ECLI:NL:GHDHA:2023:408

• Datum uitspraak: 24 januari 2023
• Publicatiedatum: 14 maart 2023
• Zaaknummer: 200.296.932/01
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: B.J. Lenselink; P. Glazener; E. Bauw
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep kort geding tegen de Autoriteit Consument en Markt over de rechtmatigheid van een onderzoek en verkregen gegevens

In deze zaak gaat het om een hoger beroep in kort geding dat is aangespannen door een groep ondernemingen tegen de Autoriteit Consument en Markt (ACM). De ondernemingen betwisten de rechtmatigheid van een onderzoek dat door de ACM is uitgevoerd naar verboden prijsafspraken. De ACM had in 2019 onaangekondigd bedrijfsbezoeken afgelegd bij verschillende ondernemingen, waaronder de appellanten, en had daarbij digitale gegevens ingezien en veiliggesteld. De appellanten stellen dat de ACM zich niet heeft gehouden aan haar eigen 'Digitale Werkwijze' en dat de gegevens onrechtmatig zijn verkregen. De rechtbank heeft de vorderingen van de ondernemingen afgewezen, waarna zij in hoger beroep zijn gegaan.

Het hof heeft de procedure in hoger beroep beoordeeld aan de hand van de feiten en de argumenten van beide partijen. De ACM heeft betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld en heeft gesteld dat de gegevens die zij heeft verzameld, relevant waren voor het onderzoek naar mogelijke overtredingen van de Mededingingswet. Het hof heeft vastgesteld dat de ACM voldoende aanwijzingen had om het onderzoek uit te breiden naar de appellanten en dat de handelingen van de ACM niet in strijd waren met de wet.

Uiteindelijk heeft het hof geoordeeld dat de ACM niet onrechtmatig heeft gehandeld en heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. De ondernemingen zijn als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer hof : 200.296.932/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/609244/ KG ZA 21-265

Publicatienummer vonnis : ECLI:NL:RBDHA:2021:7149

Arrest in kort geding van 24 januari 2023

in de zaak van

1. [appellant 1] B.V. te [… 1] ,

2. [appellant 2] B.V. te [… 1] ,

3. [appellant 3] B.V. te [… 1] ,

4. B.V. [appellant 4] te [… 1] ,

5. [appellant 5] B.V. te [… 1] ,

6. [appellant 6] B.V. te [… 1] ,

7. [appellant 7] B.V. te [… 1] ,

8. [appellant 8] B.V. te [… 1] ,

9. [appellant 9] B.V. te [… 1] ,

10. [appellant 10] B.V. te [… 1] ,

11. [appellant 11] B.V. te [… 1] ,

12. [appellant 12] B.V. te [… 1] ,

13. [appellant 13] te [… 1] ,

14. [appellant 14] B.V. te [… 1] ,

15. [appellant 15] B.V. te [… 1] ,

appellanten 1 tot en met 8 (hierna: [appellanten 1-8] ), advocaat: mr. [advocaat 1] kantoorhoudend in Den Haag,

appellanten 9 tot en met 11 (hierna: [appellanten 9-11] ), advocaat: mrs. [advocaat 2] en [advocaat 3] , kantoorhoudend in Amsterdam,

appellanten 12 tot en met 15 (hierna: [appellanten 12-15] ), advocaat: mr. [advocaat 4] kantoorhoudend in Den Haag,

tegen

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken en Klimaat, Autoriteit Consument en Markt) te Den Haag,

verweerster,

advocaat: mrs. R.W. Veldhuis en L. Sieverink kantoorhoudend te Den Haag.

Het hof zal hierna appellanten 1 tot en met 15 tezamen noemen: de Ondernemingen en verweerster: de ACM.

1. De zaak in het kort

1.1

Deze zaak gaat om de vraag of de ACM bij een in [maand] 2019 plaatsgevonden onderzoek naar verboden prijsafspraken bij de Ondernemingen, onrechtmatig heeft gehandeld (onder meer) doordat zij volgens appellanten zich niet zou hebben gehouden aan haar eigen ‘Digitale Werkwijze’ in zoverre de ACM buiten het onderzoeksdoel onderzoek heeft verricht in inbeslaggenomen materiaal en op grond daarvan haar onderzoek heeft uitgebreid van prijsafspraken bij inkoop tot prijsafspraken bij verkoopactiviteiten van de ondernemingen. Op deze gronden vorderen de Ondernemingen vernietiging van de volgens hen onrechtmatig verkregen gegevens, dan wel veiligstelling daarvan totdat in een bodemprocedure over de rechtmatigheid van de uitbreidingen van het onderzoek is beslist. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en het hof komt in dit hoger beroep tot hetzelfde oordeel.

2. Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

• de dagvaarding van 28 juni 2021, waarmee de Ondernemingen in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 3 juni 2021;
• de memorie van grieven van de Ondernemingen, met bijlagen;
• de memorie van antwoord van de ACM, met bijlagen;
• de bijlagen 48 tot en met 52 die de Ondernemingen bij brief van 22 september 2022 hebben overgelegd.

2.2

Op 6 oktober 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ter zitting is met partijen het door [appellanten 1-8] c.s. op 21 december 2021 gedane verzoek de zitting achter gesloten deuren te houden besproken. Het hof heeft dit verzoek toegewezen en daaruit volgt dat het partijen verboden is aan derden mededelingen te doen over het verhandelde ter zitting. Verder heeft het hof op de voet van artikel 28 lid 1 sub b Rv bepaald dat het partijen ook verboden is aan derden mededelingen te doen uit de processtukken, met uitzondering van de bijlagen, met dien verstande dat dit verbod niet geldt voor de ACM indien dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de taakuitoefening van de ACM. Vervolgens hebben de advocaten de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3. Feitelijke achtergrond

3.1

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Tegen die feitenvaststelling voeren de Ondernemingen onder grief 1 verschillende bezwaren aan. Het hof zal hierna, met inachtneming van deze grief, opnieuw de feiten vaststellen. Voor zover de standpunten van partijen over de feiten uiteenlopen, zal het hof daarop onder 6 ingaan, voor zover van belang voor de beoordeling van het hoger beroep.

3.2

De ACM doet onder meer onderzoek naar mogelijke overtredingen van het kartelverbod. Voor de verzameling en verwerking van onderzoeksgegevens hanteert de ACM een zogenaamde ‘Digitale Werkwijze’. Deze luidt onder meer als volgt:

“ Artikel 1 Begripsomschrijvingen

In dit besluit wordt verstaan onder:

1 afronding van een onderzoek: de definitieve afronding van de besluitvorming volgend op een onderzoek of, indien van toepassing, de definitieve afronding van het onderzoek benodigd voor nacontroles aangekondigd op het moment van definitieve afronding van de besluitvorming volgend op een onderzoek;

(…)

4 binnen-de-reikwijdte: dat wat naar zijn aard en/of inhoud redelijkerwijs binnen het doel en voorwerp van het onderzoek kan vallen;

5 binnen-de-reikwijdte dataset: dataset die binnen-de-reikwijdte is voordat de ‘ACM Werkwijze geheimhoudingsprivilege advocaat 2014’ en het onderstaande artikel 2.3, tweede lid, is toegepast;

6 dataset: een verzameling gegevens;

7 gegevens: digitale gegevens;

(…)

9 moment van ter inzage verlening: moment waarop inzage wordt verleend als bedoeld in artikel 5:49, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht;

(…)

Waarborgen bij de inzet van de bevoegdheid inzage te vorderen in gegevens op grond van artikel 5:17 van de Awb

Artikel 2.1 Waarborgen bij de totstandkoming van de veiliggestelde dataset

1 Bij het inzage vorderen, veiligstellen en selecteren van gegevens richt de toezichthoudend ambtenaar zich op het doel en voorwerp van het onderzoek;

2 Als voor de selectie van gegevens een persoon/functionaris, of zijn ondersteuner(s) het uitgangspunt vormt, brengt het eerste lid met zich dat de toezichthoudend ambtenaar betrokkenheid van deze persoon dient te vermoeden bij het doel en voorwerp van het onderzoek;

3 De toezichthoudend ambtenaar verstrekt betrokkene een omschrijving van het doel en voorwerp van het onderzoek voordat hij zijn bevoegdheid van artikel 5:17 van de Awb inzet;

4 De toezichthoudend ambtenaar verstrekt betrokkene de namen van de personen/functionarissen waarvan betrokkenheid wordt vermoed bij het doel en voorwerp van het onderzoek, dan wel van hun ondersteuner(s), voordat hij gegevens veiligstelt of meeneemt die behoren bij deze personen/functionarissen of ondersteuner(s) op grond van artikel 5:17, derde lid, van de Awb;

5 De toezichthoudend ambtenaar verstrekt betrokkene een overzicht van de gegevens op de veiliggestelde dataset met de bijbehorende hashwaarden per bestand na het veiligstellen van gegevens.

