ECLI:NL:GHDHA:2024:1101

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.334.715/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/648563 / KG ZA 23-462

Arrest in kort geding van 11 juni 2024

in de zaak van:

1.Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V.,

gevestigd in Leiden,

2.
Interpolis Zorgverzekeringen N.V.,

gevestigd in Leiden,

3.
De Friesland Zorgverzekeraar N.V.,

gevestigd in Leeuwarden,

4.
FBTO Zorgverzekeringen N.V.,

gevestigd in Leeuwarden,

5.
Achmea Zorgverzekeringen N.V.,

gevestigd in Leiden,

6.
One Underwriting B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellanten in het principaal hoger beroep,

verweerders in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. B. Megens kantoorhoudend in Rotterdam,

tegen:

1.Stichting Star-SHL,

gevestigd in Etten-Leur,

2.
Stichting IJsselland Ziekenhuis,

gevestigd in Capelle aan den IJssel,

3.
Stichting Protestants Christelijk Ziekenhuis Ikazia,

gevestigd in Rotterdam,

4.
Stichting Het Van Weel-Bethesda Ziekenhuis,

gevestigd in Dirksland,

5.
Stichting Maasstad Ziekenhuis,

gevestigd in Rotterdam,

6.
Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep,

gevestigd in Rotterdam,

7.
Spijkenisse Medisch Centrum B.V.,

gevestigd in Spijkenisse,

8.
Stichting Reinier de Graaf Groep,

gevestigd in Delft,

9.
Stichting Certe Medische Diagnostiek en Advies,

gevestigd in Groningen,

verweersters in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. D.W.L.A. Schrijvershof, kantoorhoudend in Amsterdam;

waarin zich aan de zijde van geïntimeerden in principaal hoger beroep hebben gevoegd:

1.Stichting Ziekenhuis Gelderse Vallei,

gevestigd in Ede,

2.
Stichting Diagnovum,

gevestigd in Tilburg,

3.
Coöperatie ELD Midden Nederland U.A.,

gevestigd in Utrecht,

4.
Stichting Noordwest Ziekenhuisgroep,

gevestigd in Alkmaar,

5.
Stichting Labdiagonaal,

gevestigd in Harderwijk,

6.
Stichting Treant Zorggroep,

gevestigd in Hoogeveen,

7.
Stichting Ziekenhuis “Nij Smellinghe”,

gevestigd in Drachten,

8.
Admiraal De Ruyter Ziekenhuis B.V.,

gevestigd in Goes,

advocaat: mr. Schrijvershof voornoemd.

Het hof noemt partijen hierna als volgt:

- appellanten in principaal hoger beroep 1 tot en met 5 tezamen Zilveren Kruis, appellante in principaal hoger beroep 6 One Underwriting, en Zilveren Kruis en One Underwriting tezamen Zilveren Kruis c.s.;
- verweersters in principaal hoger beroep respectievelijk Star-SHL, IJZ, Ikazia, vWBZ, MZ, SFV, SMC (tot hier tezamen Rijnmond Lab), RdG en Certe, en alle verweersters in principaal hoger beroep tezamen Rijnmond Lab c.s.;
- gevoegde partijen aan de zijde van Rijnmond Lab c.s. tezamen ZGV c.s.

1.De zaak in het kort

1.1

Deze zaak heeft betrekking op de referentietarieven die Zilveren Kruis in 2024 en 2025 betaalt aan aanbieders met wie zij selectief heeft gecontracteerd voor eerstelijns diagnostiek (hierna: ELD). Rijnmond Lab c.s. vordert dat Zilveren Kruis c.s. die tarieven indexeert met:
(i) de Overheidsbijdrage in de arbeidskostenontwikkeling (hierna: de OVA); en
(ii) de prijsindices voor materieel en kapitaal;
in beide gevallen:
[a] op grond van de septemberramingen in zogeheten Factsheets macrokader MSZ; en
[b] met verdiscontering van de nacalculatie.

1.2

Het hof wijst die vorderingen in dit arrest toe, behalve voor zover ingesteld door Ikazia en RdG en behalve ten aanzien van One Underwriting.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in de hoofdzaak in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

- de spoedappeldagvaarding van 9 november 2023 waarmee Zilveren Kruis c.s. in hoger beroep is gekomen van het tussen haar en Rijnmond Lab c.s. gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 12 oktober 2023^[1], met grieven en bijlagen;

de memorie van antwoord, tevens grieven in incidenteel hoger beroep van Rijnmond Lab c.s., met bijlagen;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van Zilveren Kruis c.s., met bijlagen;
de akte met bijlage 15 van Zilveren Kruis c.s.;
de aktes met bijlagen 78 tot en met 82 en 83 tot en met 84 van Rijnmond Lab c.s.;
de schriftelijke uitwerking van de mondelinge uitspraak van 11 maart 2024 waarbij het hof ZGV c.s. heeft toegelaten als gevoegde partijen aan de zijde van Rijnmond Lab c.s.

2.2

Op 11 maart 2024 heeft na de hiervoor vermelde mondelinge uitspraak de mondelinge behandeling in de hoofdzaak plaatsgevonden. Zilveren Kruis c.s., Rijnmond Lab c.s. en ZGV c.s. hebben hun standpunten door hun respectieve advocaten laten bepleiten, Zilveren Kruis c.s. mede door mr. B.D. van der Ven en Rijnmond Lab c.s. en ZGV c.s. mede door mr. L.A.J.M. Peeters, aan de hand van pleitaantekeningen die deze advocaten hebben overgelegd.

3.Feiten

Partijen

3.1

Artikel 2 lid 1 van de Zorgverzekeringswet (hierna: de Zvw) voorziet in een plicht, voor iedereen die op grond van de AWBZ van rechtswege is verzekerd tegen het risico van de daar bedoelde bijzondere ziektekosten, om zich te (laten) verzekeren tegen het in artikel 10 Zvw bedoelde zorgrisico (hierna: de basispolis en het basispakket). ELD maakt deel uit van dat verplicht verzekerde basispakket.

3.2

De Zilveren Kruis-vennootschappen maken deel uit van de Achmea-groep en vormen samen de grootste zorgverzekeraar van Nederland, met een marktaandeel op de nationale markt voor het aanbieden van basispolissen in 2023 van 27,8%. Zilveren Kruis is aangesloten bij de brancheorganisatie Zorgverzekeraars Nederland (hierna: ZN).

3.3

One Underwriting houdt zich bezig met de afhandeling van verzekeringen en schade en maakt geen deel uit van de Achmea-groep.

3.4

Rijnmond Lab c.s. en ZGV c.s. zijn aanbieders van ELD.

3.4.1.

De leden van Rijnmond Lab treden wat ELD betreft sinds 2022 onder die naam op als groep die in de regio Rotterdam-Rijnmond actief is, met Star-SHL als penvoerster. Star-SHL is lid van de brancheorganisatie van eerstelijnszorgaanbieders InEen en de overige leden van Rijnmond Lab zijn lid van de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen (hierna: NVZ). Zilveren Kruis heeft een marktaandeel van 29,4% op de markt voor het aanbieden van basispolissen in de regio Rotterdam-Rijnmond.

3.4.2.

RdG biedt ELD aan in het gebied Delft, Voorburg en Den Haag.

3.4.3.

Certe biedt ELD aan in Groningen, Friesland en Drenthe. In Drenthe biedt Certe ELD aan als onderdeel van het samenwerkingsverband Diagnostiek Drenthe. Zilveren Kruis heeft een marktaandeel van 71% op de markt voor het aanbieden van basispolissen in Friesland.

De macrokaders Zvw, De OVA, de maximumtarieven en de Factsheets macrokader MSZ

3.5

Zorgverzekeraars worden wat hun Zvw-uitgaven betreft voor ongeveer 45% bekostigd door gelden van verzekerden (nominale premies, eigen risico en eigen bijdragen) en voor ongeveer 55% door gelden uit het Zorgverzekeringsfonds. Het Zorgverzekeringsfonds is ingesteld bij artikel 39 lid 1 Zvw en wordt met name gevoed met de door de Belastingdienst geheven inkomensafhankelijke bijdrage^[2]en de rijksbijdrage in de financiering van de zorgverzekering voor minderjarigen.^[3]Het Zorgverzekeringsfonds betaalt aan de zorgverzekeraars met name een vereveningsbijdrage uit.^[4]

3.6

Het ministerie van VWS stelt jaarlijks macrokaders vast voor diverse sectoren binnen de basispakketzorg (hierna: macrokaders Zvw), waaronder medisch specialistische zorg (hierna: MSZ). Met de macrokaders Zvw staat voor de zorgverzekeraars per jaar en per sector vast welke financiële ruimte zij hebben om de betrokken zorg in te kopen.

3.7

Zorgverzekeraars moeten uiterlijk op 12 november van elk jaar informatie bekendmaken over hun basispolissen voor het daarop volgende jaar, waaronder de hoogte van de premies en het gecontracteerde zorgaanbod.^[5]

3.8

Zorgverzekeraars en zorgaanbieders onderhandelen daarom doorgaans in het najaar over de inkoop van basispakketzorg, met als richtsnoer dat zij dit proces op 12 november afronden.^[6]Voor een deel van de basispakketzorg worden de daarbij geldende tariefafspraken ingekaderd door maximumtarieven die jaarlijks worden vastgesteld door de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: het gereguleerde segment en de NZa), en voor het overige deel gelden vrije tarieven (hierna: het vrije segment). ELD maakt deel uit van het vrije segment.

3.9

Voor beide segmenten speelt de OVA een rol, een in het Convenant over de nieuwe aanpak voor de bepaling van de OVA voor het VWS-veld (hierna: het OVA-convenant)^[7]geregelde bijdrage van het ministerie van VWS die bedoeld is om in de zorg een marktconforme loonontwikkeling te kunnen bieden. Op grond van het OVA-convenant stelt het ministerie van VWS elk jaar de hoogte van de OVA vast op basis van arbeidskostenramingen van het Centraal Planbureau (hierna: het CPB) en verwerkt die in de macrokaders Zvw. De NZa gebruikt elk jaar de OVA en de overige prijsindices van het CPB voor het indexeren van haar maximumtarieven.

3.1

Het CPB publiceert ieder jaar in maart een Centraal Economisch Plan (hierna: het CEP) en op Prinsjesdag (in september) Macro-economische Verkenningen (hierna: de MEV).
- Het CEP dat in maart van het jaar t uitkomt wordt aangeduid met het jaartal t en bevat (i) de economische vooruitzichten voor het lopende jaar t en (ii) eerste voorspellingen voor het daarop volgende jaar t+1. Dat CEP t bevat ook:
(i) de door nacalculatie definitief vastgestelde OVA en prijsindices materieel en kapitaal voor het lopende jaar t; en
(ii) een
eerstevoorcalculatie van de OVA en de overige prijsindices voor het daarop volgende jaar t+1.
- De MEV die op Prinsjesdag van het jaar t uitkomen worden aangeduid met het jaartal t+1 en geven de te verwachten economische ontwikkelingen weer voor dat daarop volgende jaar t+1. Die MEV t+1 bevatten ook een
tweedevoorcalculatie van de OVA en de overige prijsindices voor het op die Prinsjesdag volgende jaar t+1.

3.11

Het ministerie van VWS stelt elk jaar de macrokaders Zvw vast op Prinsjesdag, als onderdeel van zijn deel van de Rijksbegroting. Het indexeert daarbij het macrokadercomponent “personeelskosten” op grond van het OVA-convenant met de OVA, terwijl het de componenten “materieel” en “kapitaal” indexeert op basis van prijsindices van het CPB. Het gebruikt daarvoor van jaar op jaar de
tweedevoorcalculatie van de OVA en de overige prijsindices in (het concept van het CPB voor) de MEV, die samen met die macrokaders Zvw uitkomen.

3.11.1.

Voor de macrokaders Zvw voor het jaar t gebruikt het ministerie van VWS daarom de
tweedevoorcalculatie van de OVA en de overige prijsindices t in de MEV t van Prinsjesdag t-1. In maart t publiceert het CPB vervolgens in het CEP t de nacalculatie van de OVA en overige prijsindices t, hetgeen een verschil kan opleveren ten opzichte van die
tweedevoorcalculatie in de MEV t (hierna: de nacalculatiecorrectie).

3.11.2.

Om niet in te grijpen in de macrokaders Zvw voor het lopende jaar t verwerkt het ministerie van VWS die nacalculatiecorrectie niet in de macrokaders van dat lopende jaar t, maar telt het die op bij de indexering voor het daarop volgende jaar t+1. De indexering die het ministerie van VWS toepast op de macrokaders Zvw voor jaar t, die uitkomen op Prinsjesdag t-1, is daarom de som van:
(i) de
tweedevoorcalculatie van de OVA en overige prijsindices t in de MEV t (Prinsjesdag t-1); en
(ii) het verschil tussen:
[a] de nacalculatie van de OVA en overige prijsindices t-1 in het CEP t-1 (maart t-1); en
[b] de
tweedevoorcalculatie van de OVA en overige prijsindices t-1 in de MEV t-1 (Prinsjesdag t-2).

3.12

De NZa stelt elk jaar in juli maximumtarieven vast voor het daarop volgende jaar en indexeert de personeelskosten daarbij met de OVA en de overige kostencomponenten op basis van prijsindices van het CPB. Omdat zij de maximumtarieven in juli vaststelt, indexeert zij die maximumtarieven voor een jaar t, die in juli t-1 uitkomen, op basis van de gegevens uit het CEP t-1 van maart t-1. Ook hier kan dus sprake zijn van een nacalculatiecorrectie. Om niet in te grijpen in de maximumtarieven voor het lopende jaar t verwerkt ook de NZa de nacalculatiecorrectie niet in de maximumtarieven voor het lopende jaar t, maar in die van het daarop volgende jaar t+1. Daarom indexeert de NZa haar maximumtarieven van juli t-1 voor jaar t met de som van:
(i) de
eerstevoorcalculatie van de OVA en overige prijsindices t in het CEP t-1 (maart t-1); en
(ii) het verschil tussen:
[a] de nacalculatie van de OVA en overige prijsindices t-1 in datzelfde CEP t-1 (maart t-1); en
[b] de
eerstevoorcalculatie van de OVA en overige prijsindices t-1 in het CEP t-2 (maart t-2).

