ECLI:NL:GHDHA:2023:64

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.286.579/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/572781 / HA ZA 19-387

Arrest van 24 januari 2023

in de zaak van

[appellante] B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.A. Kopp, kantoorhoudend in Utrecht,

tegen

Aecorsis B.V., tevens handelend onder de naam Asperitas,

gevestigd in Ouderkerk aan den IJssel,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. R. van den Berg Jeths, kantoorhoudend in Eindhoven.

Het hof zal partijen hierna noemen ‘ [appellante] ’ en ‘Aecorsis’.

1.De zaak in het kort

1.1

Deze zaak gaat over een beroepsfout van [appellante] bij een subsidieaanvraag ten behoeve van Aecorsis. Volgens de rechtbank is Aecorsis hierdoor de subsidie misgelopen. Daarom moet [appellante] het daarmee gemoeide bedrag, met bijkomende kosten, bijna helemaal aan Aecorsis vergoeden. [appellante] is het daar niet mee eens. Het hof is het grotendeels eens met de rechtbank, maar oordeelt dat het schadebedrag iets lager is dan de rechtbank had toegekend.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 6 juli 2020, waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 april 2020;
de memorie van grieven van [appellante] , met producties;
het tussenarrest van dit hof van 12 januari 2021, waarin een mondelinge behandeling is gelast;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 maart 2021, met de daarin genoemde producties;
de memorie van antwoord van Aecorsis in principaal appel, tevens grieven in incidenteel appel houdend vermeerdering van eis, tevens incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, met productie;
de memorie van antwoord van [appellante] in incidenteel appel en in het incident, met producties;
het arrest in het incident van 13 juli 2021, waarin het hof het vonnis van de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard;
de producties 1 en 2, gehecht aan de brief van mr. Kopp van 26 februari 2022, die [appellante] ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd;
productie 12 die Aecorsis voor de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.

2.2

Op 8 september 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

Aecorsis houdt zich bezig met innovatieve projecten. [appellante] houdt zich bezig met subsidieadvies.

3.2

Aecorsis heeft in maart 2016 met [appellante] een overeenkomst gesloten. Deze hield in dat [appellante] elk half jaar tegen een vast bedrag Aecorsis zou informeren over eventuele subsidiemogelijkheden. Daarnaast kon Aecorsis gebruik maken van subsidiemanagement van [appellante] op het moment dat er een subsidiabel project zou zijn. Daarvoor gold een ‘succes fee’ van 15% van de verleende subsidie. Onder subsidiemanagement wordt volgens de website van [appellante] verstaan:
“Met subsidiemanagement nemen wij de zorgen omtrent subsidies uit handen. Wij verzorgen de projecttoetsen, aanvraag en communicatie met de subsidieverstrekkers.”.

3.3

In juli 2016 heeft Aecorsis aan [X] (hierna: [X] ) van [appellante] verzocht om een aanvraag te doen bij de provincie Noord-Holland voor een subsidie van € 200.000,- voor een Research & Development-samenwerkingsproject met [BV 1] (hierna: [BV 1] ), gevestigd in Hoogeveen (Drenthe). Dat project had betrekking op een immersiekoelsysteem voor datacenters. De aanvraag moest uiterlijk op 1 september 2016 zijn ingediend.

3.4

Aan de zijde van Aecorsis hielden met name haar directeur [directeur] (hierna: [directeur] ) en haar medewerker [medewerker] (hierna: [medewerker] ) - geen medewerker van [BV 1] - zich met dit project bezig.

3.5

Per e-mail van 15 juli 2016 heeft Aecorsis informatie voor de subsidieaanvraag aan [X] gestuurd.

3.6

Aecorsis heeft op 31 augustus 2016 om 15.29 uur een eerste concept voor de subsidieaanvraag ontvangen van [appellante] . [medewerker] heeft dit concept dezelfde dag inhoudelijk herschreven. [appellante] heeft de aangepaste subsidieaanvraag op 1 september 2016 ingediend bij de provincie.

3.7

De provincie heeft de subsidieaanvraag op 20 december 2016 afgewezen omdat de aanvraag onvolledige en onjuiste gegevens bevatte (strijd met artikel 4:35, lid 2 sub a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)) en uit de aanvraag niet was op te maken dat 50% van de subsidiabele projectkosten komt van deelnemers die zijn gevestigd in Noord-Holland (strijd met artikel 9 lid 2 sub a van de uitvoeringsregeling). De afwijzing vermeldt onder andere:

“Asperitas B.V. wordt als aanvrager (penvoerder) namens de deelnemers in samenwerkingsverband opgevoerd. Echter, Asperitas B.V. is een niet-bestaande onderneming. Het in de aanvraag opgegeven KvK-nummer is dat van Aecorsis B.V. uit Ouderkerk aan den IJssel (Zuid-Holland) en het KvK-nummer in combinatie met het vestigingsnummer wijst naar de nevenvestiging van Aecorsis B.V. te Haarlem, die echter is uitgeschreven uit het handelsregister (…).