Artikel 2.2 Waarborgen bij de totstandkoming van de binnen-de-reikwijdte dataset

1 Totdat de dataset waarvan de toezichthoudend ambtenaar inzage vordert of de veiliggestelde dataset zodanig is geselecteerd dat zij is aan te merken als binnen-de-reikwijdte dataset, ziet de toezichthoudend ambtenaar de gegevens niet langer in dan noodzakelijk om te beoordelen of de gegevens binnen-de-reikwijdte zijn;

2 De toezichthoudend ambtenaar stelt betrokkene in staat aanwezig te zijn indien hij gegevens inziet om te beoordelen of deze gegevens binnen-de-reikwijdte zijn;

3 De toezichthoudend ambtenaar verstrekt betrokkene een overzicht van de gegevens op de binnen-de-reikwijdte dataset, en van de wijze van totstandkoming van de binnen-de-reikwijdte dataset, zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk op het moment van ter inzage verlening.

Artikel 2.3 Waarborgen bij de totstandkoming van de onderzoeksdataset

1 Indien redelijkerwijs te verwachten is dat de binnen-de-reikwijdte dataset gegevens kan bevatten die als niet-zakelijk zijn aan te merken, stelt de toezichthoudend ambtenaar betrokkene in staat schriftelijk en gemotiveerd aan te geven welke gegevens op de binnen-de-reikwijdte dataset als niet-zakelijke gegevens in de zin van artikel 5:17, eerste lid, van de Awb kunnen worden aangemerkt;

2 De toezichthoudend ambtenaar beoordeelt deze claim. Voor zover de toezichthoudend ambtenaar deze claim toewijst, worden deze gegevens niet opgenomen in de onderzoeksdataset.

Artikel 2.4 Waarborg bij de totstandkoming van de veiliggestelde dataset, de binnen-de-reikwijdte dataset en de onderzoeksdataset

In de ‘ACM Werkwijze geheimhoudingsprivilege advocaat 2014’ is aangegeven hoe de toezichthoudend ambtenaar omgaat met het recht op geprivilegieerde correspondentie tussen advocaat en betrokkene bij de totstandkoming van de veiliggestelde dataset, de binnen-de-reikwijdte dataset en de onderzoeksdataset.

Artikel 2.5 Waarborg bij het opnemen van gegevens in het dossier

De toezichthoudend ambtenaar licht toe op grond waarvan hij gegevens uit de onderzoeksdataset ter inzage legt op grond van artikel 5:49, eerste lid, van de Awb. Dit gebeurt zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk op het moment van ter inzage verlening. Dit gebeurt niet indien de keuze voor ter inzage legging is gebaseerd op een beoordeling van de inhoud van de gegevens.

Artikel 2.6 Waarborgen betreffende het hergebruik, de externe verstrekking en het bewaren van gegevens

1. Gegevens opgenomen in de onderzoeksdataset kunnen worden hergebruikt in een ander onderzoek en extern worden verstrekt;

2. Gegevens opgenomen in de veiliggestelde dataset die niet zijn opgenomen in de onderzoeksdataset, worden niet hergebruikt in een ander onderzoek, noch extern verstrekt. (…).”

3.3

De ACM heeft naar aanleiding van signalen uit de markt onderzoek gedaan naar de naleving van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) door ondernemingen die actief zijn op de markt voor de [x-handel] . Op die markt worden door [x-handelaren] [x] ingekocht, die zij verwerken tot [x-product] die zij daarna verkopen. Appellanten drijven drie van zulke (groepen van) ondernemingen: [appellanten 1-8] , [appellanten 9-11] en [appellanten 12-15] .