3.13

Tussen partijen is een geschil ontstaan over een mogelijke indexering van de tariefafspraken voor ELD. Beide partijen verwijzen in het kader van de daarvoor te maken berekeningen naar zogeheten Factsheets macrokader MSZ die jaarlijks voor het vrije segment binnen de MSZ gezamenlijk worden vastgesteld door ZN en drie organisaties van MSZ-aanbieders, waaronder de NVZ. Deze Factsheets macrokader MSZ bevatten onder andere een algemene prijsindex die is berekend als een gewogen gemiddelde van (i) de OVA (60%) en prijsindices van het CPB voor (ii) Materieel (30%) en (iii) Kapitaal (10%). Elk jaar t-1 wordt in oktober de Factsheet macrokader MSZ t vastgesteld, met daarin een gewogen gemiddelde prijsindex voor het jaar t, gebaseerd op:
(i) de nacalculatie van de OVA t-1 en de overige prijsindices t-1 uit het CEP t-1 van maart t-1; en
(ii) de
tweedevoorcalculatie van de OVA t en de overige indices t op grond van de MEV t van Prinsjesdag t-1.

Het IZA

3.14

Het Ministerie van VWS heeft in september 2022 met veertien bij de zorg betrokken (branche)organisaties, waaronder ZN, NVZ en InEen, het Integraal Zorgakkoord “Samen werken aan gezonde zorg” gesloten (hierna: het IZA). Dit IZA is in de plaats gekomen van daaraan voorafgaande, zorgsectoriële Bestuurlijke hoofdlijnakkoorden, en heeft als doel om de zorg voor iedereen toegankelijk, kwalitatief goed en betaalbaar te houden, met afspraken voor de jaren 2023 tot en met 2026. Dit akkoord luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“INHOUD(…)3. Afspraken: wat gaan we doen de komende jaren?(…)3.8 ContracteringHet grootste deel van de zorg binnen de Zorgverzekeringswet wordt concurrentieel ingekocht en individueel gecontracteerd. Dat is en blijft het uitgangspunt van ons zorgstelsel. De contractrelatie is van belang voor zorgverzekeraars en zorgaanbieders om de transformaties naar passende zorg te realiseren.Om de contractrelatie te verbeteren, spreken we af dat we het contracteerproces verbeteren en dat we de prikkels tot contractering vergroten. Voor impactvolle transformaties is het bovendien nodig dat zorgverzekeraars gelijkgericht contracteren.Hierover worden in dit thema ook afspraken gemaakt.In onderdeel J van de werkagenda worden de afspraken die gemaakt zijn voor dit thema uitgebreid beschreven. Zij gaan over:(…)• Doorvertaling loon- en prijsbijstelling4. Financiën4.1 Algemeen

4.1.1.

Algemene uitgangspunten

(…)

c. De financiële afspraken in het IZA betreffen de volgende

sectoren: medisch-specialistische zorg (MSZ), (…).d. Centrale uitgangspunten bij de financiële afspraken zijn:

(…)

iv. Goed werkgeverschap en arbeidsmarktvraagstukken vragen om een

adequate/marktconforme loonontwikkeling voor personeel in de zorg. Alle partijen zijn van mening dat de loonontwikkeling door zorgaanbieders moet kunnen worden betaald. Binnen de gestelde financiële kaders is de overheidsbijdrage in de arbeidskostenontwikkeling (OVA) leidend.

(…)WERKAGENDA(…)Onderdeel J. ContracteringOm de toegankelijkheid en betaalbaarheid van zorg duurzaam te borgen, maken zorgpartijen in het IZA afspraken over zowel de inhoudelijke transformatie naar passende zorg als de samenhangende financiële kaders. Afspraken in de overige themateksten voren de basis voor deze transformatie. Deze tekst gaat over het vertalen van die afspraken in de contractering van zorg.

Zorgaanbieders en zorgprofessionals (verder: de zorgaanbieders) en zorgverzekeraars nemen samen verantwoordelijkheid om deze transformatieopgave te realiseren, binnen de beschikbare financiële kaders. Daarbij zullen zij de ruimte binnen de bekostigingssystematiek benutten om afspraken te maken; deze krijgen hun uiteindelijke vorm in de contractering tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars.

Landelijke afspraken over de maximaal beschikbare financiële ruimte laten onverlet dat contractering tussen zorgverzekeraar en zorgaanbieder erg belangrijk is in het streven naar passende zorg. Individuele contractafspraken worden gemaakt tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars; deze worden gemaakt op basis van passende zorg, de reële zorgvraag en andere aspecten van de lokale situatie. Dat houdt in dat contracterende partijen actief inzetten op kwaliteit, toegankelijkheid door beperken volumegroei, arbeidsbesparende maatregelen en passende zorg conform de doelstellingen van het IZA. (…)

(…)

Het grootste deel van de zorg binnen de Zorgverzekeringswet wordt concurrentieel ingekocht en individueel gecontracteerd. Dat is en blijft het uitgangspunt binnen ons zorgstelsel. (…)

Passende zorg vraagt om een bijpassende wisselwerking tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars. Het gezamenlijk werken aan de totstandkoming van transformatieplannen en het realiseren van de noodzakelijke transformatie zal meer centraal staan. Dat heeft ook implicaties voor het contracteerproces en het inzetten van transformatiemiddelen.

(…)5. Doorvertaling loon- en prijsbijstellingVWS indexeert de macrokaders jaarlijks op basis van ramingen van het Centraal Planbureau (CPB). Om werkgevers in staat te stellen marktconforme arbeidsvoorwaardenontwikkeling binnen cao's af te spreken, spreken partijen af dat zorgverzekeraars de OVA (…) volledig – en zonder korting – doorvertalen in de prijzen en contracten. Generieke doelmatigheidskortingen op deze middelen zijn daarbij niet aan de orde. Ook voor de gereguleerde segmenten zijn deze afspraken van toepassing. De NZa werkt de technische uitwerking daarvan uit.

In de lokale onderhandelingen vormt de prijsontwikkeling (op basis van de CPB-ramingen) het vertrekpunt in samenhang met aspecten als productiviteits- en doelmatigheidswinst, effecten van passende zorg, volumeontwikkeling, historische prijsverschillen, specifieke lokale omstandigheden en de mogelijkheden om hier gezamenlijk verbetering op te boeken.”(deze laatste bepaling onder 5. hierna: de OVA-doorberekeningsclausule)

3.15

Werkgevers in de zorg hebben in 2023 CAO-afspraken gemaakt met hun zorgwerknemers. Daarbij is afgesproken dat in de periode 2023 tot en met 31 januari 2024 een stapsgewijze verhoging van de lonen zal plaatsvinden met in totaal 15%, te weten 5% op 1 februari 2023, 5% op 1 december 2023 en 5% op 1 juni 2024.

De indexering van de ELD-tarieven van Zilveren Kruis voor 2023

3.16

Op 20 september 2022 heeft de minister van VWS de NZa verzocht om wegens de op dat moment heersende kostenstijgingen alle tarieven, budgetten en vergoedingsbijdragen in onder andere de basispakketzorg voor 2023 opnieuw vast te stellen op grond van de MEV 2023 in plaats van op grond van het CEP 2022, dat wil zeggen, wat de OVA betreft, op grond van de
tweedevoorcalculatie in de MEV 2023 (Prinsjesdag 2022, 4,74%) in plaats van op grond van de
eerstevoorcalculatie in het CEP 2022 (maart 2022, 3,72%).

3.17

In een op 21 september 2022 verschenen persbericht heeft de NZa toegelicht dat zij daar uitvoering aan zou geven en daarbij opgemerkt dat zij geen tarieven vaststelt voor het vrije segment, maar dat zij erop vertrouwde dat zorgverzekeraars en zorgaanbieders ook in het vrije segment de stijging van de prijsindexcijfers op een passende manier in hun afspraken zouden vertalen.

3.18

Op 7 oktober 2022 heeft Zilveren Kruis aan haar haar toenmalige ELD-zorgaanbieders een elektronisch bericht gestuurd met de mededeling dat zij de indexatie op grond van de MEV had verwerkt, en op 14 oktober 2022 heeft zij haar ELD-tarieven 2023 in de betrokken contracteer
portalgeïndexeerd met 7,39%. Deze indexering was de som van:
(i) de
tweedevoorcalculatie van de gewogen gemiddelde prijsindex voor 2023 uit de Factsheet macrokader MSZ 2023, op basis van de MEV 2023 van Prinsjesdag 2022 (5,54%); en
(ii) het verschil tussen:
[a] de nacalculatie van de gewogen gemiddelde prijsindex voor 2022 uit diezelfde factsheet macrokader MSZ 2023, op basis van het CEP 2022 van maart 2022 (5,12%); en
[b] de
tweedevoorcalculatie van diezelfde gewogen gemiddelde prijsindex voor 2022, op basis van de MEV 2022 van Prinsjesdag 2021 (3,27%; 5,12% - 3,27% = 1,85%).

De selectieve procedure van Zilveren Kruis voor de inkoop van ELD in 2024 en 2025

3.19

Zilveren Kruis heeft op 1 april 2023 een Inkoopleidraad gepubliceerd voor de selectieve inkoop van ELD voor de jaren 2024 en 2025 (hierna: de Inkoopleidraad en de selectieve inkoopprocedure ELD). Deze procedure had betrekking op negen gebieden waarin zij leider is op de markt voor het aanbieden van basispolissen (hierna: kerngebieden), waaronder Rotterdam-Rijnmond. De selectieve procedure had tot doel om per betrokken kerngebied één gecontracteerde ELD-aanbieder aan te wijzen.

3.19.1.

In haar Inkoopleidraad schreef Zilveren Kruis voor dat gegadigden moesten inschrijven op of onder de (destijds geldende) ELD-referentietarieven voor 2023. Over die referentietarieven schreef zij het volgende:

“De referentietarieven achten wij haalbaar voor alle aanbiedersWij gaan ervan uit dat door centralisatie en samenwerking binnen het zorglandschap doelmatigheidsverbetering te realiseren is. Deze ruimte kan mogelijk worden gemaakt door betere capaciteitsbenutting en minder versnippering van investeringskosten. Om deze reden hanteren wij referentietarieven. Deze tarieven baseren wij op marktconforme prijzen en achten wij haalbaar voor zorgaanbieders. De tarieven gelden als maximumprijzen.”

3.19.2.

Met betrekking tot indexering schreef zij het volgende:

“De referentietarieven zijn gebaseerd op de huidige referentietarieven 2023. Deze tarieven gelden voor zowel 2024 als 2025 en worden niet tussentijds geïndexeerd. Door externe ontwikkelingen, zoals wijzigende wet- en regelgeving, maatregelen van overheidswege en inzichten omtrent de ontwikkeling van de zorg, kan het voor Zilveren Kruis nodig zijn de tarieven tussentijds bij te stellen. In dat geval treedt Zilveren Kruis in overleg met de gecontracteerde zorgaanbieders en zullen zij pogen op redelijke wijze tot overeenstemming te komen. Zilveren Kruis evalueert medio 2024 of het uitblijven van een indexatie op de referentietarieven 2025 nog past bij de ontwikkeling van het kostenniveau in het veld.”

3.19.3.

Met betrekking tot het maken van bezwaar tegen de inkoopprocedure schreef Zilveren Kruis het volgende voor:

“U kunt bezwaar maken tegen deze inkoopprocedure tot 1 mei 2023 12:00 uurIndien u bezwaren heeft tegen (delen van) deze inkoopprocedure, dient u uw bezwaar inclusief toelichting en voorgestelde aanpassing in te dienen via inkoopeld@zilverenkruis.nl. (…) In het onderwerp van het bericht moet duidelijk staan dat het een bezwaar betreft. Dit is een vervaltermijn, hetgeen inhoudt dat u op straffe van verval van recht op een later moment (in of buiten rechte) niet nog kunt klagen over deze inkoopprocedure. (…)”

3.2

In de delen van Nederland waarin zij niet de selectieve inkoopprocedure heeft toegepast heeft Zilveren Kruis aan ELD-aanbieders een overeenkomst voor 2024 en 2025 aangeboden met daarin dezelfde, niet indexeerbare referentietarieven als in de selectieve inkoopprocedure.

3.21

Star-SHL, vWBZ, MZ, SFV en SMC hebben ieder uiterlijk op 1 mei 2023 om 12:00 uur geklaagd over:
(i) het in strijd met het Integraal Zorgakkoord van september 2022 (hierna: het IZA) niet in de referentietarieven voor 2024 en 2025 doorberekenen van de OVA; en
(ii) het in strijd met de redelijkheid en billijkheid niet indexeren van de referentietarieven in 2024 en 2025.

3.22

Star-SHL heeft tijdig ingeschreven als hoofdaannemer, met de overige leden van Rijnmond Lab als onderaannemers, en Zilveren Kruis heeft aan Star-SHL definitief de selectieve ELD-overeenkomst voor de regio Rotterdam-Rijnmond gegund.

De Factsheet macrokader MSZ 2024 en de indexering van Zilveren Kruis voor 2024

3.23

De Factsheet macrokader MSZ 2024 van oktober 2023 bevat onder andere de volgende tabellen:

3.24

Zilveren Kruis heeft bij brief van 19 december 2023 aan al haar ELD-contractanten aangekondigd dat zij had besloten om voor 2024 bovenop een eerder doorgevoerde indexatie van 2,96% een bijkomende indexatie door te voeren van 2,66%, tot in totaal 5,62%.

De aangepaste Factsheet macrokader MSZ 2024 uit maart 2024

3.25

De partijen die de Factsheets macrokader MSZ vaststellen hebben in maart 2024 een aangepaste Factsheet macrokader MSZ 2024 vastgesteld met daarin de volgende voorcalculatietabel voor de prijsindexcijfers 2025 en de volgende nacalculatietabel voor de prijsindexcijfers 2024:

4.Procedure voor de voorzieningenrechter

4.1

Rijnmond Lab heeft Zilveren Kruis c.s. in kort geding gedagvaard en, na vermindering van eis, gevorderd dat de voorzieningenrechter, samengevat, Zilveren Kruis c.s. veroordeeld tot:
(i) volledige doorberekening van de OVA overeenkomstig het IZA in de referentietarieven die Zilveren Kruis c.s. voor 2024 en 2025 ten aanzien van Rijnmond Lab hanteert op grond van de ELD-overeenkomst (hierna: de OVA-vordering); en
(ii) indexering van diezelfde referentietarieven voor wat de overige kosten betreft met:
- minimaal 5,4% voor 2024 ten opzichte van 2023; en
- het NZa prijsindexcijfer materiële kosten voor 2025 ten opzichte van 2024
(hierna: de overige indexeringsvordering).^[8]

4.2

Aan beide vorderingen heeft Rijnmond Lab ten grondslag gelegd dat Zilveren Kruis c.s. onrechtmatig handelt door te weigeren om de OVA door te berekenen in de referentietarieven voor 2024 en 2025 en die tarieven te indexeren, in strijd met (i) de IZA, (ii) de Gedragscode Goed Zorgverzekeraarschap en (iii) de plicht, bij wederzijdse afhankelijkheid op de zorginkoopmarkt, om zich jegens elkaar te gedragen naar redelijkheid en billijkheid en rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.