In het begeleidend schrijven van [appellante] en in de aanvraag worden verschillende namen genoemd van de aanvrager: Aecorsis B.V., Aspertaris B.V. en Asperitas B.V.. De overgelegde financiële gegevens zijn van Aecorsis B.V. te Ouderkerk aan den IJssel (Zuid-Holland), er is geen kopie bankafschrift van Asperitas B.V. bij de aanvraag gevoegd en de machtiging van [appellante] is van het niet bestaande Aspertaris B.V.”

3.8

Het bezwaar en beroep hiertegen is respectievelijk op 4 juli 2017 en 12 februari 2018 ongegrond verklaard.

3.9

Aecorsis heeft [appellante] per e-mail van 13 september 2017 aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van de gemaakte beroepsfouten bij de subsidieaanvraag.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

Aecorsis heeft [appellante] gedagvaard en heeft gevorderd, voor zover in hoger beroep van belang, dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 248.589,06, met wettelijke rente. Deze schade bestond uit (i) misgelopen subsidie van € 200.000,--, (ii) reeds betaalde rente van € 19.600,--, omdat Aecorsis geld heeft moeten lenen bij dhr. en mw. [naam] tegen 6% rente en (iii) € 28.989,06 aan kosten op grond van artikel 6:96 BW ter voorkoming en beperking van de schade.

4.2

De rechtbank heeft hiervan in totaal € 208.989,06 toegewezen, met wettelijke rente. Het toegewezen schadebedrag bestaat uit misgelopen subsidie van € 180.000 en € 28.989,06 aan (onbetwiste) kosten op grond van artikel 6:96 BW. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat er 90% kans was geweest dat Aecorsis de subsidie zou hebben gekregen, maar dat Aecorsis die kans heeft gemist door een fout van [appellante] . De rechtbank heeft het subsidiebedrag met 10% verminderd omdat geen absolute zekerheid bestond voor toewijzing. De rentevordering van € 19.600.-- is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft [appellante] tot slot veroordeeld in de (geliquideerde) proceskosten van € 8.920,83, met nakosten, en heeft het vonnis ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

[appellante] is in hoger beroep gekomen (het principale hoger beroep) omdat zij het niet eens is met het vonnis. [appellante] wil dat het hof alle vorderingen van Aecorsis alsnog afwijst.

5.2

Ook Aecorsis is in hoger beroep gekomen (het incidentele hoger beroep). Zij is het er niet mee eens dat haar rentevordering van € 19.600,-- door de rechtbank is afgewezen. Aecorsis wil dat het hof die vordering alsnog toewijst. Daarnaast heeft zij haar eis vermeerderd, in die zin dat zij tevens vordert dat [appellante] de werkelijke proceskosten van het hoger beroep vergoedt.

6.Beoordeling door het hof

6.1

Vaststaat dat de subsidieaanvraag had moeten worden gedaan op naam van Aecorsis B.V., handelend onder de naam Asperitas, met vermelding van het KvK-vestigingsnummer waaruit blijkt dat Aecorsis een vestiging heeft in Haarlem, Noord-Holland. Deze gegevens waren te vinden in het handelsregister, zoals blijkt uit het uittreksel daarvan van 16 juni 2016.^[1]In plaats daarvan heeft [appellante] op 11 plaatsen in de aanvraag een verkeerde naam gebruikt, terwijl de namen ook nog wisselen. Afwisselend zijn de namen Aecorsis B.V., Aspertaris B.V., Asperitas B.V., en Asperitas gebruikt. Daarnaast heeft [appellante] bij ‘vestigingsnummer KvK’ het (niet meer bestaande) vestigingsnummer gebruikt uit een eerdere subsidieaanvraag en niet het nummer van de nevenvestiging in Haarlem. De subsidieaanvraag is afgewezen omdat de aanvraag onvolledige en onjuiste gegevens over de subsidieaanvrager bevatte en uit de aanvraag niet was op te maken dat (ten minste) 50% van de subsidiabele projectkosten komt van deelnemers die zijn gevestigd in Noord-Holland.

6.2

De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een beroepsfout van [appellante] . Tegen dat oordeel heeft [appellante] in hoger beroep geen bezwaar gemaakt, zodat dat vaststaat. Er is dus sprake van een toerekenbare tekortkoming van [appellante] in de nakoming van haar verplichtingen uit de subsidieovereenkomst.

6.3

Ook in hoger beroep betoogt [appellante] dat desondanks geen schadevergoeding toegewezen moet worden. Daartoe voert zij verschillende argumenten aan, die het hof hieronder zal bespreken. De uitkomst zal zijn dat die argumenten falen, en dat Aecorsis ook volgens het hof recht heeft op schadevergoeding (die wel iets lager zal uitvallen dan het bedrag dat de rechtbank heeft toegewezen).