3.4

De ACM heeft in het kader van het onderzoek op [dag 1] 2019 in eerste instantie onaangekondigd drie bedrijfsbezoeken afgelegd, bij [appellanten 9-11] , [appellanten 12-15] en [Bedrijf Z] B.V. (hierna: [Bedrijf Z] ). Daarbij heeft de ACM inzage gevorderd van digitale gegevens en daarvan digitale kopieën gemaakt. Zij heeft daarbij het volgende onderzoeksdoel meegedeeld:

“Onderzoek naar overtreding(en) van artikel 6 van de Mededingingswet en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie in de periode van 1 juli 2017 tot en met heden door (a) ondernemingen die in Nederland actief zijn als inkoper van [x-product] van [y] bij [y-bedrijven] en (b) natuurlijke personen die als opdrachtgever dan wel feitelijk leidinggevende betrokken zijn geweest bij deze overtreding(en), bestaande uit het afstemmen van inkoopprijzen van [x-product] van [y] en/of de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie en/of het onderling verdelen van [y-bedrijven] als leverancier.”

3.5

Tijdens de bedrijfsbezoeken hebben toezichthoudende ambtenaren van de ACM inzage gevorderd in de digitale (e-mail)omgevingen van de Ondernemingen en in de smartphones van vooraf geselecteerde medewerkers van de ondernemingen.

3.6

Naar aanleiding van tijdens de bedrijfsbezoeken aangetroffen informatie heeft de ACM op [dag 1] 2019 het onderzoek uitgebreid naar [appellanten 1-8] , waar diezelfde dag nog een bedrijfsbezoek is afgelegd. De uitbreiding van het onderzoek naar [appellanten 1-8] berust, voor zover in hoger beroep van belang, op het in de ‘uitbreiding bedrijfsbezoekopdracht’ d.d. [dag 1] 2019 genoemde chatverkeer tussen [L] en [E] van [appellanten 1-8] op [dag 3] 2018. De desbetreffende berichten, zoals weergegeven in de ‘uitbreiding bedrijfsbezoekopdracht’, luiden:

“ [E] , Goedemorgen, hoe gaan jullie om met de uitbetaling [… 2] , ik vind het belachelijk dat we [bedrag] Euro/kg moeten betalen terwijl je in de vrije markt op [bedragen] kun kopen. laten we dit zo lopen of doen we er wat aan? “Collectief”

en

“ [L] goedemorgen, je hebt in principe gelijk. Maar de enige oplossing momenteel is gewoon duurder verlopen. Wij kijken het eens FF rustig aan de komende weken/maanden.”

3.7

Op [dag 2] 2019 heeft de ACM het onderzoek uitgebreid naar overtredingen vanaf 1 januari 2017 en overtredingen bij de verkoop van [x-product] . Deze uitbreiding bedrijfsbezoekopdracht luidt:

“Onderzoek naar overtredingen (….) in de periode vanaf 1 januari 2017 tot en met heden door (…) II. (a) ondernemingen die in Nederland actief zijn als verkoper van [x-product] en (b) natuurlijke personen die als opdrachtgever dan wel feitelijk leidinggevende betrokken zijn geweest bij deze overtreding(en), bestaande uit het afstemmen van verkoopprijzen van [x-product] en/of de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie en/of het onderling verdelen van klanten.”

3.8

De directeur van de directie Mededinging heeft zijn toestemming voor deze uitbreiding van het onderzoek (onder meer) gebaseerd op het volgende e-mailbericht van [dag 2] 2019 (12:46) van toezichthoudend ambtenaar [toezichthouder 1] (hierna: [toezichthouder 1] ), gecorrigeerd bij e-mailbericht van [toezichthouder 1] van dezelfde datum (12:48):

“Ten aanzien van een mogelijke overtreding ten aanzien van de verkoop hebben wij op locatie [appellanten 9-11] de volgende aanwijzingen:

1.
Wij hebben screenshots gemaakt van een I-massage van de telefoon van [D] . Hier staan enkele berichten van 1 oktober van dit jaar tussen [E] en [D] waarin [E] aangeeft dat "Bij [F] had [F] wederom een lage prijs voor gegooid, kost me weer een keer geld" (…) " [H] was ook van mening dat we elkaar moeten respecteren" en [D] reageert met "Dat is zeker klote en niet bewust, [F] dacht zeker dat [I] binnen zat en [J] ken ik niet eens. Ik heb vanavond contact met [H] en [F] . En ga checken. Mag ik [K] met jou laten bellen ik zit in de bergen en kan alleen sms sturen. Natuurlijk respecteer ik onze afspraak!".