4.3

Bij akte houdende nadere onderbouwing vordering heeft Rijnmond Lab tevens verwezen naar nakoming van de OVA-doorberekeningsclausule als grondslag van haar OVA-vordering.^[9]

4.4

RdG en Certe zijn als tussenkomende partij toegelaten in dat kort geding en hebben gevorderd dat Zilveren Kruis tegenover hen dezelfde referentietarieven zal hanteren als door Rijnmond Lab gevorderd.

4.5

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de OVA-vordering toegewezen met betrekking tot “het contract voor de levering van ELD in de kalenderjaren 2024 en 2025 als bedoeld in het ZK-inkoopbeleid voor ELD 2024-2025”, zonder beperking tot de tarieven die Zilveren Kruis hanteert ten aanzien van Rijnmond Lab, RdG en Certe, en de overige indexeringsvordering afgewezen. De voorzieningenrechter oordeelde kort gezegd als volgt:
- Partijen zijn in zekere mate wederzijds van elkaar afhankelijk en moeten zich jegens elkaar gedragen naar redelijkheid en billijkheid en voldoende rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.
- Zilveren Kruis is aan het IZA gebonden op het punt van de doorberekening van de OVA. Dat punt is afdwingbaar en niet in strijd met het mededingingsrecht.
- Wat betreft de overige indexeringsvordering is Zilveren Kruis c.s. niet verplicht iedere kostenstijging vooraf volledig te compenseren en steeds zorg te dragen voor een voor iedere potentiële aanbieder kostendekkend tarief. Van haar mag wel worden verwacht dat zij een reëel tarief hanteert dat een redelijk efficiënte zorgverlener in staat stelt de werkzaamheden op kwalitatief voldoende niveau te verrichten, maar daar kan zij aan voldoen door alsnog de OVA in haar referentietarief te verdisconteren.

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

Zilveren Kruis c.s. is tegen dit vonnis in principaal hoger beroep gekomen en wil dat het hof de OVA-vordering alsnog afwijst. Haar bezwaren hebben betrekking op de in de voorgaande alinea weergegeven oordelen en op de volgende punten:
- de toewijzing van de OVA-vordering ten aanzien van One Underwriting;
- de toewijzing van diezelfde vordering voor zover ingesteld door Ikazia, RdG en Certe;
- het feit dat Zilveren Kruis de OVA 2024 en 2025 in feite al in haar referentietarieven had doorberekend met een hoge indexering die zij in 2023 heeft toegepast.

5.2

Rijnmond Lab c.s. is tegen dit vonnis in incidenteel hoger beroep gekomen en vordert, met wijziging van eis, dat het hof, samengevat, Zilveren Kruis c.s. beveelt:

de referentietarieven Selectieve Inkoop ELD 2024-2025 voor wat betreft de OVA:
- voor 2024 te indexeren met 3,37% ten opzichte van 2023; en
- voor 2025 te indexeren met een indexcijfer dat bestaat uit het prijsindexcijfer personele kosten uit de Factsheet macrokader MSZ 2025 tegen een weging van 60%;
in beide gevallen (i) uitgaande van de septemberraming uit de Factsheets macrokader MSZ 2024 respectievelijk 2025 en (ii) met verdiscontering van de nacalculatie;

1. Primair:de referentietarieven Selectieve Inkoop ELD 2024-2055 voor wat betreft de overige kosten:
- voor 2024 te indexeren met 2,16% ten opzichte van 2023; en
- voor 2025 ten opzichte van 2024 te indexeren met de prijsindices materiële kosten (weging 30%) en kapitaallasten (weging 10%) uit de Factsheet macrokader MSZ 2025;
in beide gevallen (i) uitgaande van de septemberraming uit de Factsheet macrokader MSZ 2024 respectievelijk 2025 en (ii) met verdiscontering van de nacalculatie;
2. Subsidiair:de referentietarieven Selectieve Inkoop ELD 2024-2055 voor wat betreft de overige kosten:
-voor 2024 ten opzichte van 2023 te indexeren met de prijsindices materiële kosten (weging 30%) en kapitaallasten (10%) uit de Factsheet macrokader MSZ 2024, hetgeen voorlopig neerkomt op een indexering van 1,45%;
- voor 2025 ten opzichte van 2024 te indexeren met de prijsindices materiële kosten (weging 30%) en kapitaallasten (weging 10%) uit de Factsheet macrokader MSZ 2025;
in beide gevallen (i) uitgaande van de septemberraming uit de Factsheet macrokader MSZ 2024 respectievelijk 2025 en (ii) met verdiscontering van de nacalculatie;
3. Meer subsidiair:de volgende tekst in de respectieve overeenkomsten ELD 2024-2025 met Rijnmond Lab c.s. vast te leggen:
“
Zilveren Kruis besluit uiterlijk op 1 oktober 2024 of Zilveren Kruis de referentietarieven voor kalenderjaar 2025 indexeert voor wat betreft overige kosten. Zilveren Kruis indexeert de referentietarieven voor 2025 op het moment dat het prijsindexcijfer materiële kosten en kapitaallasten 2025 uit de Factsheet MSZ 2025 (septemberraming) meer dan 1,5% bedraagt. De indexatie die ZK toekent, bestaat uit de prijsindex materiële kosten uit de Factsheet MSZ 2025 minus 1,5% tegen een weging van 30% en uit de prijsindex kapitaallasten uit de Factsheet MSZ 2025 minus 1,5% tegen een weging van 10%, waarbij Zilveren Kruis de toegekende indexatie corrigeert in de referentietarieven voor 2026 door middel van een nacalculatie aan de hand van de definitieve prijsindices materiële kosten en kapitaallasten uit de Factsheet MSZ 2025.”;

één en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van EUR 100.000,- per overtreding en per dag dat de betreffende schending voortduurt.

Zij voert hiertoe dezelfde grondslagen aan als in eerste aanleg en licht toe dat zij wat de OVA-vordering betreft behoefte heeft aan een veroordeling die nauwkeuriger is dan het bevel dat de voorzieningenrechter heeft toegewezen, omdat tussen partijen discussie is ontstaan over hoe dat bevel moet worden uitgelegd.

5.3

ZGV c.s. ondersteunt de vorderingen van Rijnmond Lab c.s.

6.Beoordeling in hoger beroep

Kern van de zaak

6.1

Ook in hoger beroep gaat het in deze zaak om de vraag of Zilveren Kruis de ELD-referentietarieven die zij in 2024 en 2025 aan haar selectief gecontracteerde ELD-aanbieders betaalt, moet indexeren met de telkens voor die jaren geldende OVA en prijsindices materieel en kapitaal, en, zo ja, hoe.

6.2

Tussen partijen staat vast dat One Underwriting niet betrokken is bij de inkoop van ELD door Zilveren Kruis. Zilveren Kruis c.s. klaagt daarom terecht dat de vorderingen tegen One Underwriting moeten worden afgewezen en dat het bestreden vonnis op dat punt moet worden vernietigd, ook op het punt van de proceskostenveroordeling.

Verval van recht

6.3

Zilveren Kruis c.s. voert als meest vérstrekkend verweer dat het recht van Ikazia, Certe en RdG om hun vorderingen in te stellen is vervallen doordat zij niet tijdig voor 1 mei 2023 om 12:00 uur hebben geklaagd over de opzet van de selectieve inkoopprocedure ELD, zoals voorgeschreven in de Inkoopleidraad.

6.4

Om de volgende redenen aanvaardt het hof dat verweer ten aanzien van Ikazia en RdG, maar verwerpt het dat ten aanzien van Certe.

6.5

Het hof volgt Rijnmond Lab c.s. niet in haar standpunt dat Zilveren Kruis c.s. geen belang heeft bij dit beroep op verval van recht omdat de inhoudelijke beoordeling en de eventueel daaruit voortvloeiende veroordelingen daardoor niet zullen veranderen. Vordering b) 3. ziet namelijk op het opnemen van een contractuele bepaling in de overeenkomst ELD 2024-2015 met ieder van de “ELD-aanbieders”, de aanduiding die Rijnmond Lab c.s. gebruikt voor zichzelf, waaronder Ikazia, Certe en RdG.^[10]Daar komt bij dat de overige vorderingen van Rijnmond Lab c.s. weliswaar verwijzen naar “de referentietarieven als gehanteerd in het ZK-inkoopbeleid voor ELD 2024-2025”, zonder beperking tot de tarieven gehanteerd ten aanzien van Rijnmond Lab c.s., maar dat dit niet afdoet aan de vraag of ook Ikazia, Certe en RdG de tenuitvoerlegging daarvan in geval van toewijzing kunnen afdwingen, met name in het licht van de dwangsommenveroordeling die Rijnmond Lab c.s. in hoger beroep heeft gevorderd.

6.6

Het hof volgt Rijnmond Lab c.s. evenmin in haar verweer dat het beroep op verval van recht mosterd na de maaltijd is omdat Zilveren Kruis daar geen beroep op heeft gedaan in eerste aanleg tegen Ikazia en het in die eerste aanleg ook prima vond dat Certe en RdG als tussenkomende partijen zouden worden toegelaten. Op grond van de herkansingsfunctie van het hoger beroep mag Zilveren Kruis namelijk op dit punt alsnog verval van recht inroepen, en daar komt bij dat Rijnmond Lab c.s. haar vorderingen in hoger beroep heeft vermeerderd.

6.7

Het hof gaat ook voorbij aan het verweer van Rijnmond Lab c.s. dat aan Zilveren Kruis c.s. geen beroep toekomt op het leerstuk van de rechtsverwerking uit het aanbestedingsrecht. Zilveren Kruis doet namelijk geen beroep op dat leerstuk, maar op een (pre)contractueel verval van recht zoals geregeld in de Inkoopleidraad.

6.8

Het hof is ook niet van oordeel dat die (pre)contractuele regeling (i) nietig is wegens strijd met het recht op toegang tot de rechter of (ii) onverbindend is wegens strijd met de NZa-regeling transparante zorginkoop of met de Code Goed Zorgverzekeraarschap. De door Zilveren Kruis gehanteerde regeling van verval van recht wegens niet tijdig klagen is namelijk analoog aan de
Grossmann-rechtspraak uit het aanbestedingsrecht, die als doel heeft om te bewerkstelligen dat bezwaren tegen de opzet van een aanbestedingsprocedure proactief en tijdig worden geuit, zodat zij ook tijdig kunnen worden geadresseerd.^[11]Die regeling dient daarmee een redelijk belang en gaat daarbij niet verder dan nodig bij het beperken van het recht op toegang tot de rechter.

6.9

Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, de bewijslast met betrekking tot de feiten op grond waarvan het recht van Ikazia, Certe en RdG om deze vorderingen te kunnen instellen zou zijn vervallen op Zilveren Kruis, die zich beroept op dat verval als rechtsgevolg van die feiten. Zilveren Kruis c.s. heeft ten aanzien van Ikazia, Certe en RdG gesteld dat zij niet tijdig hebben geklaagd voor 1 mei 2023 om 12:00 uur, zoals voorgeschreven in de Inkoopleidraad.

6.9.1.

Wat Ikazia betreft heeft Rijnmond Lab c.s. dat niet betwist, waardoor het tussen partijen is komen vast te staan.

6.9.2.

Certe maakt wat ELD betreft in Drenthe deel uit van het samenwerkingsverband Diagnostiek Drenthe. Onder verwijzing naar een stuk van Diagnostiek Drenthe heeft Rijnmond Lab c.s. aangevoerd dat Certe tijdig uitdrukkelijk heeft gemeld niet akkoord te kunnen gaan met de referentietarieven van Zilveren Kruis.^[12]Zilveren Kruis c.s. heeft niet weersproken dat Certe daarmee tijdig heeft geklaagd, waardoor tussen partijen niet is komen vast te staan dat Certe niet tijdig heeft geklaagd.

6.9.3.

Rijnmond Lab c.s. heeft met betrekking tot RdG aangevoerd dat deze vaak, tot wel zes keer, met Zilveren Kruis heeft gesproken over het inkooptraject, en uiteindelijk heeft ingeschreven met als aantekening dat de referentietarieven uitdagend waren gelet op onder andere de kostenstijging. Daarmee heeft Rijnmond Lab c.s. naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist dat RdG niet tijdig heeft geklaagd over de opzet van de selectieve inkoopprocedure: uit de Inkoopleidraad volgt namelijk dat een dergelijk bezwaar binnen de betrokken termijn schriftelijk had moeten worden gemaakt naar een specifiek e-mailadres, met de aanduiding “bezwaar” in de onderwerpregel, en een aantekening in de inschrijving is hoe dan ook te laat, daargelaten dat de aantekening dat een voorwaarde uitdagend is niet zonder meer als bezwaar moet worden opgevat.

6.9.4.

Dat Zilveren Kruis, zoals Rijnmond Lab c.s. stelt, de betrokken referentietarieven ook hanteert ten aanzien van ELD-aanbieders buiten de negen kerngebieden waar zij selectief heeft ingekocht, kan RdG niet baten. Uit de betwisting van Rijnmond Lab c.s. volgt namelijk dat RdG heeft ingeschreven op de selectieve inkoopprocedure en dus actief is in een van de negen betrokken kerngebieden van Zilveren Kruis.

6.1

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen niet kunnen worden toegewezen voor zover zij zijn ingesteld door Ikazia en RdG en dat Zilveren Kruis c.s. terecht klaagt dat het bestreden vonnis op dat punt moet worden vernietigd.

Indexering met de OVA

Wijziging van eis

6.11

Rijnmond Lab c.s. heeft haar OVA-vordering in hoger beroep gewijzigd door die nader uit te werken. Zij noemt nu concrete percentages en maakt uitdrukkelijk aanspraak op (i) berekening op grond van de septemberramingen in de Factsheets macrokader MSZ 2024 en 2025 en (ii) verdiscontering van de nacalculatie. Deze wijziging is toelaatbaar omdat Rijnmond Lab c.s. die heeft geformuleerd in haar memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens grieven in incidenteel hoger beroep. Zilveren Kruis c.s. heeft tegen die eiswijziging als zodanig geen bezwaar gemaakt in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

6.12

Zilveren Kruis c.s. klaagt dat Rijnmond Lab c.s. in haar memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens grieven in incidenteel hoger beroep, heeft verduidelijkt dat zij met haar incidenteel hoger beroep alleen opkomt tegen de afwijzing van de overige indexeringsvordering en dat Rijnmond Lab c.s. in haar incidentele grieven, die daarop betrekking hebben, niet verduidelijkt waarom zij aanspraak maakt op de OVA-vordering zoals gewijzigd in hoger beroep.