Beroep op beding uit de algemene voorwaarden slaagt niet

6.4

[appellante] stelt dat de door haar overgelegde algemene voorwaarden van toepassing zijn. Artikel 15 lid 5 van deze algemene voorwaarden houdt in:
“Eventuele aanspraken van de opdrachtgever dienen binnen een vervaltermijn van één jaar na het ontdekken van de schade te zijn ingediend, bij gebreke waarvan de rechten van de opdrachtgever zijn vervallen.”.[appellante] heeft betoogd dat deze bepaling inhoudt dat Aecorsis binnen een jaar na het ontdekken van de schade [appellante] had moeten dagvaarden, wat Aecorsis niet heeft gedaan.

6.5

De vraag is welke betekenis Aecorsis in dit geval redelijkerwijs mocht toekennen aan de tekst van artikel 15 lid 5, ook gelezen in samenhang met de rest van de (door [appellante] opgestelde) algemene voorwaarden. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Aecorsis in het “indienen van aanspraken” niet had hoeven lezen dat daarmee het aanhangig maken van een gerechtelijke procedure was bedoeld, maar ervan uit mocht gaan dat daarmee een aansprakelijkheidstelling aan het adres van [appellante] werd bedoeld. Die aansprakelijkheidstelling heeft hoe dan ook plaatsgevonden binnen de vervaltermijn van één jaar: Aecorsis heeft [appellante] per e-mail van 13 september 2017 aansprakelijk gesteld (zie 3.9), terwijl de (kans op) schade op zijn vroegst bekend werd met de afwijzing van de subsidieaanvraag op 20 december 2016 (zie 3.7).

6.6

Ter onderbouwing van haar standpunt dat uit artikel 15 lid 5 volgt dat binnen een jaar na het ontdekken van de schade een gerechtelijke procedure moet zijn ingesteld, heeft [appellante] nog aangevoerd dat in artikel 12 lid 1 van de algemene voorwaarden is bepaald dat “reclames” met betrekking tot de verrichte werkzaamheden binnen 60 dagen na de ontdekking van het gebrek aan opdrachtnemer “kenbaar dienen te worden gemaakt”. Dat uit dit artikel zou volgen dat met het “indienen van aanspraken” in artikel 15 lid 5 ‘dus’ het aanhangig maken van een gerechtelijke procedure wordt bedoeld is een uitleg die het hof niet onderschrijft, laat staan dat Aecorsis artikel 15 lid 5 in samenhang met artikel 12 zo had moeten begrijpen.

6.7

In hoger beroep heeft [appellante] aangevoerd dat bovendien in artikel 18 van de algemene voorwaarden nog op verval is ingegaan en dat dit artikel eveneens meebrengt dat de vorderingsrechten van Aecorsis zijn vervallen (memorie van grieven nr. 169). Artikel 18 luidt:
“Voor zover in deze algemene voorwaarden niet anders is bepaald, vervallen vorderingsrechten en andere bevoegdheden van opdrachtgever uit welken hoofde ook jegens opdrachtnemer in verband met het verrichten van werkzaamheden door opdrachtnemer in ieder geval na één jaar na het moment waarop opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden.”.

6.8

Dat de vervaltermijn van één jaar van artikel 18 op een andere, voor de beoordeling van het hoger beroep relevante, situatie ziet dan waarop de vervaltermijn van artikel 15 lid 5 het oog heeft, kan het hof niet vaststellen. Een vergelijking van beide bedingen levert die duidelijkheid niet op en [appellante] laat na die duidelijkheid op een ook voor Aecorsis begrijpelijke wijze te geven, terwijl dat wel nodig is omdat Aecorsis moet kunnen weten waartegen zij zich heeft te verweren. Voor de vervaltermijn van artikel 18, gelezen zowel op zich als in samenhang met artikel 15 lid 5, geldt daarom wat het hof hiervoor met betrekking tot artikel 15 lid 5 heeft overwogen, te weten dat Aecorsis redelijkerwijs niet had hoeven begrijpen dat zij [appellante] had moeten dagvaarden binnen één jaar na het ontdekken van de schade ten gevolge van de fout van [appellante] .

Geen eigen schuld van Aecorsis

6.9

Volgens [appellante] moet de door Aecorsis geclaimde schade niet geheel aan haar worden toegerekend, omdat sprake is van eigen schuld van Aecorsis zoals bedoeld in artikel 6:101 BW.

