ECLI:NL:GHDHA:2024:1044

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.324.017/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/622019 / HA ZA 21-1084

Arrest van 14 mei 2024

in de zaak van

[appellant],

wonend in [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. D.A. Siddiqui, kantoorhoudend in Rotterdam,

tegen

[verweerder],

wonend in [woonplaats],

verweerder,

advocaat: mr. W.J. Vroegindeweij (voorheen mr. A.W. van Rijn), kantoorhoudend in Katwijk (ZH).

Het hof zal partijen hierna noemen [appellant] en [verweerder].

1.De zaak in het kort

1.1

[appellant] heeft een overeenkomst gesloten met [Bouwbedrijf] voor de bouw van een woning op een door hem gekocht perceel. [Bouwbedrijf] is daarna gefailleerd. Tussen partijen is onder meer in geschil of [Bouwbedrijf] werd gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma, waarin, naast [betrokkene], ook [verweerder] participeerde als vennoot. [appellant] houdt [verweerder], behalve als vennoot, tevens aansprakelijk als (indirect) bestuurder van een b.v. voor het niet-nakomen van de verplichting van deze b.v. tot het afbouwen van de woning, welke verplichting de b.v. op zich had genomen bij een door [appellant], na het faillissement van [Bouwbedrijf], met haar gesloten overeenkomst.

1.2

Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft aangevoerd om (de hoge drempel voor) aansprakelijkheid van [verweerder] als bestuurder te kunnen aannemen. Wel is het hof – anders dan de rechtbank – van oordeel dat [appellant] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat tussen [betrokkene] en [verweerder] een vennootschap onder firma heeft bestaan. [verweerder] wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 1 februari 2023, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 2 november 2022;
het arrest van dit hof van 25 april 2023, waarin een mondelinge behandeling is gelast;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 4 juli 2023;
de memorie van grieven van [appellant];
de memorie van antwoord van [verweerder];
de antwoordakte van 6 november 2023 van [appellant], met een productie; en
de akte van 5 december 2023 van [verweerder].

2.2

In haar antwoordakte heeft [appellant] te kennen gegeven het niet eens te zijn met de beslissing van (naar het hof begrijpt:) de rolraadsheer dat de memorie van antwoord van [verweerder] – hoewel een week te laat ingediend – toch als genomen wordt beschouwd. Behalve het uiten van zijn onvrede hierover, verbindt [appellant] hier geen verzoek of gevolgtrekking aan. Voor zover hij mocht hebben bedoeld te verzoeken dat de beslissing van de rolraadsheer wordt teruggedraaid, wordt dat verzoek afgewezen. Nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] in zijn belangen is geschaad doordat de memorie van antwoord een week te laat is genomen, bestaat geen aanleiding voor een dergelijke correctie.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

[betrokkene] (hierna: [betrokkene]) heeft een bouwbedrijf in de vorm van een eenmanszaak, sinds 12 december 2011 onder de naam [Bouwbedrijf].

-
de samenwerkingsovereenkomst

3.2

[betrokkene] en [verweerder] hebben een ‘Overeenkomst bedrijfseigenaren aandeelhouder’ (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) getekend. De samenwerkingsovereenkomst bepaalt onder meer:

“Overeenkomst bedrijfseigenaren aandeelhouder. Ingaande op 1-02-2012. (…)

Overeenkomst tussen de partijen [betrokkene] sofinummer (…)[appellant] sofinummer (…)

Partijen zijn overeengekomen om beide eigenaar te worden van [Bouwbedrijf] (…) ingeschreven te den haag dat wil zeggen de bedrijfsvoering tevens het eigendom van het bedrijf. (…)Dit betekent dat overeen is geworden dat [Bouwbedrijf] opgesplitst word in twee eigenaren.Eigenaar aandeelhouder 1 50% eigenaar [Bouwbedrijf] (…) [betrokkene] sofinr (...)Eigenaar aandeelhouder 2 50% eigenaar [Bouwbedrijf] (…) [appellant] sofinr (…)

De heer [betrokkene] sofinr (…) en de heer [appellant] sofinr (…) zijn volledig op de hoogte en van bewust dat het bedrijf opgesplitst word in twee aandeelhouders dit betekend dat alle gelden en uitgaven en winsten en opbrengsten en kosten en verliezen gedeeld zullen worden aan ieder benoemde aandeelhouder voor 50%.Van de totalen opbrengsten en verliezen kan ieder elk zijn deel 50% opeisen alleen met de instemming van de ander benoemde aandeelhouder. (…)Dit betekent dat geen van de benoemde aandeelhouders op eigen initiatief het bedrijf mag leiden of volmacht mag nemen alleen onder het toezicht en instemming van de benoemde aandeelhouders naar elkaar. Dit betekent dat het bedrijf door de twee benoemde eigenaren volledig gerund gaat worden per ingaan van ondertekenen.