6.13

Het hof volgt Zilveren Kruis c.s. niet in dat bezwaar, omdat Rijnmond Lab c.s. in de door Zilveren Kruis c.s. aangehaalde onderdelen van haar haar memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens grieven in incidenteel hoger beroep,^[13]weliswaar heeft uiteengezet dat zij zich niet kan vinden in de afwijzing door de voorzieningenrechter van de overige indexeringsvordering en daar drie grieven tegen richt, maar daarbij niet heeft vermeld dat haar incidenteel hoger beroep daartoe beperkt blijft. Vervolgens heeft Rijnmond Lab c.s. wat de doorberekening van de OVA betreft een gewijzigde eis ingesteld waarin besloten ligt dat zij wenst dat het hof de toegewezen OVA-veroordeling vernietigt en door een gewijzigde, meer concrete veroordeling vervangt. Dit moet als een grief worden aangemerkt. De onderbouwing van deze grief heeft Rijnmond Lab c.s. gegeven in de punten 6, 62, 68, 87, 88 en 132 van haar hiervoor bedoelde memorie.

Grondslag nakoming

6.14

Bij de beoordeling van de OVA-vordering (zoals in hoger beroep gewijzigd) stelt het hof voorop dat Rijnmond Lab deze, anders dan Zilveren Kruis c.s. betoogt, niet uitsluitend heeft gegrond op onrechtmatige daad, maar ook op nakoming.

6.15

Dat volgt uit de akte houdende nadere onderbouwing vorderingen tevens eisvermindering ingebracht in eerste aanleg, waarin Rijnmond Lab heeft uiteengezet dat zij:

“om nader in deze akte toe te lichten redenen een beroep [doet, hof] op nakoming van de resultaatverplichting van ZK om de OVA volledig en zonder korting door te berekenen aan Eisers”^[14],

gevolgd door een toelichting die eindigt met de conclusie:

“Kortom, ZK komt de resultaatsverplichting inzake de OVA uit het IZA niet na. ZK schiet daarmee tekort in de nakoming van het IZA vis-à-vis Eisers. Door de OVA niet volledig en zonder korting door te betalen aan Eisers, handelt ZK onrechtmatig.”.^[15]

6.16

Dat is een aanvulling van grondslag die Rijnmond Lab bij akte kon formuleren zolang de voorzieningenrechter nog geen eindvonnis had gewezen (artikel 130 lid 1 Rv), en Zilveren Kruis c.s. heeft daar in eerste aanleg geen bezwaar tegen gemaakt. RdG en Certe hebben vervolgens in hun respectieve conclusies tot tussenkomst, althans voeging verwezen naar de standpunten van Rijnmond Lab zoals uiteengezet in onder andere deze akte. Zilveren Kruis c.s. heeft die aanvulling van de grondslag vervolgens ook zo opgevat, omdat zij in haar daarop volgende akte houdende (onder andere) reactie op nadere onderbouwing vordering heeft betwist dat het IZA op dat punt voorziet in een afdwingbare resultaatsverplichting. In hoger beroep heeft zij daar de betwisting aan toegevoegd dat de financiële afspraken uit het IZA geen betrekking hebben op ELD.

6.17

Het hof ziet aanleiding te beginnen met de beoordeling van deze grondslag.

Rijnmond Lab c.s. kan de OVA-doorberekeningsclausule afdwingen ten aanzien van Zilveren Kruis

6.18

Tussen partijen staat vast dat het IZA is gesloten tussen onder anderen ZN, waarbij Zilveren Kruis is aangesloten, InEen, waarbij Star-SHL is aangesloten, en NVZ, waarbij de overige leden van Rijnmond Lab zijn aangesloten. Zilveren Kruis c.s. heeft in haar akte houdende (onder andere) reactie op nadere onderbouwing vordering vermeld dat zij niet betwist dat Zilveren Kruis aan het IZA is gebonden, maar betwist dat specifieke bepalingen uit het IZA afdwingbaar zijn door afzonderlijke zorgaanbieders, zoals Rijnmond Lab c.s. Het hof volgt Zilveren Kruis c.s. om de volgende redenen niet in die betwisting.

6.18.1.

De beantwoording van de vraag of iemand bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam en dus als contractspartij is opgetreden of als vertegenwoordiger van een ander, waarbij die ander dus als contractspartij moet worden aangemerkt, hangt af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.^[16]

6.18.2.

Tussen partijen staat vast dat het IZA, als opvolger van de daarvoor bestaande afzonderlijke sectorgewijze Bestuurlijke hoofdlijnakkoorden, op initiatief van het ministerie van VWS en met het ministerie als partij tot stand is gekomen met als doel om de basispakketzorg voor iedereen toegankelijk, kwalitatief goed en betaalbaar te houden. Om dat te bewerkstelligen heeft het ministerie van VWS zowel ZN bij dat IZA betrokken als de diverse brancheorganisaties van op het terrein van de basispakketzorg actieve zorgaanbieders. Uit de inhoud van het IZA, en met name uit Onderdeel 3.8 Contractering en de inleiding van het Werkagenda-onderdeel J. Contractering (zie hiervoor onder 3.14), volgt dat het grootste deel van de basispakketzorg concurrentieel wordt ingekocht en individueel wordt gecontracteerd door afzonderlijke zorgverzekeraars (die lid zijn van ZN) bij afzonderlijke zorgaanbieders (die lid zijn van hun respectieve brancheorganisaties die partij zijn bij het IZA), en dat de doelen van het IZA daarom onder andere moeten worden bereikt met behulp van afspraken over die individuele contractering. Die passages uit het IZA verwijzen steeds naar zorgverzekeraars en zorgaanbieders als dragers van rechten en plichten uit hoofde van het IZA. Ook de OVA-doorberekeningsclausule verwijst uitdrukkelijk naar “de zorgverzekeraars” die de OVA moeten doorberekenen in hun prijzen en contracten om “werkgevers”, dat wil zeggen zorgaanbieders, in staat te stellen om marktconforme arbeidsvoorwaardenontwikkeling binnen cao’s af te spreken.

6.18.3.

Uit deze context en bewoordingen volgt dat dat IZA niet bedoeld is om (alleen) de betrokken brancheorganisaties als zodanig aan bepaalde afspraken te binden, maar (vooral), via die organisaties, enerzijds alle zorgverzekeraars die lid zijn van ZN en anderzijds alle zorgaanbieders die zijn aangesloten bij een van de brancheorganisaties van zorgaanbieders die partij zijn bij het IZA. Dit om de onwerkbare situatie te vermijden dat ieder afzonderlijke zorgverzekeraar en zorgaanbieder een exemplaar van het IZA zou moeten ondertekenen om hun onderlinge verhoudingen op de zorginkoopmarkt te regelen. Het zijn immers niet de brancheverenigingen die met elkaar inkoopafspraken maken, maar hun respectieve leden. Ook de voorgaande zorgsectoriële Bestuurlijke hoofdlijnakkoorden waren op die manier ingericht om sectorbrede uitkomsten te bereiken.

De OVA-doorberekeningsclausule is een resultaatverbintenis

6.19

Zilveren Kruis c.s. heeft ook betwist dat zij in alle individuele gevallen is gebonden aan de OVA-doorberekeningsclausule en dat deze regel meer behelst dan een inspanningsverplichting. Het hof volgt haar daar evenmin in.

6.19.1.

Voor de beoordeling van dit standpunt geldt net als bij de beoordeling van de hierna volgende vragen van uitleg van het IZA dat bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst alle omstandigheden van het concrete geval van beslissende betekenis zijn, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Naast de taalkundig meest voor de hand liggende betekenis van de tekst van de overeenkomst komt het daarbij steeds wederom aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op dat wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Relevante gezichtspunten kunnen zijn de hoedanigheid van partijen, de aard van de overeenkomst, de omvang daarvan, de manier waarop zij tot stand is gekomen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg.^[17]

6.19.2.

Dat sprake is van een resultaatverbintenis volgt in de eerste plaats uit de bewoordingen van die clausule (zie hiervoor onder 3.14), waarin de doorberekening onvoorwaardelijk en in de aanwijzende wijs wordt beschreven, met de uitdrukkelijke toevoeging “volledig - en zonder korting -”, voor de zekerheid gevolgd door de verduidelijking dat de zorgverzekeraar op de OVA geen generieke doelmatigheidskortingen mag toepassen.

6.19.3.

Dat sprake is van een resultaatsverplichting volgt ook uit de verdere tekst van het IZA, waarin de achtergrond van de OVA-doorberekeningsclausule duidelijk wordt weergegeven:
- Goed werkgeverschap en arbeidsmarktvraagstukken vragen om adequate/marktconforme loonontwikkeling voor personeel in de zorg.
- Zorgaanbieders moeten die loonontwikkeling kunnen betalen.
- De OVA is daarvoor leidend.
- Het ministerie van VWS indexeert de macrokaders Zvw jaarlijks met de OVA op basis van ramingen van het CPB.
- Om werkgevers in staat te stellen marktconforme arbeidsvoorwaardenontwikkeling binnen cao's af te spreken, spreken partijen af dat zorgverzekeraars die OVA volledig doorvertalen in de prijzen en contracten.
- Generieke doelmatigheidskortingen op deze middelen zijn daarbij niet aan de orde.

6.19.4.

In de kern komt dit erop neer dat zorgverzekeraars de OVA die het ministerie van VWS op grond van het OVA-convenant opneemt in de macrokaders Zvw waarin het de inkoopruimte van de zorgverzekeraars vaststelt, zodat in de zorg een marktconforme loonontwikkeling kan worden gerealiseerd, aan de betrokken werkgevers doorgeeft, zodat deze hun werknemers marktconform kunnen belonen. Als slechts sprake zou zijn van een inspanningsverplichting, zou dat laatste niet gewaarborgd zijn.

De OVA-doorberekeningsclausule is van toepassing op ELD

6.2

Zilveren Kruis betwist bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep dat de OVA-doorberekeningsclausule van toepassing is op ELD. Volgens haar valt ELD onder het financieel macrokader Overige curatieve zorg en daarmee buiten het macrokader MSZ en de financiële afspraken uit het IZA.

6.21

Rijnmond Lab c.s. beroept zich op de tweeconclusieregel en heeft haar stelling dat ELD onder de MSZ valt nader onderbouwd, onder verwijzing naar de NZa Beleidsregels prestaties en tarieven MSZ.

6.22

Het hof geeft Rijnmond Lab c.s. gelijk. Op grond van de tweeconclusieregel had Zilveren Kruis dit bezwaar tegen de dragende overwegingen van het bestreden vonnis met betrekking tot de OVA-doorberekeningsclausule bij memorie van grieven naar voren moeten brengen. Zilveren Kruis heeft aangevoerd dat zij met deze betwisting reageert op de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens grieven in incidenteel hoger beroep, waarin Rijnmond Lab c.s. volgens haar voor het eerst een beroep heeft gedaan op nakoming, maar het hof heeft hiervoor onder 6.16 al geoordeeld dat Rijnmond Lab deze grondslag (als aanvulling) al had aangevoerd bij akte houdende nadere onderbouwing vorderingen tevens eisvermindering (in eerste aanleg).

6.23

Ten overvloede overweegt het hof ook dat Zilveren Kruis niet voldoende heeft onderbouwd waarom ELD niet onder de financiële afspraken uit het IZA valt.

6.24

Tussen partijen staat vast dat de financiële afspraken uit het IZA, waaronder de OVA-doorberekeningsclausule, onder andere betrekking hebben op de MSZ.^[18]Zoals hiervoor overwogen is het doel van die clausule om de zorgverzekeraars te dwingen om de OVA die zij via de macrokaders Zvw beschikbaar hebben voor de inkoop van basispakketzorg, waaronder MSZ, door te geven aan de zorgaanbieders. Rijnmond Lab c.s. voert aan dat de definitiebepaling van het begrip “overig zorgproduct” in artikel 1 onder ee van de NZa Beleidsregels prestaties en tarieven MSZ ELD noemt als een onderdeel van MSZ, namelijk als een voorbeeld van een niet-dbc-product. Ter onderbouwing van haar betwisting dat ELD geen deel uitmaakt van de MSZ heeft Zilveren Kruis slechts een uittreksel in het geding gebracht van de memorie van toelichting bij de begroting van het ministerie van VWZ voor het jaar 2000 waaruit volgt dat onder andere de huisartsenlaboratoria deel uitmaken van het begrotingsonderdeel “Overig curatieve zorg”. Uit dat uittreksel volgt niet dat ELD in 2024 en 2025 geen deel uitmaakt van het macrokader MSZ en dat aan Zilveren Kruis daarom vanuit dat macrokader geen geld beschikbaar is gesteld om de OVA door te berekenen in haar ELD-tarieven. Omdat het doel van de OVA-doorberekeningsclausule is om in de basispakketzorg een marktconforme loonontwikkeling mogelijk te maken en ELD onbetwist deel uitmaakt van de basispakketzorg, ligt het ook niet voor de hand dat die clausule niet zou gelden voor ELD.

6.25

Rijnmond Lab c.s. merkt bovendien terecht op dat het ongerijmd zou zijn als de leden van Rijnmond Lab wel aanspraak zouden kunnen maken op de OVA-doorberekeningsclausule voor hun personeel dat (onbetwist) MSZ verleent, maar niet voor hun personeel dat ELD verricht, waarbij Rijnmond Lab c.s. tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft toegelicht dat het bij de leden van Rijnmond Lab, die behalve Star-SHL alle ziekenhuizen zijn, in de praktijk veelal dezelfde zorgwerknemers zijn die zich met ELD en (overige) MSZ bezig houden.

6.26

Dat het IZA, zoals Zilveren Kruis c.s. betoogt, geen betrekking heeft op de hulpmiddelensector, doet, gelet op het voorgaande, niet ter zake. Dat de NZa voor ELD geen tarieven vaststelt evenmin, omdat uit het voorgaande volgt dat voor de toepassing van de OVA-doorberekeningsclausule geen onderscheid wordt gemaakt tussen de vrije sector en de gereguleerde sector.