6.1

Het hof verwerpt dat standpunt. [appellante] had als professioneel subsidieadviseur, die de aanvraag voor Aecorsis zou verzorgen, niet alleen de gegevens in het handelsregister moeten controleren, maar ook vergaande slordigheden in de vorm van het vermelden van wisselende, en daarmee verwarrende namen van de subsidieaanvrager (zie 6.1) moeten vermijden. Dat geldt temeer omdat in dit geval sprake was van een tendersubsidie, waarvan bekend is dat het van belang is dat de gegevens op het moment van het indienen van de aanvraag correct en volledig zijn. Voor zover [appellante] heeft bedoeld te betogen dat Aecorsis de fouten had moeten opmerken, verwerpt het hof dat betoog. Aecorsis heeft de aanvraag pas de dag vóór de uiterste inleverdatum van [appellante] ontvangen en heeft de projectaanvraag toen onder grote druk inhoudelijk nog grotendeels moeten herschrijven. Dat zij daarbij niet heeft opgemerkt dat de tenaamstelling van de subsidieaanvrager (en het vestigingsnummer) niet klopte en slordigheden bevatte, kan haar niet worden toegerekend.

Causaal verband tussen beroepsfout en mislopen (kans op) subsidie

6.11

[appellante] voert verder als verweer aan dat als zij haar werk wel goed had gedaan, Aecorsis ook dan geen subsidie zou hebben gekregen. Daarom is er volgens [appellante] geen causaal verband tussen de beroepsfout en het mislopen van de subsidie. [appellante] voert verschillende redenen aan die maken dat Aecorsis (vrijwel) zeker geen subsidie zou hebben gekregen. Het hof bespreekt die hieronder.

- de afwijzing van de eerdere subsidie voor een haalbaarheidsstudie

6.12

Vast staat dat [appellante] namens Aecorsis in mei 2016 (dus voorafgaand aan het indienen van de R&D-samenwerkingssubsidie) een aanvraag bij de provincie Noord-Holland heeft ingediend voor een subsidie van € 50.000,- ten behoeve van een haalbaarheidsstudie voor het project immersiekoelsysteem voor datacenters.

6.13

Bij besluit van 15 augustus 2016, gericht aan Aecorsis, is deze aanvraag door de provincie afgewezen. Het afwijzingsbesluit is gebaseerd op de volgende conclusie:
“Op basis van de door u aangeleverde (…) financiële cijfers, komen wij tot de conclusie dat er een wanverhouding bestaat tussen de financiële situatie van uw onderneming en de ambitie, die u in uw subsidieaanvraag verwoordt. Wij achten uw project financieel niet haalbaar en de uitvoering biedt onvoldoende economisch perspectief.”.Uit de daaraan voorafgaande alinea’s blijkt dat daarbij in aanmerking is genomen dat sprake is van een negatief eigen vermogen, dat niet is in te zien hoe Aecorsis de eigen bijdrage van € 84.000,-- voor de haalbaarheidsstudie zal kunnen financieren, dat de financiële situatie ook geen vertrouwen biedt in het kunnen realiseren van de investeringen (van € 1,2 miljoen) die na uitvoering van de haalbaarheidsstudie moeten worden gemaakt en dat er geen beschrijving en onderbouwing is van het economisch perspectief.

6.14

[appellante] betoogt dat de afwijzing van de laagdrempelige subsidie voor de haalbaarheidsstudie betekent dat de veel competitievere R&D-samenwerkingssubsidie ook zou zijn afgewezen. Volgens haar is het in ieder geval vrijwel onmogelijk dat na afwijzing van subsidie voor een haalbaarheidsstudie, subsidie voor een R&D-samenwerking voor datzelfde project wel wordt toegewezen.

6.15

Aecorsis bestrijdt dat. De haalbaarheidssubsidie is volgens Aecorsis namelijk niet afgewezen omdat het project inhoudelijk niet goed was, maar omdat de door [appellante] geschreven subsidieaanvraag niet goed was gemotiveerd en onderbouwd. Er was bijvoorbeeld niet vermeld dat in februari 2016 een innovatiekrediet van € 542.958,-- was verleend, dat aandeelhouder Rawotat in 2015 een lening van

€ 400.000,-- had verstrekt en in maart 2016 een garantie heeft gesteld van € 1.250.000,-- voor affinanciering van het project.

6.16

Het hof stelt vast dat [appellante] niet heeft weersproken dat in de aanvraag voor de haalbaarheidssubsidie de financiële situatie van het project niet juist was weergegeven en dat daarin de door Aecorsis genoemde financieringsbronnen niet waren vermeld. Dat reeds de afwijzing van deze eveneens door [appellante] geschreven subsidieaanvraag zou hebben meegebracht dat ook de door Aecorsis bijna volledig herschreven aanvraag voor de R&D-samenwerkingssubsidie (waarin de financiering van het project bijvoorbeeld wel is uitgewerkt^[2]) zou zijn afgewezen heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd. Het verweer van [appellante] faalt dan ook.

-
het verbod op cumulatie van subsidies

6.17

Vaststaat dat aan Aecorsis in februari 2016 een door de RVO (Rijksdienst voor Ondernemend Nederland) gefaciliteerde lening in de vorm van een innovatiekrediet van (maximaal) € 542.958,-- was toegekend voor het project ‘ontwikkeling immersie koeling voor datacenters’. Het innovatiekrediet was als financieringsbron vermeld op pagina 14 van de aanvraag die op 1 september 2016 voor de R&D-samenwerkingssubsidie bij de provincie Noord-Holland was ingediend.