(…)

Bij het overlijden van 1 van de benoemde aandeelhouders zal het deel van de wederpartij benoemde aandeelhouder in eigendom gaan naar de andere benoemde aandeelhouder. Overeen is gekomen door beide benoemde aandeelhouders dat men zorg draagt voor nabestaande in de vorm van 25 % van de winst per jaar uit de onderneming [Bouwbedrijf].

(….)”

- de aannemingsovereenkomst tussen [appellant] en [Bouwbedrijf]

3.3

In september 2012 heeft [appellant] een perceel grond gekocht in de gemeente Den Haag. [appellant] is vervolgens in contact gekomen met [Bouwbedrijf] om op dit perceel de bouw van zijn woning te realiseren (hierna: de woning).

3.4

Tussen [appellant] en [Bouwbedrijf] is in 2013 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten om de woning van [appellant] te bouwen. [verweerder] was namens [Bouwbedrijf] betrokken bij de totstandkoming van de overeenkomst van aanneming van werk en bij de uitvoering van de werkzaamheden.

3.5

Eind 2013 is de naam van [Bouwbedrijf] gewijzigd. Een e-mail van 8 oktober 2013 van [verweerder] aan [appellant] vermeldt:

“Beste [appellant],

Wij hebben definitief het bedrijf omgezet naar bouwmaatschappij Nederland BMN-Bouw omdat wij meer grotere werken aannemen en breder in de bouwsector willen fungeren om zo weer mee te draaien in het grotere circuit.”

3.6

In januari 2014 zijn de werkzaamheden aan de woning gestaakt. De bouw van de woning was nog niet voltooid.

3.7

Op 23 januari 2014 is WBU Bouwgroep B.V. opgericht (hierna: WBU). WBU Holding B.V. was enig aandeelhouder en enig bestuurder van WBU. WBU Holding B.V. werd op haar beurt bestuurd door (onder meer) [verweerder].

3.8

In februari 2014 is [betrokkene] in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is in februari 2016 opgeheven wegens gebrek aan baten.

3.9

[appellant] heeft contact gehad met [verweerder] over de voortzetting van de werkzaamheden aan de woning door WBU.

- de aannemingsovereenkomst tussen [appellant] en WBU

3.1

WBU heeft ten behoeve van de nog te verrichten werkzaamheden aan de woning een offerte uitgebracht. Deze offerte is niet door [appellant] ondertekend. Wel is WBU na het uitbrengen van de offerte aangevangen met het uitvoeren van de werkzaamheden. Door [appellant] zijn verschillende betalingen verricht.

3.11

Bij e-mail van 19 november 2014 heeft WBU aan [appellant] verzocht om de betaling van een tweetal facturen ter hoogte van € 9.000 en € 23.539,21.

3.12

Bij e-mail van 20 november 2014 heeft [appellant] aan WBU geschreven dat zij ermee akkoord was dat hij geen voorschotten zou betalen en alleen zou betalen voor de aan hem geleverde diensten. [appellant] heeft verder geschreven dat WBU zich niet aan deze afspraak lijkt te houden en dat hij nog steeds geen duidelijke berekening heeft ontvangen. [appellant] eiste daarbij dat alle facturen die niet aan deze volgens hem gemaakte afspraken voldeden, per direct zouden worden gecrediteerd en dat de gelden aan hem zouden worden teruggestort.

3.13

Bij brief van 26 november 2014 heeft WBU de overeenkomst per direct ontbonden. In de brief staat dat de reden hiervoor (onder meer) is het uitblijven van betalingen. Volgens WBU zijn alle openstaande facturen en het omzetverlies opeisbaar.

3.14

[appellant] heeft daarna geen betalingen meer aan WBU gedaan.

3.15

Op 2 december 2014 is WBU in staat van faillissement verklaard. In het tweede faillissementsverslag staat dat onderzoek van de administratie heeft bevestigd dat WBU in feite op twee afzonderlijke particuliere opdrachten draaide en dat de bestuurder heeft aangegeven dat het uitblijven van betaling door deze particulieren en het voorfinancieren, de voornaamste redenen zijn voor het faillissement. Verder staat in het faillissementsverslag dat er nog twee belangrijke oorzaken zijn, te weten het ontbreken van enige financiering bij een bank, alsmede het ontbreken van een deugdelijke liquiditeitsbegroting. Onder het kopje ‘rechtmatigheid’ staat dat het onderzoek naar onbehoorlijk bestuur/paulianeus handelen is afgerond.