Het mededingingsrecht staat niet in de weg aan toepassing van de OVA-doorberekeningsclausule

6.27

Zilveren Kruis c.s. betoogt onder verwijzing naar een consultatieconcept van de ACM voor een Leidraad Brancheorganisaties en zorgcontractering dat onverkorte toepassing van de OVA-doorberekeningsclausule strijd oplevert met het verbod op mededingingsbeperkende afspraken van artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw). Zilveren Kruis c.s. doet daarbij een beroep op de volgende passage uit dat concept:

“[Een brancheorganisatie is het toegestaan, hof] om leden te wijzen op afspraken die met andere leden zijn gemaakt, bijvoorbeeld VWS, zolang het gaat om een volledige en correcte weergave van die afspraak en om objectieve en openbare informatie.

Voorbeeld(toegestaan)Een brancheorganisatie wijst haar leden op de volgende paragraaf die in het IZA is opgenomen:

[OVA-doorberekeningsclausule, hof]

Toelichting: de brancheorganisatie wijst haar leden op een openbare bron aan de hand van een volledige en letterlijke weergave van paragraaf 5 onderdeel J. Contractering IZA. Het belang van een volledige weergave wordt onder andere geïllustreerd door de zinsnede: “… spreken partijen af dat zorgverzekeraars de OVA volledig – en zonder korting – doorvertalen in de prijzen en contracten.” Op verschillende vragen van individuele (IZA-)partijen heeft de ACM geantwoord dat deze afspraak, in isolatie gezien, strijdig is met het kartelverbod. In combinatie met de andere passages en in het bijzonder de zin “In de lokale onderhandelingen vormt de prijsontwikkeling (op basis van de CPB-ramingen) het vertrekpunt in samenhang met aspecten als productiviteits- en doelmatigheidswinst, effecten van passende zorg, volumeontwikkeling, historische prijsverschillen, specifieke lokale omstandigheden en de mogelijkheden om hier gezamenlijk verbetering op te boeken.” Ziet de ACM evenwel voldoende mogelijkheden om hier in de praktijk invulling aan te geven op een manier die verenigbaar is met de mededingingsregels.”

6.28

Het betoog van Zilveren Kruis c.s. faalt.

6.28.1.

Daarvoor geldt ten eerste dat deze enkele verwijzing door Zilveren Kruis c.s., op wie ter zake de stelplicht en bewijslast rusten, naar een consultatiedocument van de ACM ontoereikend is om het hof inzicht te geven in de essentiële feiten en (markt)omstandigheden die nodig zijn om te kunnen beoordelen of sprake is van een verboden mededingingsbeperkende afspraak, zoals vereist.^[19]

6.28.2.

Zilveren Kruis c.s. heeft ten tweede in strijd met artikel 21 Rv nagelaten te vermelden dat dit consultatieconcept ruim voorafgaand aan het uitbrengen van de spoedappeldagvaarding – op 29 september 2023 – is opgevolgd door de definitieve versie, waarin de betrokken passage niet meer voorkomt.

6.28.3.

Daar komt ten derde bij dat uit de aangehaalde tekst uit de consultatieversie hoe dan ook niet volgt dat de OVA-doorberekeningsclausule als geheel genomen in strijd is met artikel 6 Mw. Zilveren Kruis verwijst in haar stukken namelijk uitsluitend naar de volzin waarin staat dat de afspraak “
partijen[spreken, hof]
af dat zorgverzekeraars de OVA volledig – en zonder korting – doorvertalen in de prijzen en contracten”“in isolatie gezien strijdig is met het kartelrecht”. De woorden “in isolatie gezien” relativeren dat oordeel al en Zilveren Kruis c.s. verzuimt te vermelden dat deze volzin in het betrokken consultatieconcept werd gevolgd door het oordeel dat de betrokken zinsnede in combinatie met de daaropvolgende volzinnen uit het IZA voldoende mogelijkheden bieden om in de praktijk aan de afspraak feitelijke invulling te geven op een manier die verenigbaar is met de mededingingsregels.

6.29

Op grond van het voorgaande kan datgene wat Rijnmond Lab c.s. voor het overige heeft aangevoerd in reactie op het mededingingsrechtelijk verweer van Zilveren Kruis c.s. onbesproken blijven.

Geen nadere uitwerking vereist, “zonder korting” betekent “zonder korting”

6.3

Zilveren Kruis c.s. voert aan dat de OVA-doorberekeningsclausule nader moet worden uitgewerkt in lokale onderhandelingen.

6.31

Het hof volgt haar om de volgende redenen niet in dat standpunt.

6.31.1.

De clausule (zie hiervoor onder 3.14) verwijst weliswaar naar een technische uitwerking door de NZa, maar uit de daaraan voorafgaande volzin, waar die passage naar verwijst, volgt dat het daarbij gaat om de doorberekening van de OVA in de maximumtarieven voor de gereguleerde segmenten. Voor het vrije segment is de toepasselijkheid van de clausule daarom niet afhankelijk van enige uitwerking door de NZa.

6.31.2.

Verder verwijst de clausule inderdaad naar lokale onderhandelingen, maar schrijft zij juist voor dat doorberekening van de OVA op basis van CPB-ramingen daarbij het vertrekpunt moeten vormen. Met haar Inkoopleidraad heeft Zilveren Kruis daar niet aan voldaan. Zij heeft er met die Inkoopleidraad voor gekozen om de lokale onderhandelingen in een deel van haar kerngebieden in te richten als een selectieve inkoopprocedure en heeft daarbij voorgeschreven dat gegadigden voor 2024 en 2025 op straffe van uitsluiting moesten inschrijven voor ten hoogste de referentietarieven 2023 en dat die tarieven niet zouden worden geïndexeerd. Zilveren Kruis heeft aan de gegadigden in die procedure ook een prikkel gegeven om van de referentietarieven 2023 af te wijken door punten te geven voor het verstrekken van kortingen tot 5%, waardoor die referentietarieven 2023 inderdaad aangemerkt hadden kunnen worden als vertrekpunt voor onderhandelingen, maar heeft in dat vertrekpunt niet de OVA 2024 en 2025 doorberekend.

6.32

Zilveren Kruis c.s. voert aan dat op het woord “onverkort” in de OVA-doorberekeningsclausule^[20]uitzonderingen mogelijk zijn omdat in het IZA wordt opgemerkt dat voor dure geneesmiddelen, waarvan de kosten deel uitmaken van de uitgaven voor de MSZ, reële tarieven moeten worden gehanteerd, maar indexeringen en de OVA bij de bepaling van die tarieven geen rol speelt. Met Rijnmond Lab c.s. is het hof van oordeel dat deze verwijzing naar de bekostiging van dure geneesmiddelen hier niet relevant is. De dure geneesmiddelen leveren binnen de MSZ een kostenpost materieel op en hebben binnen de kostenstructuur van die zorg niets te maken met de ontwikkeling van de arbeidskosten. Rijnmond Lab c.s. heeft onweersproken toegelicht dat het maximumtarief voor dure geneesmiddelen bestaat uit de inkoopprijs van het betrokken geneesmiddel, vermeerderd met btw. Er is daarom geen enkele aanleiding om de kosten voor die dure geneesmiddelen te indexeren met de OVA.

6.33

Zilveren Kruis c.s. voert ook aan dat het woord “onverkort” niet zo kan worden uitgelegd dat Zilveren Kruis altijd de OVA moet doorberekenen in haar referentietarieven, omdat er in het vrije segment geen regels gelden voor het vaststellen van die tarieven, en zij de OVA-doorberekeningsregel in die uitleg makkelijk zou kunnen omzeilen door uit te gaan van lagere referentietarieven en die tarieven vervolgens “braaf” op te hogen met de OVA. Het hof gaat hier niet in mee, aangezien (i) Rijnmond Lab c.s. hier een beroep doet op nakoming van de OVA-doorberekeningsclausule en niet op tariefregulering en (ii) een dergelijke omzeilingsbenadering in strijd zou zijn met de voor de uitleg van contractuele bepalingen maatgevende maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

6.34

Zilveren Kruis c.s. wijst ook op het sneeuwbaleffect dat zal ontstaan als zij van jaar tot jaar wordt verplicht om onnodige verhogingen op onnodige verhogingen te stapelen. Zij miskent daarbij echter dat zij op grond van de OVA-doorberekeningsclausule verplicht is om de OVA door te geven aan de zorgaanbieders waarvan zij de basispakketzorg inkoopt, en dat het ministerie van VWS die OVA van jaar tot jaar vaststelt en verdisconteert in de macrokaders Zvw waarmee het de inkoopruimte van zorgverzekeraars vaststelt, waarmee ook daar sprake is van indexering op indexering. Dat de kosten van ELD, zoals Zilveren Kruis c.s. aanvoert, voor een aanzienlijk deel via het eigen risico van de verzekerden voor rekening van deze verzekerden komt, is een gevolg van het door de wetgever voorgeschreven verplichte eigen risico van artikel 19 lid 1 Zvw en kan voor Zilveren Kruis niet een reden opleveren om zich te onttrekken aan nakoming van de OVA-doorberekeningsclausule.

6.35

Zilveren Kruis c.s. voert ook aan dat zij geen OVA betaald krijgt van het ministerie van VWS, omdat dat ministerie via het Zorgverzekeringsfonds alleen de rijksbijdrage betaalt voor minderjarige verzekerden, die 5% van de basispakketinkomsten van zorgverzekeraars vormt, en die zorgverzekeraars voor het overige zijn aangewezen op de inkomensafhankelijke bijdrage (50%) en betalingen van verzekerden (45%). Het hof gaat aan dit bezwaar voorbij omdat (i) de inkomensafhankelijke bijdrage door de Belastingdienst wordt geheven en aan het Zorgverzekeringsfonds wordt afgedragen, dat op zijn beurt binnen de macrokaders Zvw aan de zorgverzekeraars een vereveningsbijdrage uitkeert, en (ii) Zilveren Kruis op grond van het IZA hoe dan ook de verplichting heeft om de OVA door te vertalen in de tarieven die zij betaalt aan de zorgaanbieders die zorg verlenen aan haar verzekerden.

De OVA 2024 is niet gedekt door de ELD-indexering voor 2023

6.36

Zilveren Kruis c.s. voert aan dat Zilveren Kruis de OVA 2024 al in haar referentietarieven 2024 heeft verwerkt doordat deze zijn gebaseerd op haar referentietarieven 2023, die zij in oktober 2022 met 7,39% heeft geïndexeerd. Volgens haar heeft zij dat percentage door de haast waarmee zij dat moest bepalen te hoog vastgesteld, en bevat het naast een component van 2,84% voor de OVA 2023 (4,74% x 60%, op basis van de MEV 2023 van september 2022) ook een component van 2,96% dat de ELD-aanbieders konden reserveren voor het uitbetalen van de OVA 2024 (4,94% x 60% = 2,96%, op basis van het CEP 2023 van maart 2023), waarna extra ruimte van 1,59% overbleef die voldoende was voor de indexering van materieel en kapitaal in 2023.

6.37

Het hof volgt Zilveren Kruis c.s. daar niet in.

6.37.1.

De indexering van 7,39% die Zilveren Kruis in oktober 2022 heeft toegepast op haar ELD-tarieven 2023 volgde op:
(i) het verzoek van de minister van VWS van 20 september 2022 aan de NZa om, met het oog op sterke prijsstijgingen, alle tarieven en budgetten 2023 opnieuw te berekenen op grond van de MEV 2023 uit diezelfde maand, teneinde een grote nacalculatiecorrectie te voorkomen; en
(ii) de meteen daarop volgende mededeling van de NZa dat zij erop vertrouwde dat de zorgverzekeraars hetzelfde zouden doen in het vrije segment.
Bij geen van deze mededelingen is bericht dat de betrokken herberekeningen beperkt moesten blijven tot het personeelskostencomponent en daarmee tot de OVA.

6.37.2.

In haar bericht van 7 oktober 2022 aan haar toenmalige ELD-aanbieders waarin zij haar indexering 2023 met 7,39% heeft aangekondigd, heeft Zilveren Kruis alleen vermeld dat zij eerder had bericht dat zij bezig was “met de indexatie naar aanleiding van de MEV”, dat zij nu “de indexatie [had, hof] verwerkt” en dat de ELD-aanbieders “een nieuw contractaanbod met de nieuwe indexatie” zouden ontvangen. In haar daarop volgend bericht van 14 oktober 2022 via de contracteerportal staat alleen “Hierbij ontvangt u de door ons aangepaste prijslijst 2023. Wij hebben de indexatie naar aanleiding van de MEV verwerkt in de prijslijst”. Niets in deze mededelingen wijst erop dat Zilveren Kruis met iets anders bezig was dan met het indexeren van haar tarieven 2023 en/of dat de ELD-aanbieders die indexeringen niet ten volle moesten uitgeven in 2023 maar voor een deel moesten reserveren voor 2024.

6.37.3.

Zilveren Kruis c.s. heeft toegelicht dat die indexering uit oktober 2022 de som was van:
(i) de
tweedevoorcalculatie van de gewogen gemiddelde prijsindex voor 2023 in de Factsheet macrokaders MSZ 2023, op basis van de MEV 2023 van Prinsjesdag 2022; en
(ii) de nacalculatiecorrectie van diezelfde gewogen gemiddelde prijsindex voor 2022, dat wil zeggen het verschil tussen de nacalculatie in het CEP 2022 van maart 2022 en de
tweedevoorcalculatie in de MEV 2022 van Prinsjesdag 2021 (zie hiervoor onder 3.18).
Deze optelsom stemt overeen met de hiervoor beschreven manier van indexeren waarbij met een nacalculatiecorrectie wordt gewerkt die niet in het lopende jaar, maar pas in het daarop volgende jaar wordt verwerkt.

6.37.4.

Uit een en ander volgt dat Zilveren Kruis haar tarieven 2023 in oktober 2022 heeft geïndexeerd op grond van de indices voor personeel, materieel en kapitaal, dat zij dat heeft gedaan volgens de gangbare methode van voorcalculatie met optelling van de nacalculatiecorrectie voor het voorgaande jaar, dat zij daarmee geen te hoge indexering heeft toegepast, en dat haar toenmalige ELD-aanbieders niet hadden moeten begrijpen dat zij een deel van die indexering hadden moeten reserveren voor de OVA 2024 en slechts het dan nog overblijvende deel van 1,59% mochten aanwenden voor de indexering van de kosten van materieel en kapitaal in 2023.

6.37.5.

Datgene wat Zilveren Kruis c.s. verder in dit verband heeft aangevoerd, kan daarom onbesproken blijven.

Nacalculatie en berekening op grond van de MEV

6.38

Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal hoger beroep niet slagen en dat de gewijzigde vordering van Rijnmond Lab tot nakoming van de OVA-doorberekeningsclausule (zie hiervoor onder 5.2 sub a) toewijsbaar is, waarbij partijen nog van mening verschillen over (i) de vraag of voor de voorcalculatie moet worden uitgegaan van [a] de
eerstevoorcalculatie uit het CEP t-1 of [b] de
tweedevoorcalculatie uit de MEV t en (ii) het verdisconteren van nacalculatie.