6.18

[appellante] heeft in hoger beroep als verweer aangevoerd dat artikel 9 lid 1 onder punt b. van de regeling die op de door Aecorsis aangevraagde R&D-samenwerkingssubsidie van toepassing is een cumulatieverbod bevat. Dit verbod betekent volgens [appellante] dat de subsidieaanvraag van Aecorsis zou zijn geweigerd omdat zij al een andere subsidie in de vorm van het innovatiekrediet had ontvangen voor de ontwikkeling van immersiekoelsystemen voor datacenters. Aecorsis heeft betwist dat het innovatiekrediet moet worden aangemerkt als een subsidie waarop het cumulatieverbod van artikel 9 van toepassing is.

6.19

Het hof is van oordeel dat [appellante] haar verweer dat het (in de subsidieaanvraag vermelde) innovatiekrediet ertoe zou hebben geleid dat de subsidieaanvraag afgewezen zou worden, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat ook dit verweer wordt verworpen. Het hof licht dat als volgt toe.

6.2

De subsidie die Aecorsis had aangevraagd was een subsidie voor R&D-samenwerking, te verlenen door de provincie Noord-Holland. De regeling die hierop van toepassing is, de Uitvoeringsregeling subsidie MKB innovatiestimulering topsectoren Noord-Holland 2016 (hierna: de uitvoeringsregeling), bepaalt in artikel 2:

Subsidie kan worden verstrekt voor de volgende activiteiten:

a. het uitvoeren van een innovatieadvies;

b. het uitvoeren van een haalbaarheidsproject;

c. het uitvoeren van een Research&Development-samenwerkingsproject.

Artikel 9 lid 1 onder b van de uitvoeringsregeling bepaalt vervolgens:

Subsidie wordt in ieder geval geweigerd indien reeds subsidie is verstrekt voor de activiteiten in artikel 2, onderdeel a of b of onderdeel c, aan de aanvrager of aan een van de partners van het samenwerkingsverband.

In de toelichting bij artikel 9 van de uitvoeringsregeling staat:

Het is per jaar mogelijk om eenmaal subsidie te verkrijgen voor een R&D-samenwerkingstraject en eenmaal voor een innovatie-adviesproject of een haalbaarheidsproject. Als deze subsidie dus al een keer verstrekt is, wordt een nieuwe aanvraag geweigerd.

Verder is niet weersproken dat op het innovatiekrediet, dat in februari 2016 door de rijksoverheid aan Aecorsis was verleend, de volgende voorwaarde van toepassing is:

Het Innovatiekrediet mag niet cumuleren met andere overheidssubsidies. Als die er zijn, brengen wij die in mindering op het Innovatiekrediet.

6.21

Aecorsis heeft er terecht op gewezen dat uit de (door [appellante] overgelegde) toelichting bij artikel 9 blijkt dat het mogelijk is om in één jaar subsidie te krijgen voor zowel een R&D-samenwerkingsproject als voor een innovatie-adviesproject. Voor zover het innovatiekrediet al aangemerkt zou moeten worden als een subsidie in de zin van artikel 2 onder a van de uitvoeringsregeling, is volgens de toelichting dus geen sprake van verboden cumulatie. Al om deze reden faalt het verweer van [appellante] .

6.22

Daarbij komt nog het volgende. Aecorsis heeft erop gewezen dat de voorwaarde bij het door de landelijke overheid verstrekte innovatiekrediet bepaalt dat andere overheidssubsidies in mindering worden gebracht op het innovatiekrediet. Deze voorwaarde houdt in dat andere overheidssubsidies wel zijn toegestaan, maar dat het verleende innovatiekrediet dan wordt verminderd met het toegekende subsidiebedrag. [appellante] heeft niet uitgelegd hoe dit valt te rijmen met haar stelling dat volgens de regeling van de provincie Noord-Holland een innovatiekrediet in de weg zou staan aan de verlening van een subsidie.

- tijdstip van aanvang van het project

6.23

Artikel 6 lid 1 van de uitvoeringsregeling bepaalt dat een aanvraag om subsidie niet wordt behandeld indien met de uitvoering is gestart voordat de aanvraag is ontvangen.

6.24

[appellante] voert aan dat de subsidie zou zijn geweigerd omdat Aecorsis in strijd met deze regel heeft gehandeld: zij was al voor het indienen van de subsidieaanvraag met de uitvoering van het project gestart. Aecorsis heeft namelijk tijdens de hoorzitting voor de Hoor- en Bezwaarcommissie verklaard dat zij een dag voor het indienen van de aanvraag was begonnen en deze commissie heeft daar in haar advies op gewezen. Daarnaast blijkt uit een publicatie van de RVO rond het innovatiekrediet dat aan Aecorsis was verstrekt, dat Aecorsis al lang was begonnen met ‘research and development’, aldus [appellante] .