- de procedure van [appellant] tegen [betrokkene]

3.16

Op 22 februari 2017 heeft [appellant] gedagvaard. [appellant] heeft zich in die procedure – kort gezegd –op het standpunt gesteld dat hij [betrokkene] meer heeft betaald dan het door [betrokkene] gebouwde waard was. [betrokkene] heeft [verweerder] daarna in vrijwaring opgeroepen. Volgens [betrokkene] was hij met [verweerder] een vennootschap onder firma aangegaan en was [verweerder] daarom hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag tot betaling waarvan [betrokkene] mogelijk zou worden veroordeeld. In de interne (vof-) verhouding zou [verweerder] voor de helft van dat bedrag draagplichtig zijn. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [betrokkene] in de vrijwaringsprocedure een afschrift overgelegd van de samenwerkingsovereenkomst. [betrokkene] heeft de vrijwaringsprocedure tegen [verweerder] niet voortgezet, waarna die procedure op enig moment is geroyeerd.

3.17

In de zaak van [appellant] tegen [betrokkene] zijn de vorderingen van [appellant] in hoger beroep gedeeltelijk toegewezen. Bij arrest van het hof Den Haag van 2 februari 2021 is [betrokkene] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 39.615 (aan hoofdsom). Een gedeelte van dit bedrag is toegewezen op grond van onverschuldigde betaling (gelet op de waarde van het gerealiseerde werk). Het resterende gedeelte is toegewezen ten titel van schadevergoeding voor door [appellant] gemaakte kosten.

3.18

Bij brief van 20 november 2019 heeft (de advocaat van) [appellant] [verweerder] verzocht om betaling van € 134.000. Volgens [appellant] is dit bedrag door hem aan WBU betaald zonder dat daar werkzaamheden tegenover hebben gestaan. [appellant] heeft [verweerder] hiervoor persoonlijk aansprakelijk gesteld. [verweerder] heeft elke aansprakelijkheid richting [appellant] bij brief (van zijn juridisch adviseur) van 10 december 2019 van de hand gewezen.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

[appellant] heeft [verweerder] gedagvaard en gevorderd, samengevat, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. een verklaring voor recht dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld, dat hem een persoonlijk ernstig verwijt treft en dat hij persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden;

II. [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 134.000;

III. te verklaren voor recht dat [verweerder] vennoot was in de onderneming van [betrokkene] (nadien genaamd BMN Bouw), zodat hij hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden uit die onderneming;

IV. [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 39.615, te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW);

V. [verweerder] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 3.038,49;

VI. [verweerder] te veroordelen in de kosten van de procedure.

4.2

[appellant] heeft in de eerste plaats aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder] zich op persoonlijke titel heeft verbonden de woning te bouwen voor een bedrag van € 215.000. Hij stelt dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van deze verbintenis en zodoende aansprakelijk voor zijn schade. De schade bestaat volgens [appellant] uit het reeds door hem betaalde bedrag van in totaal € 134.000.
[appellant] heeft verder aangevoerd dat WBU is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis om de woning voor een bedrag van in totaal € 215.000 te bouwen. Volgens [appellant] heeft [verweerder] zijn taak als (indirect) bestuurder van WBU niet behoorlijk uitgevoerd en is hij op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk voor de schade van [appellant].
Tot slot heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat [Bouwbedrijf] destijds een vennootschap onder firma (hierna: vof) betrof, dat [verweerder] hiervan (mede)vennoot was en dat hij daarom hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van deze vof. Omdat [betrokkene] in rechte is veroordeeld tot betaling van € 39.615, kan [appellant] ook [verweerder] (hoofdelijk) aanspreken tot betaling van dit bedrag, aldus nog steeds [appellant].

4.3

[verweerder] heeft de vorderingen betwist en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [appellant] dan wel afwijzing van diens vorderingen.

4.4

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] in de kosten veroordeeld.

5.Beoordeling in hoger beroep

5.1

[appellant] heeft drie grieven tegen het vonnis aangevoerd. Zijn vordering is dezelfde als bij de rechtbank, met dien verstande dat hij nu ook terugbetaling van de door hem aan [verweerder] betaalde proceskosten vordert. Volgens [verweerder] dient het vonnis van de rechtbank te worden bekrachtigd.