6.39

Rijnmond Lab c.s. heeft op grond van de OVA-doorberekeningsclausule indexering van de tarieven 2024 en 2025 gevorderd op grond van de septemberramingen in de Factsheets macrokader MSZ 2024 respectievelijk 2025, met verdiscontering van de nacalculatie. Zilveren Kruis c.s. betwist dat deze clausule verplicht tot toepassing van nacalculatie en voert aan dat bij toewijzing hoe dan ook moet worden uitgegaan van de
eerstevoorcalculatie in het CEP t-1, zoals de NZa dat ook doet bij het vaststellen van haar maximumtarieven.

6.4

Met Rijnmond Lab c.s. is het hof van oordeel dat de zorgverzekeraars bij het doorvertalen van de OVA een nacalculatiecorrectie moeten toepassen als zij zich in eerste instantie op voorcalculaties hebben gebaseerd. De OVA-doorberekeningsclausule voorziet weliswaar niet met zoveel woorden in nacalculatie, maar schrijft wel voor dat zorgverzekeraars de OVA volledig en zonder korting moeten doorvertalen. Als sprake is van een begrotings- en onderhandelingscyclus waarin op Prinsjesdag de OVA en de macrokaders Zvw voor het daarop volgende jaar worden vastgesteld op basis van voorcalculatie in de MEV, houdt dat volledig en zonder doorvertalen in dat een nacalculatiecorrectie moet worden toegepast nadat de daadwerkelijke cijfers worden vastgesteld, in het CEP. Partijen zijn het erover eens dat daarin besloten ligt dat de nacalculatiecorrectie ook negatief kan zijn en daarom ongunstig kan uitpakken voor de zorgaanbieders.

6.41

Partijen zijn het er ook over eens dat, in overeenstemming met de werkwijze van het ministerie van VWS bij het vaststellen van de macrokaders Zvw en de NZa bij het vaststellen van de maximumtarieven (zie hiervoor onder 3.11 en 3.12), eventuele nacalculatiecorrecties voor jaar t op grond van het CEP t van maart t niet moeten worden verwerkt in het lopende jaar t, maar moeten worden opgeteld bij de voorcalculatie van de OVA t+1 en pas meetellen in de toepasbare OVA-index voor het daarop volgende jaar t+1.

6.42

Omdat het doel van de OVA-doorberekeningsclausule is dat de zorgverzekeraars de OVA doorgeven die het ministerie van VWS via de macrokaders Zvw vaststelt, volgt naar het oordeel van het hof uit die clausule dat Zilveren Kruis bij het doorberekenen van de OVA dezelfde cyclus moet volgen als dat ministerie en zich dus wat de voorcalculatie betreft moet baseren op de
tweedevoorcalculatie in de MEV t van Prinsjesdag t-1, en niet op de
eerstevoorcalculatie in het CEP van maart t-1.

6.43

Een en ander wordt bevestigd door het voorbeeld van de indexering die Zilveren Kruis zelf in oktober 2022 heeft toegepast voor de ELD-tarieven 2023 en die zij heeft berekend als de
tweedevoorcalculatie van de gewogen gemiddelde prijsindex uit de MEV 2023 van Prinsjesdag 2022 en de nacalculatiecorrectie uit het CEP 2022 van maart 2022 ten opzichte van de
tweedevoorcalculatie in de MEV 2022 van Prinsjesdag 2021.

6.44

Dat de NZa zich bij het vaststellen van haar maximumtarieven in het gereguleerde segment baseert op het CEP is niet relevant, omdat zij die maximumtarieven al in juli moet vaststellen voor het daarop volgende jaar, terwijl de zorgverzekeraars en de zorgaanbieders bij hun onderhandelingen elk jaar na Prinsjesdag tot 12 november de tijd hebben om hun onderhandelingen af te ronden, op basis van de indices uit de MEV en de daarop gebaseerde macrokaders Zvw voor het daarop volgende contractjaar. Bij onderhandelingen over MSZ kunnen zij zich daarbij baseren op de Factsheets macrokader MSZ die zij voor dat doel elk jaar in oktober gezamenlijk vaststellen op basis van de MEV.

6.45

Zilveren Kruis c.s. betoogt dat Rijnmond Lab c.s. niet de nacalculatie over 2023 heeft gevorderd. Rijnmond Lab c.s. heeft toegelicht dat zij in de ELD-tarieven 2024 ook de nacalculatie voor 2023 wil terugzien. Het hof geeft Rijnmond Lab c.s. gelijk. Rijnmond Lab c.s. heeft wat de OVA betreft in hoger beroep een bepaalde indexering gevorderd, uitgaand van de septemberraming uit de Factsheet macrokader MSZ 2024 respectievelijk 2025 en met verdiscontering van de nacalculatie. Als tussen partijen vaststaat dat de nacalculatiecorrectie op grond van het CEP niet in het lopende jaar wordt doorgevoerd, maar in het daarop volgende jaar, houdt die vordering in dat de verdiscontering van de nacalculatiecorrectie in de indexering over 2024 plaatsvindt op basis van de correctie over 2023.

Berekeningen

(i) Voor 2024

6.46

Voor de doorberekening van de OVA in de referentietarieven 2024 moet de
tweedevoorcalculatie in de MEV 2024 van Prinsjesdag 2023 worden gebruikt, met daarbij opgeteld de nacalculatiecorrectie OVA 2023. Omdat Zilveren Kruis zich voor de indexering 2023 in oktober 2022 heeft gebaseerd op de prijsontwikkelingsindices uit de MEV 2023 van Prinsjesdag 2022, moet voor de nacalculatiecorrectie OVA 2023 de nacalculatie van die OVA 2023 in het CEP 2023 worden vergeleken met de
tweedevoorcalculatie in die MEV 2023:
OVA
Nacalculatie CEP 2023 6,36%
Voorcalculatie MEV 2023 - 4,74%Nacalculatiecorrectie 2023 1,62%
Voorcalculatie MEV 2024 + 5,62%Ongewogen indexering 2024 7,24%
Weging x 60,00%Gewogen indexering 2024 4,34%.
Binnen die berekening bedraagt de gewogen indexering op basis van alleen de MEV 2024 zonder nacalculatiecorrectie (5,62% x 60% =) 3,37%, zoals gevorderd.

6.47

Het hof verwerpt daarbij het betoog van Zilveren Kruis c.s. dat Rijnmond Lab c.s. geen belang meer heeft bij een veroordeling met betrekking tot de referentietarieven 2024 omdat zij na het bestreden vonnis die tarieven in december 2023 heeft geïndexeerd met (in totaal) 5,62%. Dat Zilveren Kruis c.s. daarmee (deels) uitvoering heeft gegeven aan het in eerste aanleg gegeven OVA-bevel, laat onverlet dat Rijnmond Lab c.s. in hoger beroep belang houdt bij verduidelijking van dat OVA-bevel, om zeker te stellen dat Zilveren Kruis een deel van haar indexering 2024 aan de ELD-aanbieders was verschuldigd ten titel van de OVA-doorberekeningsclausule, zodat Zilveren Kruis niet kan betogen dat die indexering eigenlijk ook voor daarop volgende jaren bedoeld was.

(ii) Voor 2025

6.48

Voor de doorberekening van de OVA in de referentietarieven 2025 moet de
tweedevoorcalculatie in de MEV 2025 van Prinsjesdag 2024 worden gebruikt, met daarbij opgeteld de nacalculatiecorrectie OVA 2024 ten opzichte van de
tweedevoorcalculatie in de MEV 2024 van Prinsjesdag 2023:
OVA
Nacalculatie CEP 2024 6,00%
Voorcalculatie MEV 2024 - 5,62%Nacalculatiecorrectie 2024 0,38%
Voorcalculatie MEV 2025 + […]%Ongewogen indexering 2025 […]%
Weging x 60,00%Gewogen indexering 2025 […]%.

6.49

Omdat het hof de vorderingen aldus opvat dat deze alleen betrekking op de ELD-tarieven voor 2024 en 2025, zal het niet oordelen over een eventuele nacalculatiecorrectie 2025, op te tellen bij een voorcalculatie 2026 met het oog op de ELD-tarieven voor 2026.

Indexering van de kosten van materieel en kapitaal

Grondslag: Afhankelijkheid

6.5

Ter onderbouwing van haar vordering tot indexering van de posten materieel en kapitaal voert Rijnmond Lab c.s aan dat zorgverzekeraars bij de inkoop van basispakketzorg weliswaar contracteervrijheid hebben, maar dat die vrijheid moet worden gerelativeerd wanneer een zorgaanbieder afhankelijk is van een zorgverzekeraar, bijvoorbeeld wanneer, zoals hier, de zorgverzekeraar een groot marktaandeel heeft op de betrokken zorginkoopmarkt en sprake is van een langjarige relatie. In dat geval moet een zorgverzekeraar zich naar de zorgaanbieder toe gedragen naar redelijkheid en billijkheid en moet hij die zorgaanbieder reële tarieven aanbieden die kostendekkend zijn voor een efficiënte aanbieder. In dit geval doet Zilveren Kruis dat niet, omdat zij weigert de referentietarieven ELD voor 2024 en 2025 ook wat materieel en kapitaal betreft te indexeren ten opzichte van 2023, terwijl vast staat dat de materieel- en kapitaalkosten in die periode zullen stijgen.

6.51

Zilveren Kruis betwist dat uit de Zvw of uit een privaatrechtelijke zorgplicht enige beperking voortvloeit van haar vrijheid bij het inkopen van basispakketzorg. Anders dan de Wmo en de Jeugdwet voorziet de Zvw juist niet in een plicht om reële, voor een efficiënte aanbieder kostendekkende tarieven te hanteren.

6.52

Met Zilveren Kruis c.s. oordeelt het hof dat de zorgverzekeraar als uitgangspunt contracteervrijheid heeft bij de inkoop van basispakketzorg. De zorgverzekeraar heeft daarbij een regisseursrol die met zich brengt dat hij moet toezien op de toegankelijkheid en kwaliteit van de zorg en tevens moet streven naar kostenbeheersing, om de zorg betaalbaar te houden. Hij mag daarom in beginsel zelf bepalen bij welke zorgaanbieder hij bepaalde basispakketzorg wil inkopen en tegen welke voorwaarden.

6.53

Met Rijnmond Lab c.s. oordeelt het hof dat die vrijheid niet onbegrensd is en ingekaderd wordt door het feit dat zorgverzekeraar en zorgaanbieder op grond van de Zvw een gedeelde verantwoordelijkheid hebben om ervoor te zorgen dat de patiënt/basispolisverzekerde aanspraak kan maken op toegankelijke, kwalitatief goede en betaalbare basispakketzorg. De zorgverzekeraar draagt daaraan bij door op de zorginkoopmarkt die zorg in te kopen en de zorgaanbieder door op de zorgmarkt die zorg aan te bieden. Indien een zorgaanbieder van een zorgverzekeraar afhankelijk is, kan hij die zorg alleen aan zijn patiënten bieden als de betrokken zorgverzekeraar hem daartoe in staat stelt. Andersom geldt hetzelfde. Hieruit volgt dat als een zorgaanbieder afhankelijk is van een zorgverzekeraar, deze zich naar die zorgaanbieder naar redelijkheid en billijkheid moet gedragen en bij zijn inkoopgedrag voldoende rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van de zorgaanbieder.

6.54

Zilveren Kruis c.s. betwist dat Rijnmond Lab c.s. van Zilveren Kruis afhankelijk is: in het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 3 maart 2023^[21]waarnaar Rijnmond Lab c.s. op dit punt verwijst en waarin een dergelijke afhankelijkheid werd aangenomen, ging het om inkoop in Friesland, waar Zilveren Kruis een marktaandeel heeft van 71%, terwijl zij in de regio Rotterdam slechts een marktaandeel heeft van 29,4%. Zij betwist ook dat hier sprake van een langjarige relatie, omdat Zilveren Kruis pas sinds 2022 ELD inkoopt bij Star-SHL.

6.55

Het hof geeft Rijnmond Lab c.s. gelijk.

6.55.1.

Beide partijen gebruiken het marktaandeel van Zilveren Kruis op de markt voor het aanbieden van basispolissen in een bepaald gebied als afspiegeling van haar marktaandeel op de markt voor het inkopen van ELD in datzelfde gebied.

6.55.2.

Daarmee is Zilveren Kruis met 29,4% aan basisverzekerden in de regio Rotterdam-Rijnmond met datzelfde marktaandeel marktleider op de markt voor de inkoop van ELD in die regio, waar Rijnmond Lab actief is. In Friesland, waar Certe onder andere actief is, is Zilveren Kruis daarmee op die inkoopmarkt marktleider met een marktaandeel van 71%.

6.55.3.

Voorts hebben partijen op vragen van het hof tijdens de mondelinge behandeling geantwoord dat ongeveer 70% (Zilveren Kruis c.s.) dan wel ongeveer 90% (Rijnmond Lab c.s.) van de kosten van een doorsnee ELD-aanbieder vast zijn. Het antwoord op de vraag welke van de twee percentages het precies is kan in het midden blijven, omdat ook in het geval dat het, zoals Zilveren Kruis c.s. aangeeft, circa 70% is, Rijnmond Lab zich het wegvallen van 29,4% van haar ELD-omzet niet kan permitteren, laat staan Certe, met 71% van de omzet van het Friese deel van haar ELD-operatie. Zij kunnen een terugval in omzet immers slechts in zeer beperkte mate opvangen door in hun variabele kosten te snijden.

6.55.4.

Dat Star-SHL, zoals Zilveren Kruis c.s. betoogt, ruim 17% van haar omzet niet uit de Zvw behaalt, maakt het voorgaande niet anders, omdat die stelling alleen betrekking heeft op Star-SHL en omdat daarmee niet is gezegd dat het voortbestaan van de ELD-bedrijfsvoering van Star-SHL niet wordt bedreigd als 29,4% van de omzet van die bedrijfsvoering wegvalt.

6.55.5.