6.25

Vaststaat dat in het verslag van de zitting bij de Hoor- en Bezwaarcommissie is opgenomen dat namens Aecorsis is verklaard dat een dag voor het indienen van de aanvraag is gestart met het project. In het advies van deze commissie wordt vervolgens opgemerkt dat Aecorsis heeft aangegeven reeds voor het indienen van de subsidieaanvraag te zijn gestart met het project, dat op grond van artikel 6, eerste lid, van de uitvoeringsregeling de subsidieaanvraag niet wordt behandeld indien met de uitvoering is gestart voordat de aanvraag is ontvangen, maar dat aan de beoordeling van dit vereiste niet is toegekomen omdat de aanvraag al was afgewezen vanwege de onjuistheden met betrekking tot de identiteit en vestiging van de aanvrager. De daaropvolgende beslissing op bezwaar neemt het advies over, zonder in te gaan op de deze opmerkingen. Het debat over de vraag wat Aecorsis toen bedoelde met ‘gestart met het project’, of dat betekent dat vóór de indiening van de subsidieaanvrage al feitelijke werkzaamheden, en zo ja welke, hadden plaatsgevonden en of die eventuele werkzaamheden één dag voor het indienen van de subsidieaanvraag inderdaad in de weg zouden hebben gestaan aan de verlening van de subsidie, is daarmee in de bezwaarfase onvoldoende gevoerd. De uitspraak van de rechtbank in het daaropvolgende beroep gaat hier in het geheel niet op in. Verder heeft Aecorsis inmiddels toegelicht dat de dag voor indiening van de aanvraag alleen overleg over het project is gevoerd en dat toen nog geen kosten voor het project zijn gemaakt. Het hof oordeelt dat [appellante] in het licht hiervan onvoldoende heeft onderbouwd dat de ‘werkzaamheden’ die Aecorsis één dag voor het indienen van de subsidieaanvraag heeft verricht, fataal zouden zijn geweest voor toekenning van de subsidie.

6.26

Uit de publicatie van het RVO waar [appellante] naar verwijst, blijkt verder niet dat Aecorsis al was begonnen met werkzaamheden waar de R&D-samenwerkingssubsidie specifiek op zag. Aecorsis heeft in dit verband aangevoerd dat het innovatiekrediet zag op de fase van de experimentele ontwikkeling, de fase van ‘discovery’ (TRL 1 t/m 3) waartoe ook de ontwikkeling van een prototype hoort. De R&D-subsidie zag op werkzaamheden van een latere fase, de fase van ‘development’ (TRL 4 t/m 6). Het was vervolgens aan [appellante] om dit (voldoende onderbouwd) te weerspreken en dat heeft zij niet gedaan. Ook dit argument van [appellante] gaat daarom niet op.

-
conclusie causaal verband

6.27

Het verweer van [appellante] dat Aecorsis, de beroepsfout weggedacht, de subsidie om de hiervoor besproken redenen ook (vrijwel) zeker niet zou hebben gekregen gaat niet op.

Kans op toekenning subsidie 90%

6.28

[appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat de kans dat Aecorsis de R&D-samenwerkingssubsidie zou hebben gekregen 90% is.

6.29

Voor zover [appellante] in dat verband een beroep heeft gedaan op de hiervoor bij 6.11-6.26 besproken redenen, faalt het bezwaar van [appellante] . Het hof verwijst daarvoor naar wat het hiervoor heeft overwogen.

6.3

Het hof is van oordeel dat de kans dat de subsidie zou zijn toegewezen groot geacht moet worden op grond van het volgende. Uit het verslag van de zitting bij de Hoor- en Bezwaarcommissie blijkt dat vertegenwoordigers van de provincie Noord-Holland hebben verklaard:
“Ook dit project is voorgelegd aan RVO en RVO was van mening dat het een goed project was.”. Dat de ontwikkeling van een immersiekoelsysteem voor datacenters als veelbelovend werd gezien wordt niet alleen ondersteund door het feit dat het RVO hiervoor in februari 2016 een innovatiekrediet van € 542.958,-- had verstrekt, maar ook doordat Aecorsis voor dit project in 2017 een DEI-subsidie (Demonstratieregeling Energie-innovatie) van € 265.775,-- van het RVO heeft weten te verkrijgen (naar Aecorsis onweersproken heeft gesteld: voor de TRL fasen 7 en 8) en dat de provincie Noord-Holland via een duurzaamheidsmaatschappij in 2019 medeaandeelhouder is geworden van Aecorsis^[3]. Het hof schat de kans op toekenning van de gevraagde R&D-samenwerkingssubsidie - evenals de rechtbank - op 90%.