5.2

Bij de beoordeling van de grieven van [appellant] wordt vastgesteld dat de vorderingen van [appellant] in deze zaak hun oorsprong vinden in twee verschillende overeenkomsten.

5.3

De vordering tot betaling van € 39.615 vindt zijn oorsprong in de aannemingsovereenkomst die is gesloten tussen [appellant] en [Bouwbedrijf] (hierna: de eerste overeenkomst) voor het bouwen van de woning op zijn perceel. In procedure die [appellant] heeft gevoerd tegen [betrokkene] is voormeld bedrag door het hof toegewezen als te betalen door [betrokkene] aan [appellant], deels op de grondslag van onverschuldigde betaling en deels als schadevergoeding. Volgens [appellant] is [verweerder] – als vennoot van [Bouwbedrijf] – hoofdelijk aansprakelijk voor zijn vordering op [betrokkene], zoals die door het hof is toegewezen.

5.4

In de tweede plaats houdt [appellant] [verweerder] ook aansprakelijk voor de niet-nakoming van de overeenkomst die hij heeft gesloten met WBU voor het (af)bouwen van zijn woning, na het faillissement van [betrokkene] (hierna: de tweede overeenkomst).

5.5

Eerst zullen de grieven worden behandeld die zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] die verband houden met de tweede overeenkomst. Dit betreffen de grieven II en III.

- [verweerder] aansprakelijk als aannemer in privé?

Bij de rechtbank heeft [appellant] in de eerste plaats aangevoerd dat [verweerder] zich op persoonlijke titel had verbonden zijn woning te bouwen voor een bedrag van € 215.000 en in de nakoming van die verbintenis is tekortgeschoten. Volgens [verweerder] heeft [appellant] alleen een overeenkomst gesloten met [Bouwbedrijf]. De rechtbank heeft geoordeeld dat uit wat door [verweerder] naar voren is gebracht, in onvoldoende mate kan worden afgeleid dat ook door [verweerder] persoonlijk toezeggingen zijn gedaan. Tegen dit oordeel heeft [appellant] geen grieven gericht.

-
[verweerder] aansprakelijk als bestuurder van WBU?

5.6

Wel klaagt [appellant] in hoger beroep over de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering op de grondslag dat [verweerder]
als (indirect) bestuurdervan WBU aansprakelijk is voor de door hem geleden schade. De rechtbank heeft daarover overwogen als volgt:

“Bestuurdersaansprakelijkheid?

4.9.

Volgens [appellant] is [verweerder] als bestuurder aansprakelijk voor de door hem geleden schade. Ter zitting is namens [appellant] verklaard dat in dit verband een beroep wordt gedaan op artikel 6:162 BW en niet (langer) op artikel 2:9 BW.

4.10.

[appellant] heeft aangevoerd dat WBU nauwelijks werkzaamheden heeft verricht maar wel al een fors deel van de overeengekomen aanneemsom in rekening heeft gebracht. [appellant] stelt dat [verweerder] hiervan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hij namens WBU gelden bleef incasseren terwijl bij het aangaan van de werkzaamheden al duidelijk was dat WBU de werkzaamheden niet zou kunnen (laten) verrichten wegens gebrek aan financiële middelen.

4.11.

[verweerder] heeft dit weersproken. Volgens [verweerder] heeft WBU steeds tussentijds gefactureerd nadat bijvoorbeeld materialen waren ingekocht of nadat er werkzaamheden aan de woning waren verricht. De betalingen liepen dus gelijk met de voortgang van de bouw, aldus [verweerder]. Ter zitting heeft [verweerder] verklaard dat de bouw van de woning vergevorderd was. [verweerder] heeft verder toegelicht dat WBU beperkt middelen had om de materialen en/of de werkzaamheden voor te financieren en dus afhankelijk was van tijdige betalingen door [appellant]. Toen [appellant] niet meer over de brug kwam en facturen onbetaald liet, kwam WBU in de problemen.

4.12.