Daarnaast staat tussen partijen vast dat tussen Zilveren Kruis enerzijds en de afzonderlijke leden van Rijnmond Lab en Certe anderzijds sprake is van een jarenlange inkooprelatie. De betwisting van Zilveren Kruis c.s. dat Zilveren Kruis pas sinds 2022 ELD afneemt van Star-SHL is in zoverre misleidend dat zij weet dat Star-SHL in 2021 is gevormd om te voldoen aan de wens van Zilveren Kruis om in Rotterdam-Rijnmond selectief en gebundeld in te kopen en dat het bij de onderhavige afhankelijkheidsrelatie niet gaat om een juridische verhouding, maar om een economische verhouding. Tussen partijen staat vast dat de leden van Rijnmond Lab in Rotterdam-Rijnmond langdurig ELD hebben verleend aan Zilveren Kruis-verzekerden, met sinds 2022 Star-SHL als juridisch tussengeschakelde hoofdaannemer.

6.55.6.

Het hof volgt Zilveren Kruis c.s. niet in haar betoog dat Rijnmond Lab en Certe niet afhankelijk zijn van een overeenkomst met Zilveren Kruis omdat Zilveren Kruis-basisverzekerden zich voor ELD op grond van artikel 13 Zvw ook tot niet-gecontracteerde aanbieders kunnen wenden. Rijnmond Lab c.s. heeft aangevoerd dat patiënten door een huisarts naar een ELD-aanbieder moeten worden verwezen en dat huisartsen niet over de tijd en middelen beschikken om bij elke patiënt na te gaan bij wie hij of zij basisverzekerd is en hem of haar dienovereenkomstig te verwijzen naar een gecontracteerde ELD-aanbieder, waardoor niet-gecontracteerde ELD-aanbieders in de praktijk achter het net vissen. Rijnmond Lab c.s. heeft dat onderbouwd met een brief van een huisartsenpraktijk. Zilveren Kruis c.s. heeft daar alleen op gereageerd met de opmerking dat het ondenkbaar is dat een huisarts geen enkele patiënt meer naar een ELD-aanbieder doorverwijst als die aanbieder met één zorgverzekeraar geen contract heeft. Zij gaat er dan aan voorbij dat Zilveren Kruis in de regio Rotterdam-Rijnmond niet een willekeurige zorgverzekeraar is, maar marktleider met een aandeel van 29,4% op de lokale ELD-inkoopmarkt, en dat de betrokken huisartsen bevestigen dat zij, gelet op de toegenomen administratieve druk en werkdruk, simpelweg de tijd niet hebben om de contracten na te gaan, en bij het verwijzen naar een niet-gecontracteerde ELD-aanbieder bang zijn voor zorgmijding.

6.55.7.

Rijnmond Lab c.s. heeft er ook op gewezen dat voor niet-gecontracteerde ELD-aanbieders als beperking geldt dat de patiënt zijn ELD zelf moet betalen en vervolgens moet declareren bij Zilveren Kruis in plaats van dat betaling automatisch via Zilveren Kruis plaatsvindt, en dat Zilveren Kruis op grond van artikel 13 Zvw een korting mag toepassen op de vergoeding van de niet-gecontracteerde ELD, mits deze korting geen hinderpaal vormt. Zilveren Kruis c.s. heeft aangevoerd dat die korting op grond van de polisvoorwaarden van Zilveren Kruis bij ELD nihil is, maar zij heeft die voorwaarden niet in het geding gebracht en Rijnmond Lab c.s. heeft dat weersproken.

6.55.8.

Dat sprake is van afhankelijkheid wordt ten slotte bevestigd door het feit dat Zilveren Kruis, zoals Rijnmond Lab c.s. terecht opmerkt, voor ELD eenzijdig opeenvolgende inkoopprocedures inricht en met deze en de vorige selectieve inkoopprocedure de ambitie heeft gehad om het veld van ELD-aanbieders in de negen betrokken kerngebieden te bewegen tot samenwerking en het doorvoeren van doelmatigheidsverbeteringen.

6.56

Dat hier, zoals Zilveren Kruis c.s. aanvoert, sprake zou kunnen zijn van wederzijdse afhankelijkheid maakt de zaak niet anders. Het houdt hoogstens in dat de hiervoor onder 6.53 beschreven plicht om zich naar de wederpartij naar redelijkheid en billijkheid te gedragen en voldoende rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van die wederpartij, wederkerig is. Daarbij is het, anders dan Zilveren Kruis c.s. eveneens heeft aangevoerd, niet zo dat alleen ruimte is voor het aannemen van een zorgplicht van de zorgverzekeraar ten aanzien van de zorgaanbieder als sprake is van een wederzijdse afhankelijkheid: uit het voorgaande volgt namelijk dat die zorgplicht ook bestaat als alleen de zorgaanbieder afhankelijk is van de zorgverzekeraar. Het antwoord op de vraag of Zilveren Kruis voor de inkoop van ELD in de regio’s waar Rijnmond Lab c.s. actief is, afhankelijk is van deze laatste, kan daarom in het midden blijven.

Plicht tot indexering

6.57

Ook het antwoord op de vraag of de hiervoor onder 6.53 bedoelde plicht met zich brengt dat de zorgverzekeraar de afhankelijke zorgaanbieder reële, voor een efficiënte aanbieder kostendekkende tarieven moet aanbieden, kan in het midden blijven. Die plicht, met name als het gaat om het voldoende rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de zorgaanbieder, houdt namelijk op zichzelf al in dat een zorgverzekeraar niet categorisch kan weigeren om tarieven uit een bepaald jaar voor de twee daarop volgende jaren te indexeren als bekend is dat de betrokken zorgaanbieders in die periode zijn geconfronteerd en nog geconfronteerd zullen worden met prijsstijgingen en de niet-geïndexeerde tarieven geen ruimte bieden om dit op te vangen, terwijl de zorgverzekeraar (ook voor materieel en kapitaal) geïndexeerde macrokaders Zvw ter beschikking gesteld krijgt.

6.58

Zilveren Kruis heeft dat hier gedaan. Zij heeft in mei 2023 eenzijdig een selectief inkoopproces ingericht waarin inschrijvers voor de jaren 2024 en 2025 op straffe van uitsluiting de eenzijdig door Zilveren Kruis vastgestelde, niet geïndexeerde tarieven 2023 moesten aanvaarden, terwijl op dat moment met het CEP 2023 van maart 2023 al vaststond dat (niet alleen de personeelskosten, geïndexeerd met als kerngetal de OVA, maar ook) de kosten voor materieel en kapitaal in 2024 zouden stijgen. Voor 2025 geldt vervolgens dat er in mei 2023 geen reden was om aan te nemen dat er in 2024 geen prijsstijgingen zouden plaatsvinden van materieel en kapitaal en dat de tarieven 2025 daarom niet geïndexeerd zouden hoeven te worden ten opzichte van de tarieven 2024, laat staan ten opzichte van de tarieven 2023. Het hof moet bij zijn beoordeling ook uitgaan van de situatie van vandaag, en inmiddels is op grond van het CEP 2024 van maart 2024 bekend geworden dat de voorcalculatie van de prijsindex materieel 2025 1,82% bedraagt en de prijsindex kapitaal 2.10% bedraagt (zie hiervoor onder 3.25).

6.59

Daarbij komt dat Zilveren Kruis c.s. tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht dat de tarieven 2023 “ambitietarieven” waren, gebaseerd op het uitgangspunt dat door samenwerking en centralisatie doelmatigheidsverbetering te realiseren was. Er is daarom geen aanleiding om te veronderstellen dat in die tarieven 2023 al ruimte zat voor enige indexering in de daarop volgende jaren.

6.6

Rijnmond Lab c.s. heeft ook onweersproken aangevoerd dat de leden van Rijnmond Lab en Certe voor hun respectieve bedrijfsvoering afhankelijk zijn van de inkoop bij grote (internationale) wederpartijen die, gelet op hun marktpositie, eenzijdig hun prijzen kunnen verhogen en daar niet over onderhandelen. Rijnmond Lab c.s. heeft in eerste aanleg als productie 24 een notitie in het geding gebracht waarin Star-SHL op grond van het gemiddelde van de onafhankelijk berekende (i) NZa-index materiële kosten, (ii) NZa-index dbc-zorgproducten en (iii) CPI, in alle gevallen t-1, een stijging van de materiële kosten heeft berekend van 6,47% in 2024 en 4,36% in 2025. In hoger beroep heeft zij ook een overzicht verstrekt van de belangrijkste leveranciers van de leden van Rijnmond Lab, Certe en RdG, met bijbehorende prijsstijgingen.^[22]Zilveren Kruis c.s. heeft aangevoerd dat IJZ, Ikazia en SMC daar geen gegevens van hebben overgelegd en dat de overige leden van Rijnmond Lab, RdG en Certe onvoldoende stukken hebben overgelegd om te kunnen vaststellen welke kostenstijgingen zij precies opgelegd hebben gekregen en dat deze niet behoren tot het normale ondernemersrisico van die ELD-aanbieders. Die betwisting is echter onvoldoende om de met die stukken gemotiveerde stelling van Rijnmond Lab c.s. te ontkrachten dat Rijnmond Lab c.s. doorgaans en ook in 2024 en 2025 geconfronteerd wordt en zal worden met prijsstijgingen, hetgeen in deze fase van de beoordeling voldoende is. Bovendien heeft Zilveren Kruis c.s. niet gereageerd op productie 24 van Rijnmond Lab c.s. in eerste aanleg en hebben beide partijen de bijgewerkte Factsheet macrokader MSZ van maart 2024 in het geding gebracht met de in de vorige alinea beschreven voorcalculatie 2025.

6.61

Daar komt bij dat Rijnmond Lab c.s. onweersproken heeft aangevoerd dat Zilveren Kruis de afzonderlijke leden van Rijnmond Lab er door middel van haar selectieve inkoop toe heeft bewogen om centraal te declareren, verder te digitaliseren en doelmatigheidsverbeteringen door te voeren en dat de leden van Rijnmond Lab en Certe daarvoor in 2024 en 2025 investeringen moeten doen die zich nog niet meteen (zullen) terugbetalen.

6.62

Dat de ziekenhuizen die lid zijn van Rijnmond Lab maar voor een klein deel van hun omzet afhankelijk zijn van hun inkomsten uit ELD en dat hun MSZ-inkomsten wel worden geïndexeerd, maakt het voorgaande niet anders. Een zorgverzekeraar die naar redelijkheid en billijkheid handelt en voldoende rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van zijn wederpartij mag namelijk niet, wanneer die wederpartij een ziekenhuis is, van dat ziekenhuis verlangen dat het zijn niet-geïndexeerde ELD-omzet kruisfinanciert met behulp van zijn geïndexeerde MSZ-omzet, die bedoeld is voor de bekostiging van de overige MSZ.

6.63

Dat verschillende ELD-aanbieders in de andere acht kerngebieden waar Zilveren Kruis selectief heeft ingekocht bereid zijn geweest om met Zilveren Kruis te contracteren voor niet-geïndexeerde referentietarieven 2024 en 2025 is evenmin van belang. Waar het hier om gaat is namelijk of Zilveren Kruis zich bij haar selectieve inkoopprocedure voldoende de gerechtvaardigde belangen van de ELD-aanbieders uit de negen betrokken kerngebieden heeft aangetrokken, waaronder Rijnmond Lab en Certe, en niet of andere aanbieders dan Rijnmond Lab en Certe het gedrag van Zilveren Kruis hebben aanvaard.

6.64

De mogelijkheid voor Zilveren Kruis om uit eigen beweging met haar selectief gecontracteerde ELD-aanbieders in overleg te treden als zij van oordeel is dat sprake is van externe ontwikkelingen waardoor zij haar tarieven tussentijds zou moeten bijstellen maakt dat niet anders, omdat Zilveren Kruis dat in haar Inkoopleidraad heeft beschreven als een zuiver eenzijdig door haar uit te oefenen bevoegdheid.

6.65

Dit houdt in dat Zilveren Kruis de referentietarieven 2023 voor de jaren 2024 en 2025 ook had moeten indexeren als het gaat om de kosten van materieel en kapitaal. Datgene wat partijen over en weer hebben aangevoerd over een plicht om te voorzien in reële, (voor een efficiënte aanbieder) kostendekkende tarieven kan daarom onbesproken blijven.

6.66

Ook wat de indexering voor materieel en kapitaal betreft heeft Zilveren Kruis c.s. gewezen op het sneeuwbaleffect van indexatie op indexatie. Dat bezwaar kan hier evenmin tot een ander oordeel leiden omdat het eigen is aan prijsstijging en inflatie dat zij zich bij voortduring voordoen en dat daarom van jaar op jaar sprake is van prijsstijging op prijsstijging. Dat geldt ook voor de prijsstijgingen waar de zorgaanbieders mee te maken krijgen, en ook het ministerie van VWS stelt van jaar op jaar de macrokaders Zvw vast op basis van de jaarlijkse prijsstijgingsindices van het CPB, met indexering op indexering.

6.67

Zilveren Kruis c.s. voert ook hier aan dat zij geen indexeringen betaald krijgt van het ministerie van VWS, maar afhankelijk is van premies, eigen risico en eigen bijdragen van verzekerden en van de inkomensafhankelijke bijdrage van belastingbetalers. Dit kan niet tot een andere uitkomst leiden, omdat aan het hiervoor vanaf 3.5 beschreven stelsel voor de financiering van de basispakketzorg eigen is dat het ministerie van VWS elk jaar met de macrokaders Zvw de ruimte bepaalt waarover de zorgverzekeraars per sector beschikken om die zorg in te kopen, en, zoals in de vorige alinea geoordeeld, die ruimte van jaar op jaar ook indexeert, ook voor de kosten van materieel en kapitaal.

Toepasselijke index en nacalculatie

6.68

Rijnmond Lab c.s. vordert wat de indexering voor kosten van materieel en kapitaal betreft primair dat Zilveren Kruis haar referentietarieven in verband met die overige kosten in 2024 indexeert met 2,16%, met nacalculatie. Dit percentage is gebaseerd op de kostenstijging van 5,40% die zij heeft vermeld bij inleidende dagvaarding^[23], vermenigvuldigd met de wegingsfactor (materieel 30% + kapitaal 10% =) 40%. Bij akte nadere onderbouwing vorderingen heeft Rijnmond Lab c.s. verduidelijkt dat zij dit percentage in de haast in de inleidende dagvaarding had vermeld, dat de daadwerkelijke stijging van de kosten (anders dan personeelskosten) voor 2024 in feite 6,47% bedroeg, maar dat zij haar vordering gebaseerd op een stijging van 5.40% wenste te handhaven.^[24]

6.69

Zilveren Kruis c.s. betwist terecht dat Zilveren Kruis zich bij de indexering van de posten materieel en kapitaal zou moeten baseren op de daadwerkelijke kostenstijgingen waarmee Rijnmond Lab en Certe geconfronteerd zijn. Dat zou namelijk inhouden dat Zilveren Kruis Rijnmond Lab en Certe voor al die prijsstijgingen moet compenseren, ongeacht hoe efficiënt of inefficiënt zij inkopen om die prijsstijgingen te voorkomen. Prijsstijgingen van 5,40% of zelfs 6,47% voor materieel en kapitaal liggen ook hoger dan de normstijgingen die voor 2024 onafhankelijk zijn vastgesteld door het CPB in de MEV 2024 (zie hiervoor onder 3.25: 3,91% voor materieel en 2,80% voor kapitaal). De nacalculatie in het CEP 2024 leidt ook tot een negatieve correctie, met 3,10% voor materieel en 2,90% voor kapitaal. Het op dit punt primair gevorderde kan daarom niet worden toegewezen.