Hoogte schade: € 204.489,06

- subsidiebedrag en ‘succes fee’

6.31

Het totale bedrag van de aangevraagde subsidie bedroeg € 200.000,--, bedoeld voor de R&D-samenwerking van Aecorsis en [BV 1] . Het hof begrijpt dat [appellante] betoogt dat Aecorsis maximaal € 100.000,-- van [appellante] kan vorderen, en niet de andere € 100.000,-- die bedoeld was voor haar samenwerkingspartner [BV 1] .

6.32

Het hof verwerpt dat verweer. Vaststaat dat Aecorsis een subsidiecontract had met [appellante] B.V., dat Aecorsis als penvoerder optrad bij de door [appellante] ingediende subsidieaanvraag en dat [directeur] van Aecorsis die subsidieaanvraag als enige heeft ondertekend. [BV 1] heeft Aecorsis per brief van 7 maart 2019 aansprakelijk gesteld voor de misgelopen subsidie voor het gezamenlijk met [BV 1] gevoerde R&D-samenwerkingsproject, omdat Aecorsis degene was die [appellante] voor deze aanvraag heeft ingeschakeld. Verder heeft Aecorsis gesteld dat zij van de ruim € 200.000,-- die zij na het arrest in het incident van [appellante] heeft ontvangen, € 100.000,-- aan [BV 1] heeft doorbetaald. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden kan Aecorsis het uiteindelijk aan [BV 1] toekomende deel van de misgelopen subsidie als eigen schade claimen. Dat [BV 1] op 17 augustus 2016 kennelijk een overeenkomst met [appellante] [plaats] B.V. heeft getekend, maakt het voorgaande in de verhouding tussen Aecorsis en [appellante] niet anders.

6.33

[appellante] heeft wel terecht aangevoerd dat als de subsidie zou zijn toegekend, Aecorsis dan een ‘succes fee’ aan haar had moeten betalen die op het schadebedrag in mindering moet worden gebracht. Anders dan [appellante] betoogt, zal het hof echter niet het bedrag van € 30.000,-- (15% van de subsidie) hanteren, maar het bedrag van € 5.000,--. Dat wordt als volgt toegelicht

6.34

Niet weersproken is dat de subsidieaanvraag die [X] op de valreep aanleverde inhoudelijk niet voldeed. Zo schreef [directeur] in reactie op de door [X] aangeleverde aanvraag op 31 augustus 2016 per e-mail aan [X] “
, dit kunnen we zo niet indienen. Niet alleen doet het geen recht aan de input die we hebben gegeven ten aanzien van de fase die we nu ingaan, maar kan zo ook maar verwarring zaaien, omdat het niet consistent is met de informatie die we rondom het innovatiekrediet met RVO delen.”.[medewerker] van Aecorsis schreef op diezelfde datum aan [X] :
“Ernstig teleurgesteld en “not amused” heb ik noodgedwongen alles herschreven (…) ik heb weinig teksten gevonden die geen fouten of ernstige onjuistheden bevatten. (…) dit is geen 6 weken werk waard waarna wij op 1 voor 12 deze krankzinnige eerste (!!!) review moeten doen, ik had een andere indruk van je en had dit niet verwacht.”. Op 6 september 2016 schrijft [X] aan [medewerker] van Aecorsis, met [directeur] in cc:
“Ik kom (…) bij je in de lucht met ons voorstel. Gezien ik dit intern heb moeten voorleggen heeft dit enkele dagen tijd gekost (…) Mijn excuses voor de gang van zaken. Zoals besproken is dit geen acceptabele werkwijze (…). Het uitgangspunt bij het opstellen van het voorstel is dan ook geweest dat de inspanning die vanuit jullie is geleverd essentieel was voor het correct formuleren van de projectomschrijving. Daarom wil ik voorstellen om mijn werkzaamheden (…) af te rekenen voor een symbolisch bedrag voor de uren. De commissie die ik bij schriftelijke toekenning van de subsidie factureer is daarmee een klein deel van de commissie die bij een regulier traject in rekening wordt gebracht: € 5.000.”.Het hof is van oordeel dat Aecorsis, gelet op deze gang van zaken, voldoende heeft onderbouwd dat de ‘succes fee’ die [X] namens [appellante] in rekening zou brengen in dit geval € 5.000 zou hebben bedragen. Van de zijde van [appellante] is tijdens het pleidooi nog aangevoerd dat [X] niet bevoegd was om toe te zeggen dat de ‘succes fee’ verlaagd zou worden, maar dat punt is te laat in de procedure opgeworpen. Omdat dat in strijd is met de twee-conclusie-regel, zal het hof hier niet op ingaan.

6.35

De conclusie is dat de schade tot zover uitkomt op 90% van (€ 200.000,-- minus

€ 5.000,-- =) € 195.000,--. Dat komt neer op een bedrag van € 175.500,--.