Het betoog van [verweerder] past bij de verklaring die hij destijds tegenover de curator heeft afgelegd (zie 2.15). Bovendien sluit het aan op de eigen verklaring van [appellant] dat hij met WBU was overeengekomen dat hij geen voorschotten zou betalen. Dit impliceert immers dat hij pas over de brug zou (hoeven) komen nadat er materialen waren ingekocht en/of werkzaamheden waren verricht. [appellant] heeft bovendien niet weersproken dat de buitenmuren van de woning stonden, de woning helemaal was gemetseld en gevoegd, het dak erop zat, de dakkapellen waren geplaatst, de garage was gebouwd, de meterkast hing, de dakpannen waren aangeschaft en WBU bezig was met de elektriciteit. Tegen deze achtergrond heeft [appellant] zijn stelling dat WBU gelden bleef incasseren, terwijl duidelijk was dat daar geen werkzaamheden tegenover zouden staan, onvoldoende onderbouwd. Hoewel [appellant] ter zitting heeft aangevoerd dat WBU te voortvarend heeft gefactureerd, heeft hij dit standpunt niet nader toegelicht. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder], had het wel op zijn weg gelegen zijn stelling in ieder geval concreter te maken en nader te onderbouwen.

4.13.

[appellant] heeft verder aangevoerd dat [verweerder] het faillissement van WBU zag naderen en desondanks namens WBU gelden bleef incasseren. In dit verband heeft [appellant] erop gewezen dat WBU in haar ontbindingsbrief van 26 november 2014 nog schreef dat alle openstaande facturen opeisbaar waren, terwijl het faillissement van WBU kort daarna op 2 december 2014 is uitgesproken.

4.14.

De rechtbank acht het aannemelijk dat [verweerder] op 26 november 2014 het faillissement van WBU zag naderen. Dit leidt echter niet tot toewijzing van de vordering van [appellant]. Ervan uitgaande dat de facturen opeisbaar waren, valt niet in te zien waarom WBU daarvan geen betaling had mogen vorderen in het zicht van haar faillissement. Maar ook als aangenomen zou worden dat WBU in haar ontbindingsbrief ten onrechte zou hebben vermeld dat de openstaande facturen opeisbaar waren, staat vast dat [appellant] geen betalingen meer heeft gedaan. Dat hij desondanks schade heeft geleden, heeft hij niet toegelicht. Evenmin heeft hij toegelicht waarom [verweerder] in dit verband persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.15.

[appellant] heeft tot slot nog een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011 (ECLI:NL:HR:201I:BQ1684, G4/Hanzevast I) waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring de wederpartij in beginsel recht geeft op vergoeding van het positieve contractsbelang. Verder heeft hij ter zitting verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:484, G4 Hanzevast II) waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een bestuurder van de ontbindende partij aansprakelijk kan zijn indien deze partij geen verhaal biedt voor de vordering tot vergoeding van het positieve contractsbelang. [appellant] heeft echter geen vergoeding van het positieve contractsbelang gevorderd, zodat een vergelijking met de Hanzevast-arresten om die reden niet op gaat. En ook als het betoog van [appellant] zo moet worden begrepen, dat de door WBU uitgebrachte ontbindingsverklaring volgens hem ongerechtvaardigd was, heeft hij niet duidelijk gemaakt dat hij hierdoor schade heeft geleden. Overigens geldt ook hier dat niet is toegelicht waarom [verweerder] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.16.

Gelet op het voorgaande is niet gebleken dat de voorwaarden voor een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid zijn vervuld. De vorderingen van [appellant] onder I en II zullen worden afgewezen.”

5.7

Ter onderbouwing van zijn vordering op de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid voert [appellant] (in grief II) aan – samengevat weergegeven – dat WBU is tekortgeschoten in het afleggen van verantwoording (art. 7:403 BW) aan [appellant] als opdrachtgever, waarvoor [verweerder] verantwoordelijk is geweest. In grief III voegt [appellant] hier onder meer nog aan toe dat [verweerder] bij de aanneming van het werk in mei 2014 te kennen heeft gegeven dat WBU genoeg liquiditeit zou hebben en dat [appellant] daarom nooit een voorschot zou hoeven te voldoen. [appellant] brengt verder naar voren dat het faillissementsverslag vermeldt dat de oorzaak van het faillissement juist is geweest het niet kunnen voorfinancieren van de kosten en dat een financiering bij een bank en een deugdelijke liquiditeitsbegroting ontbraken. [verweerder] had uit deze omstandigheden al veel eerder kunnen opmaken dat WBU niet aan haar verbintenis met [appellant] zou kunnen voldoen, aldus [appellant]. Mede gelet op wat is overwogen in HR 10 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1393 dient volgens [verweerder] – zo begrijpt het hof hetgeen hij aanvoert – voorshands te worden aanvaard dat [verweerder] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met [appellant], wist of behoorde te weten dat de WBU de overeenkomst niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade.

5.8

Bij de beoordeling van grief II en grief III wordt het volgende vooropgesteld.

5.9

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

5.1

Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen voor onrechtmatig handelen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.