2.
Een I-massage van [L] aan [D] op 1 april van dit jaar: "Ja is goed. Ik wou eigenlijk alleen prijzen voor [x] even door spreken. Hier sterk aanbod." [D] reageert met: "Bellen morgen ochtend even".

3.
WhatsApp gesprek tussen [D] en [L] van april 2017. In dit gesprek werd besproken dat ze van elkaars klanten afblijven.

4.
WhatsApp gesprek [M] en [E] vanaf juni 2018 waarin ze continue verkoopprijzen uitwisselen/afstemmen.

5.
Tijdens het bekijken van zijn telefoon gaf [M] aan dat [appellanten 1-8] naast concurrent ook een afnemer is van [appellanten 9-11] . Hij gaf aan dat dit de reden is dat [appellanten 9-11] en [appellanten 1-8] elkaar niet in de wielen willen rijden.”

3.9

Dit bericht is nadien nog aangevuld met vijf aanwijzingen genoemd in drie e-mails van toezichthoudend ambtenaar [toezichthouder 2] (hierna: [toezichthouder 2] ) aan de ACM ( [medewerker] ). Het gaat om de volgende (in de producties deels geanonimiseerde en daarom hieronder onvolledig weergegeven) e-mails:

- e-mail van [dag 2] 2019 (12:51):

“1. Datum 17 september 2018 van (…) van (…) die vraagt een offerte aan bij [appellant 9] ( [H] ) circa [gewicht] per week [x] . Periode 1 oktober 2018 tot 28 februari 2019. Deze offerte wordt doorgestuurd aan [L] op 18 september 2018 door [H] . Dan stuurt [L] aan [N] met [O] in de cc ook op 18 september 2018 ‘heren (…) vraagt door de hele markt [x] aan nu dus denk dat we er nu volle gas in moeten, dit is onder embargo van [H] . 2. Datum 2 augustus 2018. (…) vraagt een offerte aan voor [x] in grootverpakking. Volume op jaarbasis is plusminus [volume] en hij wil een offerte voor 6 maanden en 1 jaarcontract. De offerte wordt 14 minuten later doorgestuurd aan [O] met [L] in de cc. ‘Is dit een klant van jullie of kennen jullie deze?’ Laat even weten aub’ Deze e-mail wordt aan (…) doorgestuurd. 3. 2 mei 2017 e-mail van [H] naar [D] ‘ [D] , graag overleg: prijzen voor (…) [x] : € (…)/kilo [x] : (…)/kilo. Hoor graag van je. ‘deze e-mail wordt door [D] doorgestuurd aan [O] op dezelfde datum.”

- e-mail van [dag 2] 2019 (12:54):

“Nog een aanvulling op 2. Antwoord van [O] op zelfde dag. ‘ [H] , Onbekend bij mij, thanks’.

- e-mail van [dag 2] 2019 (13:11):

“Vers van de pers:

4. Datum 4 juni 2018 van [H] aan [L] en [O] ‘Zie onderstaand. Gelukszoeker uit het zuiden…. ik weet niet of hij zich ook bij jullie gemeld heeft? Is dat jullie gebied? Ik doe er in elk geval niets toe. Laat aub nog even weten mbt [x] prijzen voor (…), die wij aan mogen hanteren, zodat wij boven jullie zitten’.

3.1

De Ondernemingen zijn in de gelegenheid gesteld om claims in te dienen om bepaalde gegevens als legal professional privilege (LPP), niet-zakelijk (NZ) of out of scope (OOS) aan te merken.

3.11

Vervolgens is onderzoek verricht en is op [dag 4] 2021 een rapport opgesteld. Dat rapport, alsmede het daaraan ten grondslag liggende (rapport)dossier, is aan de Ondernemingen toegezonden. De Ondernemingen zijn voorts geïnformeerd dat de directie Mededinging het rapport heeft overgedragen aan de directie Juridische Zaken die de zaak verder zal behandelen met het oog op het nemen van een beslissing over het opleggen van een bestuurlijke boete. De Ondernemingen hebben zich na bestudering van het rapport en het daaraan ten grondslag liggende dossier bij brieven van 3 maart 2021 verzet tegen de uitbreiding van het onderzoek naar verkoopactiviteiten, en in het geval van [appellanten 1-8] , tegen de uitbreiding van het onderzoek naar [appellanten 1-8] . Vervolgens hebben zij bij dagvaarding van [dag 5] 2021 het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt.