6.7

Subsidiair heeft Rijnmond Lab c.s. indexering wat materieel en kapitaal betreft gevorderd op grond van de prijsindices van het CPB, zoals opgenomen in de septemberramingen in de Factsheets macrokader MSZ. Die vordering is toewijsbaar omdat het CPB die indices neutraal berekent, onafhankelijk van de specifieke bedrijfsvoeringseigenschappen van Rijnmond Lab en Certe, en ook het ministerie die indices gebruikt bij het vaststellen van zijn macrokaders Zvw. Dat Star-SHL, zoals Zilveren Kruis c.s. aanvoert, zelf een andere indexering toepast op haar passantentarieven 2024 doet niet ter zake, nu het hier niet gaat om de tarieven die Star-SHL rekent, maar de tarieven die Zilveren Kruis jegens Rijnmond Lab c.s. moet hanteren. Het hof gaat voorbij aan het bezwaar van Zilveren Kruis c.s. dat aansluiting bij specifiek de Factsheets macrokader MSZ niet op zijn plaats is, nu uit het voorgaande volgt dat het ministerie van VWS dezelfde gegevens als die uit de Factsheets macrokader MSZ gebruikt om met zijn macrokaders Zvw de inkoopruimte vast te stellen waar de zorgverzekeraars over komen te beschikken om MSZ in te kopen en ook Zilveren Kruis zelf in oktober 2022 de gegevens uit de Factsheet macrokader MSZ 2023 heeft gebruikt om haar ELD-tarieven 2023 te indexeren.

6.71

Met betrekking tot de nacalculatie en het gebruik van indices uit het CEP of uit de MEV overweegt het hof als volgt.

6.71.1.

Ook hier geldt dat partijen over en weer verwijzen naar de Factsheets macrokader MSZ die elk jaar in oktober gezamenlijk worden vastgesteld en die telkens twee tabellen bevatten:
(i) een tabel met de prijsontwikkeling voor het lopende jaar, met als toevoeging ten opzichte van eerdere versies een kolom “nacalculatie” op basis van het CEP van maart van het lopende jaar, na kolommen waarin die indexering is geschat op grond van het CEP van maart van het voorgaande jaar en de MEV van Prinsjesdag van dat voorgaande jaar; en
(ii) een tabel met de verwachte prijsontwikkeling in het volgende jaar, gebaseerd op het CEP van maart van het lopende jaar en de MEV van Prinsjesdag van het lopende jaar.

6.71.2.

Uit het gebruik van die Factsheets macrokader MSZ en uit de indexering die Zilveren Kruis in oktober 2022 heeft toegepast voor de ELD-tarieven 2023 volgt dat, daar waar Zilveren Kruis indexering toepast, nacalculatie daar een vast onderdeel van is. In het najaar baseren partijen hun onderhandelingen op de Factsheet macrokader MSZ van oktober van dat jaar met de MEV-prognoses van Prinsjesdag, en daarna vindt er nacalculatie plaats. Tussen partijen staat ook vast dat ook wat de kosten van materieel en kapitaal in het vrije segment betreft de nacalculatiecorrectie negatief kan zijn en niet meteen na het verschijnen van het CEP wordt toegepast op de tarieven voor het lopende jaar, maar wordt opgeteld bij de indexering van de tarieven van het daarop volgende jaar.

6.71.3.

Uit het voorgaande volgt ook dat indexering voor jaar t, waar zij aan de orde is, moet plaatsvinden aan de hand van de cijfers uit de MEV t van Prinsjesdag t-1, met optelling van de nacalculatiecorrectie voor het voorafgaande jaar t-1 op basis van de nacalculatie in het CEP t-1 van maart t-1.

Berekeningen

(i) Voor 2024

6.72

De berekening van de indices voor materieel en kapitaal voor 2024 is dezelfde als voor de OVA:
Materieel Kapitaal Totaal
Nacalculatie CEP 2023 9,99% 4,40%
Voorcalculatie MEV 2023 - 7,79% - 3,60%Nacalculatiecorrectie 2023 2,20% 0,80%
MEV 2024 + 3,91% + 2,80%Ongewogen indexering 2024 6,91% 3,60%
Weging x 30,00% x 10,00%Gewogen indexering 2024 1,83% 0,36% 2,19%

6.73

Dit levert een indexering op van de gehele tarieven voor 2024 voor materieel en kapitaal van 2,19%. Omdat de som van die indexering en de toegewezen indexering in 2024 ten titel van de OVA van 4,34%, bij elkaar 6,53%, hoger is dan de indexering van in totaal 5,62% die Zilveren Kruis eenzijdig heeft doorgevoerd in december 2023, houdt Rijnmond Lab, anders dan Zilveren Kruis c.s. aanvoert, in hoger beroep voldoende (spoedeisend) belang bij haar vordering, voor zover het om deze indexeringsonderdelen gaat.

(ii) Voor 2025

6.74

Zilveren Kruis c.s. voert aan dat de vordering moet worden afgewezen voor zover zij betrekking heeft op 2025 omdat bij het instellen daarvan niet bekend was hoe zich in 2025 de prijzen zouden ontwikkelen en Rijnmond Lab c.s. daar geen stelling over heeft ingenomen. Het hof gaat hieraan voorbij omdat het zich in hoger beroep moet baseren op de situatie op het moment van zijn arrest en beide partijen in de aanloop naar de mondelinge behandeling de bijgewerkte versie van de Factsheet macrokader MSZ 2024 van maart 2024 in het geding hebben gebracht, gebaseerd op het CEP 2024 met de
eerstevoorcalculatie van de prijsindices 2025.

6.75

Voor de indexering van de referentietarieven 2025 moet de voorcalculatie in de MEV 2025 van Prinsjesdag 2024 worden gebruikt, met daarbij opgeteld de nacalculatiecorrectie 2024:
Materieel Kapitaal Totaal
Nacalculatie CEP 2024 3,10% 2,90%
Voorcalculatie MEV 2024 - 3,91% - 2,80%Nacalculatiecorrectie 2024 - 0,81% 0,10%
MEV 2025 + […]% + […]%Ongewogen indexering 2025 […]% […]%
Weging x 30,00% x 10,00%Gewogen correctie 2024 - […]% […]% […]%

6.76

Net als bij de doorberekening van de OVA ziet het hof geen aanleiding voor een berekening met betrekking tot 2026.

6.77

Gelet op het voorgaande komt het hof niet toe aan beoordeling van de meer subsidiaire vordering met betrekking tot de kosten van personeel en kapitaal.

Dwangsommen

6.78

Uit de te lage indexering die Zilveren Kruis in december 2023 heeft doorgevoerd volgt dat Rijnmond Lab en Certe belang hebben bij een dwangsomveroordeling. Het hof zal die dwangsom matigen en maximeren zoals hierna bepaald. Partijen hebben zich niet uitgelaten over de vraag hoe snel Zilveren Kruis aan een veroordelend arrest kan voldoen. Gelet op de tijdspanne tussen het verzoek van de minister van VWS aan de NZa van 20 september 2022 om alle Zvw-budgetten 2023 opnieuw vast te stellen op grond van de MEV 2023 in plaats van op grond van het CEP 2022 (zie hiervoor onder 3.16) en de daarop volgende indexering van 14 oktober 2022 van de ELD-tarieven in de contracteer
portalvan Zilveren Kruis (zie hiervoor onder 3.18), zal het hof die tijdspanne vaststellen op één maand na betekening van dit arrest.

Slotsom en proceskosten

6.79

De slotsom van het voorgaande is dat het hoger beroep van Zilveren Kruis c.s. alleen slaagt voor zover het gaat om de veroordeling van One Underwriting (ook op het punt van de proceskosten in eerste aanleg) en de positie van Ikazia en RdG, en dat het hoger beroep van Star-SHL, IJZ, vWBZ, MZ, SFV, SMC en Certe slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis daarom vernietigen en de vorderingen van Star-SHL, IJZ, vWBZ, MZ, SFV, SMC en Certe toewijzen zoals hierna bepaald. Het hof gaat voorbij aan de over en weer gedane bewijsaanbiedingen, omdat bewijslevering in kort geding niet aan de orde is.

6.8

Het hof zal Zilveren Kruis c.s. als de in het incident tot voeging in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk veroordelen in de kosten van ZGV c.s. in dat incident. Het zal de kosten van de advocaat van ZGV c.s. daarbij vaststellen op € 1.214,-, gebaseerd op één punt (0,5 voor de conclusie in het incident en 0,5 voor de mondelinge behandeling) in tariefcategorie II.

6.81

Het hof zal Zilveren Kruis als de overwegend in het ongelijk gestelde partij ook hoofdelijk veroordelen in de proceskosten van Star-SHL, IJZ, vWBZ, MZ, SFV, SMC en Certe en ZGV c.s. in hoger beroep. Het zal daarbij de kosten van de advocaat van Star-SHL, IJZ, vWBZ, MZ, SFV, SMC en Certe in het principaal hoger beroep vaststellen op € 2.428,-, gebaseerd op twee punten (memorie van antwoord en mondelinge behandeling) in tariefcategorie II, en in het incidenteel hoger beroep op de helft van dat bedrag, voor in totaal € 3.642,-. Het hof zal het salaris van de advocaat van ZGV c.s. vaststellen op nihil omdat ZGV c.s. zich door dezelfde advocaten heeft laten vertegenwoordigen als Rijnmond Lab c.s. en niet heeft aangevoerd dat deze advocaten haar afzonderlijk kosten in rekening hebben gebracht.

6.82

Het hof zal ook een veroordeling van Rijnmond Lab c.s. in de kosten van One Underwriting uitspreken, alsmede een veroordeling van RdG en Ikazia in de kosten van Zilveren Kruis c.s. Gelet op de geringe ruimte die de discussie over de positie van One Underwriting, Ikazia en RdG in het gehele partijdebat heeft ingenomen, zal het hof de kosten daarbij op nihil stellen.

6.83

Het hof zal deze kostenveroordelingen voorzien van een renteveroordeling en uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zoals gevorderd door Rijnmond Lab c.s. respectievelijk ZGV c.s.

7.Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 12 oktober 2023, en, opnieuw recht doende:

o wijst de vorderingen van RdG en Ikazia af;

o beveelt Zilveren Kruis op vordering van Star-SHL, IJZ, vWBZ, MZ, SFV, SMC en Certe om de referentietarieven die zij in het kader van haar selectieve ELD-overeenkomsten 2024-2025 hanteert:

 voor wat betreft de OVA als geheel te indexeren met:
- 4,34% in 2024 ten opzichte van haar referentietarieven 2023;
- het resultaat van de berekening hiervoor onder 6.48 in 2025 ten opzichte van haar referentietarieven 2024;

 voor wat betreft de posten materieel en kapitaal als geheel te indexeren met:
- 2,19% in 2024 ten opzichte van haar referentietarieven 2023;
- het resultaat van de berekening hiervoor onder 6.75 in 2025 ten opzichte van haar referentietarieven 2024;

o veroordeelt Zilveren Kruis om aan Star-SHL, IJZ, vWBZ, MZ, SFV, SMC en Certe een dwangsom te betalen van gezamenlijk € 50.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij, na één maand na betekening van dit arrest, niet aan de hiervoor uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 1.000.000,-;

o veroordeelt Zilveren Kruis hoofdelijk in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot aan de datum van het bestreden vonnis aan de zijde van Star-SHL, IJZ, vWBZ, MZ, SFV, SMC vastgesteld op € 1.877,33 en aan de zijde van Certe op € 676,- aan griffierecht;

veroordeelt Zilveren Kruis c.s. hoofdelijk in de kosten van het incident, aan de zijde van ZGV c.s. tot vandaag vastgesteld op € 1.214,- aan salaris van de advocaat en na vandaag begroot op € 178,- aan nasalaris, te vermeerderen met € 92,- indien Zilveren Kruis c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest heeft voldaan en ZGV c.s. haar dit arrest heeft moeten laten betekenen;
veroordeelt Zilveren Kruis hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep van Star-SHL, IJZ, vWBZ, MZ, SFV, SMC en Certe en ZGV c.s.:

o aan de zijde van Star-SHL, IJZ, vWBZ, MZ, SFV, SMC en Certe tot vandaag vastgesteld op € 783,- aan griffierecht en € 3.642,- aan salaris van de advocaat en na vandaag begroot op € 178,- aan nasalaris, te vermeerderen met € 92,- indien Zilveren Kruis niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest heeft voldaan en Star-SHL, IJZ, vWBZ, MZ, SFV, SMC en Certe haar dit arrest hebben moeten laten betekenen;

o aan de zijde van ZGV c.s. tot vandaag vastgesteld en na vandaag begroot op nihil;

veroordeelt Rijnmond Lab c.s. in de kosten van het hoger beroep van One Underwriting, aan de zijde van One Underwriting vastgesteld en begroot op nihil;
veroordeelt Ikazia en RdG in de kosten van het hoger beroep van Zilveren Kruis c.s., aan de zijde van Zilveren Kruis c.s. vastgesteld en begroot op nihil;
bepaalt dat de hiervoor uitgesproken proceskostenveroordelingen worden vermeerderd met de wettelijk rente vanaf vijftien dagen na vandaag, respectievelijk, wat de bedragen van € 92,- betreft, na betekening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, I. Brand en J.N. de Blécourt en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2024 in aanwezigheid van de griffier.

ECLI:NL:GHDHA:2024:1101

Geschil over indexering van tarieven in de zorgsector met betrekking tot eerstelijnsdiagnostiek en de OVA-doorberekeningsclausule

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V.,

1.Stichting Star-SHL,

1.Stichting Ziekenhuis Gelderse Vallei,

1.De zaak in het kort

2.Procesverloop in hoger beroep

3.Feiten

Partijen

4.Procedure voor de voorzieningenrechter

5.Vorderingen in hoger beroep

6.Beoordeling in hoger beroep

Kern van de zaak

7.Beslissing

Voetnoten