5.11

Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan – naast de aansprakelijkheid van de vennootschap – mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder tegenover de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AZ0758, rov. 3.5 en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, rov. 3.5.2).

5.12

Wat door [appellant] is aangevoerd is niet voldoende om de hoge drempel die geldt voor de aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap te halen. Ook indien door [verweerder] is toegezegd dat WBU de woning zou (af)bouwen zonder dat [appellant] ooit een voorschot zou hoeven te voldoen – wat door [verweerder] is betwist – dan nog geldt dat daaruit niet, althans niet zonder bijkomende omstandigheden, kan worden afgeleid dat [verweerder] bij het aangaan van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat WBU de overeenkomst niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de schade. Hetgeen door [appellant] is aangevoerd is ook niet voldoende voor het aannemen van een voorshands vermoeden in die zin, zoals door [appellant] bepleit. Omstandigheden waaruit volgt dat WBU reeds op het moment dat de overeenkomst met [appellant] werd aangegaan in financiële problemen verkeerde of voorzienbaar was dat deze problemen zich zouden gaan voordoen, zijn niet, althans onvoldoende gesteld en ook niet gebleken.

5.13

Ook wordt [appellant] niet gevolgd in zijn beroep op wat is overwogen in HR 10 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1393 voor het aannemen van een voorshands vermoeden van wetenschap dat de vennootschap niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade. In dat arrest was sprake van een geval waarin aannemelijk was dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst de vennootschap zelf niet, althans niet in voldoende mate over financiële middelen beschikte om aan haar verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen. Vergelijkbare (dan wel andere) feiten of omstandigheden op grond waarvan wel het voorshands bewijsvermoeden zou kunnen worden aangenomen, zoals [appellant] voorstaat, zijn in dit geval gesteld noch gebleken.

5.14

De conclusie is dat de grieven II en III falen. Het gevolg daarvan is dat het hof – met de rechtbank – van oordeel is dat de vorderingen I en II van [appellant] niet toewijsbaar zijn.

5.15

Voor zover [verweerder] zich tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg (ook) heeft willen beroepen op verjaring van deze vordering behoeft dat verweer gelet op deze uitkomst geen verdere bespreking meer.

- de vordering tot betaling van € 39.615 op grond van hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerder] als vennoot van [Bouwbedrijf]

5.16

De rechtbank heeft ook de vordering van [appellant] op [verweerder] als (hoofdelijk aansprakelijke) vennoot van [Bouwbedrijf] afgewezen. De rechtbank heeft – samengevat weergegeven – geoordeeld dat [verweerder] alleen dan de contractspartij van [appellant] kan zijn geworden als de overeenkomst tussen [appellant] en [betrokkene] op enig moment door de vof is overgenomen. [appellant] heeft niet gesteld dat daarvan sprake is geweest, noch is dit gebleken, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat [appellant] zijn stelling dat tussen [betrokkene] en [verweerder] een vof heeft bestaan, onvoldoende heeft onderbouwd.

5.17

In grief I voert [appellant] aan – samengevat weergeven – dat de rechtbank heeft miskend dat op het moment dat de eerste overeenkomst tussen [Bouwbedrijf] en [appellant] werd gesloten, de onderneming van [Bouwbedrijf] reeds werd gedreven in de vorm van een vof, met [betrokkene] en [verweerder] als vennoten. [appellant] beroept zich daarbij op de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst en de betrokkenheid van [verweerder] bij [Bouwbedrijf] en bij de totstandkoming en uitvoering van de eerste overeenkomst.

- was [Bouwbedrijf] een vof?

5.18

Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij de eerste overeenkomst – met [Bouwbedrijf] – heeft gesloten met een vof, waarvan [verweerder] de hoofdelijk aansprakelijke medevennoot (naast [betrokkene]) was, heeft [appellant] zich onder meer op de samenwerkingsovereenkomst beroepen. De samenwerkingsovereenkomst bepaalt dat per ingang van 1 februari 2012 [verweerder] voor 50% is gerechtigd tot [Bouwbedrijf] (“50% eigenaar”) en dat alle opbrengsten en verliezen gedeeld zullen worden. Verder vermeldt de samenwerkingsovereenkomst onder meer dat het bedrijf door hen beiden volledig ‘gerund’ gaat worden ‘per ingaan’ van ondertekenen.