- rente lening

6.36

Aecorsis had als schadepost ook een bedrag van € 19.600,-- gevorderd in verband met rentebetalingen van 6% per jaar voor een extra bedrag van € 200.000,-- dat Aecorsis van dhr. en mw. [naam] heeft moeten lenen als gevolg van het mislopen van de subsidie. In het incidentele hoger beroep heeft Aecorsis aangevoerd dat de rechtbank deze schadepost ten onrechte heeft afgewezen.

6.37

Ook het hof is van oordeel dat deze schadepost moet worden afgewezen. Het was aan Aecorsis om nader te onderbouwen dat de achtergestelde lening van € 1.000.000,-- die zij in januari 2017 van dhr. en mw. [naam] stelt te hebben gekregen, zonder het mislopen van de subsidie € 800.000,-- zou hebben bedragen. Ook in hoger beroep heeft Aecorsis dat niet gedaan.

- buitengerechtelijke kosten

6.38

De rechtbank heeft de door Aecorsis gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 28.989,06 volledig toegewezen. [appellante] heeft in hoger beroep niet betwist dat Aecorsis deze kosten (in het kader van haar bezwaar en bestuursrechtelijk beroep tegen de afgewezen R&D-subsidie) heeft gemaakt. Ook de (redelijkheid van de) hoogte van de kosten heeft zij niet betwist. Het enige bezwaar dat [appellante] in hoger beroep heeft ingebracht tegen toewijzing van de buitengerechtelijke kosten is dat zij “aansprakelijkheid, causaal verband en schade op verschillende gronden heeft betwist”. Nu ook het hof tot het oordeel komt dat [appellante] schadevergoeding verschuldigd is, blijft de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten in stand.

- conclusie toe te wijzen bedrag

6.39

De conclusie is dat [appellante] aan Aecorsis aan schadevergoeding een bedrag van (€ 175.500,-- + € 28.989,06 =) € 204.489,06 moet betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.

Slot

6.4

Voor zover partijen bewijsaanbiedingen hebben gedaan, gaat het hof daaraan voorbij, nu deze geen betrekking hebben op concrete, zich voor bewijs lenende feiten en omstandigheden dan wel op (voldoende onderbouwde) stellingen die, mits bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel.

6.41

De conclusie is dat het principale hoger beroep van [appellante] grotendeels faalt. Het slaagt alleen in zoverre dat de ‘succes fee’ van € 5.000,-- in mindering moet worden gebracht op het subsidiebedrag. Het incidentele hoger beroep van Aecorsis faalt. Het hof zal per saldo een bedrag toewijzen dat iets lager is dan de rechtbank heeft toegewezen, en de gehele veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren. De proceskostenveroordeling van de procedure bij de rechtbank blijft wel in stand. Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis van de rechtbank echter geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen.

6.42

Het hof zal [appellante] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principale hoger beroep, inclusief de proceskosten van het incident. Het hof zal deze kosten berekenen volgens het gebruikelijke liquidatietarief. Toewijzing van de werkelijke proceskosten van het hoger beroep, zoals door Aecorsis verzocht, is alleen aan de orde als [appellante] door het instellen van hoger beroep misbruik van procesrecht zou hebben gemaakt of onrechtmatig jegens Aecorsis zou hebben gehandeld. Daarvan is pas sprake als het instellen van het hoger beroep, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van Aecorsis achterwege had behoren te blijven. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.^[4]Aan de maatstaf die geldt voor vergoeding van de werkelijke proceskosten is in dit geval niet voldaan.

6.43

Aecorsis zal worden veroordeeld in de proceskosten van het incidentele hoger beroep, omdat zij daarin in het ongelijk is gesteld.

7.Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 april 2020;

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [appellante] om aan Aecorsis te betalen een bedrag van € 204.489,06, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (3 april 2019) tot de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt [appellante] in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van Aecorsis begroot op € 8.920,83, te vermeerderen met de na het vonnis ontstane nakosten, begroot op € 157,-- aan salaris voor de advocaat, en de eventuele kosten van betekening, begroot op € 82,-- aan salaris advocaat en het bedrag van de explootkosten van de betekening van de uitspraak;

- veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principale hoger beroep en van het incident, tot op heden aan de zijde van Aecorsis begroot op € 5.517,-- aan griffierecht en € 16.256,-- aan kosten voor de advocaat (4 punten x tarief VI), te voldoen binnen veertien dag na de datum van dit arrest, en - voor het geval voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf veertien dagen na betekening van het arrest;

- veroordeelt [appellante] daarnaast in de nakosten, begroot op € 163,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- veroordeelt Aecorsis in de proceskosten van het incidentele hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 6.096,-- (1 1/2 punt x tarief VI), te voldoen binnen veertien dag na de datum van dit arrest, en - voor het geval voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf die termijn voor voldoening;

- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af wat Aecorsis meer of anders heeft gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, A.E.A.M. van Waesberghe en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2023 in aanwezigheid van de griffier.