4. Procedure bij de rechtbank

4.1

De Ondernemingen hebben de Staat gedagvaard en, samengevat, gevorderd,

primair:

1. de ACM te gebieden om binnen twee weken na betekening van dit vonnis in het bijzijn van en ter verificatie door één of meer gemachtigden van eiseressen alle onrechtmatig verkregen gegevens te vernietigen dan wel permanent onleesbaar te maken, waaronder in ieder geval

a. alle onrechtmatig verkregen gegevens, althans alle gegevens die verband houden met de verkoop van [x-product] , zoals in de dagvaarding nader omschreven;

b. alle stukken en gegevens die deels of geheel zijn gebaseerd op of volgen uit de gegevens verband houdende met de verkoop van [x-product] , waaronder het rapport, althans de onderdelen van die stukken en gegevens die direct of indirect zijn gebaseerd op of volgen uit de gegevens verband houdende met de verkoop van [x-product] , waaronder in ieder geval de in de dagvaarding weergegeven paragrafen en/of alinea’s uit het rapport;

2. de ACM specifiek ten aanzien van [appellanten 1-8] te gebieden om binnen twee weken na betekening van dit vonnis in het bijzijn van en ter verificatie door één of meer gemachtigden van [appellanten 1-8] alle onrechtmatig verkregen gegevens te vernietigen dan wel permanent onleesbaar te maken, waaronder in ieder geval, maar niet uitsluitend

a. alle (overige) onrechtmatig verkregen gegevens op grond waarvan het onderzoek is uitgebreid naar [appellanten 1-8] ten aanzien van de inkoopactiviteiten, waaronder in ieder geval het in de dagvaarding genoemde WhatsApp-gesprek en/of

b. alle gegevens verkregen op basis van de onrechtmatige uitbreiding van het onderzoek naar [appellanten 1-8] ;

c. alle stukken en gegevens die deels of geheel zijn gebaseerd op of volgen uit de gegevens verband houdende met de verkoop van [x-product] , waaronder het rapport, althans de onderdelen van die stukken en gegevens die direct of indirect zijn gebaseerd op of volgen uit onrechtmatig verkregen gegevens, waaronder in ieder geval worden begrepen de in de dagvaarding weergegeven (delen van) paragrafen, pagina’s en randnummers;

subsidiair:

de ACM te gebieden om binnen twee weken na betekening van dit vonnis alle onrechtmatig verkregen gegevens zoals omschreven in primair 1 en/of 2 op een hard disk te plaatsen en deze hard disk, onder afgifte van een kopie hiervan aan de gemachtigden van eiseressen bij een door eiseressen aan te wijzen notaris, in verzegelde bewaring te geven, in ieder geval totdat in een bodemprocedure is geoordeeld dat de onderzoeksuitbreidingen rechtmatig zijn geschied en alle onrechtmatig verkregen gegevens zoals omschreven in primair 1 en/of 2 te vernietigen in het bijzijn van en ter verificatie door één of meer gemachtigden van eiseressen;

zowel primair als subsidiair :

1. de ACM te verbieden onrechtmatig verkregen gegevens zoals omschreven in primair 1 en/of 2 op enige wijze te (laten) gebruiken voor enig doel; en/of

2. de ACM te verbieden dat personen werkzaam bij of voor de ACM met enige kennis ten aanzien van de onrechtmatig verkregen gegevens zoals omschreven in primair 1 en/of 2 enige betrokkenheid hebben ten aanzien van een eventueel vervolg of potentieel gerelateerd onderzoek ten aanzien van eiseressen;

3. de ACM te gebieden om binnen twee weken na betekening van het vonnis de veiliggestelde gegevens door eiseressen te laten verzegelen en te verbieden deze te raadplegen voordat eiseressen de mogelijkheid hebben gehad ten aanzien van de veiliggestelde gegevens OOS-, LPP- en NZ-gegevens te identificeren en te laten verwijderen door een niet bij de zaak betrokken ambtenaar van de ACM en in het bijzijn van (een vertegenwoordiger van) eiseressen; en/of

4. te bepalen dat, indien de ACM in strijd handelt met de geboden en verboden zoals hierboven omschreven, zij aan respectievelijk [appellanten 1-8] , [appellanten 9-11] en [appellanten 12-15] afzonderlijk direct opeisbare dwangsommen verbeurt ten bedrage van € 100.000,- per overtreding, te vermeerderen met een bedrag van € 10.000,- per dag dat de overtreding(en) voortdu(urt)(ren);

met veroordeling van de ACM in de proceskosten op de wijze zoals in de dagvaarding vermeld.

