zonder toelichting, die ontbreekt, valt de juistheid van die stelling niet in te zien. Dat [verzoeker] door het arbitraal beding, of door het beroep van EYAN daarop, de vrijheid van meningsuiting of enig ander recht waarin de Richtlijn voorziet, is ontnomen, is het hof ook niet gebleken. Ook grief II faalt.

Incidenteel beroep

6.3

EYAN komt met haar incidenteel beroep op tegen de begroting door de rechtbank van de door [verzoeker] aan EYAN verschuldigde proceskosten. Zij verzoekt het hof [verzoeker] te veroordelen in de volledige proceskosten van de procedure in eerste aanleg (€ 35.066,- exclusief BTW en exclusief kantoorkosten).

6.31

EYAN heeft daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat [verzoeker] misbruik van procesrecht maakt. Zij voert aan dat in de door [verzoeker] geëntameerde procedures inmiddels zeven keer in eerste aanleg en drie keer in hoger beroep is geoordeeld dat de overheidsrechter absoluut onbevoegd is vanwege het tussen partijen bestaande arbitraal beding.

6.32

EYAN heeft daarnaast aangevoerd dat een volledige kostenvergoeding toewijsbaar is omdat er sprake is van wanprestatie van [verzoeker], namelijk een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de arbitrageovereenkomst, en onrechtmatig handelen van [verzoeker].

6.33

Het hof neemt het volgende tot uitgangspunt. Voor een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten kan, ook in een verzoekschriftprocedure, volgens vaste rechtspraak alleen plaats zijn in buitengewone omstandigheden. Daarbij dient te worden gedacht aan onrechtmatig procederen of misbruik van procesrecht. Hiervan is sprake indien het instellen van de vordering gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. De eiser moet zijn vordering dan gebaseerd hebben op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig procederen als grond voor een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter, dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.

6.34

Tegen die achtergrond is naar het oordeel van het hof geen sprake van de hiervoor bedoelde buitengewone omstandigheden. Het hof heeft daarbij overwogen dat de schending van een arbitrageovereenkomst (de gestelde wanprestatie) op zichzelf onvoldoende grondslag oplevert voor toewijzing van volledige vergoeding van proceskosten. Het hof verwijst voor een nadere motivering naar de hiervoor aangehaalde beschikking van dit hof van 20 december 2022. Evenmin kan worden geoordeeld dat [verzoeker] misbruik maakt van procesrecht of onrechtmatig handelt omdat hij wist of had moeten begrijpen dat zijn beroep op de ongeldigheid van het arbitraal beding geen kans van slagen had. Daarbij betrekt het hof dat ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in eerste aanleg bij de rechtbank nog geen uitspraak in een bodemprocedure in hoger beroep was gedaan waarin de onbevoegdheid van de overheidsrechter op grond van het arbitraal beding aan de orde was.

Conclusie en proceskosten

6.35

De conclusie is dat noch het principaal hoger beroep van [verzoeker], noch het incidenteel hoger beroep van EYAN, slaagt. Daarom zal het hof de beschikking bekrachtigen. Het hof zal [verzoeker] als de in het principaal beroep in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principale beroep en EYAN als de in het incidenteel beroep in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het incidenteel beroep.

6.36

EYAN verzoekt ook in de procedure in hoger beroep veroordeling tot betaling van de volledige proceskosten. Het hof zal ook deze niet toekennen. Daarbij verwijst het naar hetgeen hiervoor onder 6.33 en 6.34 is overwogen en voegt daaraan toe dat ook het beroepschrift is ingediend voordat de eerste uitspraak in een bodemprocedure in hoger beroep over de onbevoegdheid van de overheidsrechter is gedaan, welke uitspraak eerst met het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2024 kracht van gewijsde heeft gekregen. Dat meewegende kan naar het oordeel van het hof niet vastgesteld worden dat [verzoeker] misbruik van procesrecht maakt.

6.37

Ook [verzoeker] verzoekt veroordeling in de totale proceskosten. Hij voert aan dat EYAN het incidenteel appel heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden, waarvan zij de onjuistheid kende, dan wel behoorde te kennen, althans dat haar stellingen, gelet op de hiervoor aangehaalde beschikking van dit hof van 20 december 2022 en het feit dat EYAN daarvan incidenteel in cassatie is gegaan, stellingen zijn waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

6.38

Het hof wijst ook dat verzoek af. Uit enkel het instellen van het incidenteel cassatieberoep kan niet worden afgeleid dat EYAN moest begrijpen dat haar stellingen ten aanzien van de haar verschuldigde proceskosten geen kans van slagen hadden. De genoemde beschikking zelf is onvoldoende om te concluderen dat EYAN wist of moest weten dat haar stellingen niet zouden slagen, reeds vanwege hetgeen hiervoor onder 6.36 is overwogen ten aanzien van de vordering tot vergoeding van de volledige advocaatkosten van EYAN. Ook het incidenteel appel is ingediend voor het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2024 werd gewezen.

6.39

De proceskosten in principaal appel worden begroot op:

griffierecht € 783,-

salaris advocaat € 2.428,- (2 punten × tarief II)

nakosten € 178,-(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 3.389,-

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing
.

6.4

De proceskosten in incidenteel appel worden begroot op:

salaris advocaat € 607,- (1 punt × de helft van het tarief in principaal appel)

nakosten € 178,-(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 785,-

7.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank van 15 september 2022;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het principale beroep, aan de zijde van EYAN begroot op € 3.389,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten als [verzoeker] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;
bepaalt dat als [verzoeker] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en deze beschikking vervolgens wordt betekend, [verzoeker] de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten als [verzoeker] deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan;
veroordeelt EYAN in de kosten van het incidentele beroep en begroot deze aan de zijde van [verzoeker] op € 785,-;
bepaalt dat als EYAN niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en deze beschikking vervolgens wordt betekend, EYAN de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-;
verklaart deze beschikking wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Volker, mr. C.J. Verduyn en mr. K. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2024 in aanwezigheid van de griffier.

Verzoek om voorlopig getuigenverhoor afgewezen wegens arbitragebeding

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.De zaak in het kort

2.Procesverloop in hoger beroep

3.Feitelijke achtergrond

4.Procedure bij de rechtbank

5.Verzoeken in hoger beroep

6.Beoordeling in hoger beroep

Principaal beroep

7.Beslissing