5.19

[verweerder] heeft de samenwerkingsovereenkomst die door [appellant] in het geding is gebracht weliswaar ‘betwist’, maar zonder voldoende te specificeren wat precies door hem wordt betwist. Het in dit verband enkel wijzen op de omstandigheid dat de overeenkomst niet is genummerd en ook niet is geparafeerd, vormt geen voldoende gemotiveerde betwisting van de (rechtsgeldigheid) van deze – door beide partijen getekende – overeenkomst. Verder heeft [verweerder] ook zijn betoog dat er geen sprake is (geweest) van een volledig uitgekristalliseerde overeenkomst voor het aangaan van een vennootschap onder firma niet van een voldoende toegelicht. Volgens de tekst van de samenwerkingsovereenkomst zijn [betrokkene] en [verweerder] per 1 februari 2012 voor gezamenlijke rekening en risico de onderneming van [Bouwbedrijf] gaan voeren. [verweerder] heeft niet uiteengezet waarom desalniettemin geen sprake was van een vof, meer precies: waarom niet werd voldaan aan één of meer essentiële bestanddelen voor het kunnen aannemen van een vof.

5.2

Ook de (als betwisting aangevoerde) verklaring dat [betrokkene] en [verweerder] weliswaar wel de intentie hebben gehad om te gaan samenwerken, maar dat deze samenwerking niet van de grond is gekomen, en zij nimmer gezamenlijk een onderneming hebben gedreven, is door [verweerder] onvoldoende uitgewerkt. De samenwerkingsovereenkomst rept niet van een intentie. Uitdrukkelijk wordt een samenwerking overeengekomen per 1 februari 2012. Ook is door [verweerder] niet of althans onvoldoende toegelicht waarom ‘de samenwerking niet van de grond is gekomen’ en waaruit dit blijkt. [appellant] heeft in dit verband gewezen op de voortdurende betrokkenheid van [verweerder] bij de bedrijfsvoering van [Bouwbedrijf]. Daarover wordt nog overwogen als volgt.

5.21

Volgens [appellant] heeft hij tijdens het aangaan en de uitvoering van de eerste overeenkomst (met [Bouwbedrijf]) uitsluitend contact gehad met [verweerder]. Eerst in het kader van de door hem tegen [betrokkene] gevoerde procedure heeft hij contact gekregen met [betrokkene]. Dit heeft [verweerder] weliswaar betwist, maar niet op een voldoende gemotiveerde wijze. [verweerder] heeft bijvoorbeeld niet aangevoerd op welk moment [betrokkene] eerder contact heeft gehad met [appellant] dan met hem, noch een verklaring gegeven voor de omstandigheid dat hij daar geen voorbeeld van heeft kunnen geven. Ook de niet nader onderbouwde verklaring van [verweerder] dat hij slechts een adviserende rol heeft vervuld richting [betrokkene] en al zijn werkzaamheden voor [Bouwbedrijf] heeft verricht zonder een vergoeding daarvoor te ontvangen, maar slechts in de hoop dat het ooit nog tot een samenwerking zou komen, overtuigt vooralsnog niet.

5.22

Verder wijst [appellant] erop dat [verweerder] in zijn e-mail van 8 oktober 2013 aan [appellant] schrijft: "
Beste [appellant],Wij[onderstreping hof] hebben definitief het bedrijf omgezet naar bouwmaatschappij Nederland BMN-Bouw omdat wij meer grotere werken aannemen en breder in de bouwsector willen fungeren om zo weer mee te draaien in het grotere circuit.” Ook dit biedt (ten minste enige) steun voor de stelling van [appellant] dat voordien sprake was van een onderneming die voor een gezamenlijke rekening werd gedreven.

5.23

[verweerder] beroep op de omstandigheid dat [Bouwbedrijf] steeds als een eenmanszaak en nimmer als een vof was ingeschreven in het handelsregister, is onvoldoende voor zijn gelijk. De inschrijving in het handelsregister is geen constitutief vereiste voor het bestaan van een vof. Zeer wel denkbaar is ook dat de wijziging van de rechtsvorm van de onderneming van Bouwbedrijf [betrokkene] niet is doorgegeven aan de Kamer van Koophandel.

5.24

De conclusie na het voorgaande is dat voorshands bewezen wordt geacht dat – vanaf februari 2012 – en dus ook ten tijde van het aangaan van de eerste overkomst tussen [appellant] en [Bouwbedrijf], [Bouwbedrijf] werd gedreven de vorm van een vennootschap onder firma met [betrokkene] en [verweerder] als vennoten. [verweerder] zal, conform zijn aanbod, worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

5.25

Indien [verweerder] zal slagen in het leveren van het tegenbewijs, zal dit – in beginsel – moeten leiden tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank waarin ook de vorderingen III en IV niet toewijsbaar zijn geoordeeld.

- verjaring?

5.26

Gelet op de devolutieve werking van het appel dient ook te worden ingegaan op het door [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank gedane beroep op verjaring.

5.27

De vordering van [appellant] tot betaling van € 39.615 door [betrokkene] is destijds door het hof toegewezen, deels op de grondslag van onverschuldigde betaling en deels ten titel van schadevergoeding. Voor beide grondslagen geldt een verjaringstermijn van vijf jaar (op grond van respectievelijk artikel 3:309 BW en artikel 3:310 BW). Voor beide grondslagen geldt ook dat de verjaringstermijn niet eerder aanvangt dan nadat bekendheid bestaat met de schuldenaar dan wel de aansprakelijke persoon.

5.28

Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling vermeldt als reactie van de kant van [appellant] op het standpunt van [verweerder] dat de voorliggende vorderingen wegens tijdsverloop zijn verjaard:

“mr. Siddiqui.

De zaak tegen [betrokkene] is binnen een termijn van 5 jaar afgerond met het arrest van het hof van 2 februari 2021. Toen pas ontstond de bekendheid met [verweerder] als aansprakelijke partij. Dus toen is de termijn gaan lopen. [verweerder] is op 17 mei 2017 opgeroepen in de vrijwaring door [betrokkene], dus ook dan wordt de 5 jaarstermijn gehaald.

[Rechter]

Maar het standpunt is direct gecontracteerd met de vof, is de termijn dan niet eerder gaan lopen? Ik heb het nu over de vordering van ê 39.000.

[…]

mr. Siddiqui

De dagvaarding tegen [betrokkene] is van 22 feb 2017. Vervolgens is [verweerder] in opgeroepen in vrijwaring. De dagvaarding in deze procedure is van december 2021 dus dat valt binnen 5 jaar.

Met betrekking tot het standpunt dat er vanaf het begin af aan gecontracteerd is met de vof: toen was er nog geen vordering om in te stellen. Pas later werd duidelijk: je moet zowel [betrokkene] als [verweerder] hebben en dus tegen allebei een vordering instellen. […].”

5.29

Uit het proces-verbaal van de (direct aan het vonnis voorafgaande) mondelinge behandeling blijkt niet dat [verweerder] het beroep op verjaring daarop heeft laten vallen en evenmin dat hem de gelegenheid is geboden om inhoudelijk in te gaan op deze reactie van [appellant] en daar toen van heeft afgezien. In het vonnis waarvan beroep is niet ingegaan op het verjaringsverweer; de vorderingen zijn op andere gronden afgewezen. In hoger beroep is door geen van partijen een nader debat gevoerd over het door [verweerder] gedane beroep op verjaring. Nadere voorlichting hierover door partijen wordt wenselijk geacht. Gelet hierop zal als eerste [verweerder] in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten over de vraag of - en zo ja op welke gronden - hij het beroep op verjaring met betrekking tot de vorderingen III en IV handhaaft, waarbij, ingeval van bevestigende beantwoording, dient te worden ingegaan op de tegenwerpingen van [appellant]. Vervolgens zal [appellant] in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren met een antwoordakte.

5.3

Partijen wordt opgeroepen om – voorafgaande aan de hierna te melden vervolgstappen – in onderling overleg te bezien of er, gelet op de overwegingen in dit arrest, ruimte is om tot een vergelijk te komen, waarbij dan voortzetting van de procedure achterwege kan blijven.

6.Beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van vier weken na de dag van deze uitspaak voor het nemen van een akte aan de zijde van [verweerder] met het doel dat staat vermeld in rechtsoverweging 5.30 van dit arrest.

- laat [verweerder] toe tot het leveren van bewijs dat ten tijde van het aangaan van de overkomst tussen [appellant] en [Bouwbedrijf], [Bouwbedrijf] niet werd gedreven door [betrokkene] en [verweerder] in de vorm van een vennootschap onder firma;

- bepaalt dat, indien [verweerder] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te
Den Haag voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. A.J.P. Schild, op
vrijdag 5 juli 2024 om 13:30;

- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak, opgeeft verhinderd te zijn op de genoemde datum en daarbij de verhinderdata van beide partijen in de maanden juni tot en met oktober 2024 opgeeft, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;

- deelt mee dat het hof al beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat het niet nodig is deze voor het getuigenverhoor over te leggen;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.P. Schild, J.M. Van der Klooster, R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2024 in aanwezigheid van de griffier.