4.2

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en de Ondernemingen in de kosten veroordeeld.

5. Vorderingen in hoger beroep

5.1

De Ondernemingen zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis van de voorzieningenrechter. Zij hebben verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. De Ondernemingen vorderen hetzelfde als bij de voorzieningenrechter en willen dat het hof die vorderingen alsnog toewijst met veroordeling van de ACM in de proceskosten.

6. Beoordeling in hoger beroep

Toetsingskader

6.1

Het bedrijfsbezoek van de ACM aan het kantoor van de Ondernemingen en de verzameling van gegevens en documenten in dat kader moeten worden aangemerkt als een inmenging door de ACM in de uitoefening van het grondrecht op respect voor het privé-leven, de woning en de correspondentie van de Ondernemingen, zoals gewaarborgd door artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en – omdat de ACM met haar onderzoek tevens artikel 101 VWEU ten uitvoer brengt – ook artikel 7 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest).

6.2

De inmenging in de uitoefening van het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht is gerechtvaardigd voor zover die bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van een van de in artikel 8, tweede lid, EVRM genoemde doelstellingen. Aan de beperking van het door artikel 7 Handvest gewaarborgde recht stelt artikel 52, eerste lid, Handvest vergelijkbare eisen. Die beperking moet bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen en moet, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

6.3

De handhaving van de mededingingsregels is een legitiem doel in de zin van artikel 8, tweede lid, EVRM en artikel 52, eerste lid, Handvest. De in die bepalingen genoemde noodzakelijkheidseis brengt mee dat de inmenging moet voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Aan die eisen kan eerder zijn voldaan als het gaat om een inmenging in de zakelijke sfeer, zoals in dit geval het kantoor en de zakelijke activiteiten van de Ondernemingen en de natuurlijke personen die bij de Ondernemingen werken, dan in andere gevallen (zie EHRM 16 december 1992,
NJ 1993, 400,
Niemietz , r.o. 31 en HvJ EU 22 oktober 2002, C-94/00 EU:C:2002:603,
Roquette Frères SA , r.o. 29). De lidstaten hebben bij de uitoefening van dergelijke bevoegdheden een bepaalde beoordelingsruimte (
margin of appreciation ) die bij de toetsing ervan moet worden gerespecteerd. Die beoordelingsruimte bestaat ook bij het afleggen van en de inrichting van een bedrijfsbezoek. Of het door de ACM afgelegde bedrijfsbezoek in dit geval aan de eisen heeft voldaan zal hierna worden beoordeeld. Het bestaan van die beoordelingsruimte laat onverlet dat de rechterlijke toets achteraf niet slechts betrekking heeft op de rechtmatigheid van het optreden, maar ook op de proportionaliteit en subsidiariteit daarvan.

6.4

Bescherming van de genoemde grondrechten vergt ook dat er adequate en effectieve waarborgen worden geboden tegen misbruik en willekeur. Rechterlijke controle is een belangrijke waarborg tegen misbruik en willekeur, maar hoeft niet noodzakelijkerwijs vooraf te gaan aan de inmenging en kan dus ook plaatsvinden in een procedure achteraf, zoals dit kort geding.

6.5

Verder zijn de bepalingen over de onderzoeksbevoegdheden van de Europese Commissie op het gebied van het mededingingsrecht weliswaar niet rechtstreeks van toepassing op de ACM, maar deze regels en de rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht daarover kunnen wel behulpzaam zijn bij de vaststelling van de grenzen van de bevoegdheden van de ACM op hetzelfde terrein.

6.6

Het geschil tussen partijen spitst zich erop toe of de ACM zich bij de bedrijfsbezoeken en het verzamelen van gegevens aan haar Digitale Werkwijze heeft gehouden. Deze Digitale Werkwijze houdt beleidsregels in waaraan de ACM op grond van de Algemene wet bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is gebonden en waarvan de naleving zo nodig ook in rechte kan worden afgedwongen.

Onrechtmatig handelen van de ACM?

6.7

Zoals weergegeven onder 3.4 zag het onderzoek aanvankelijk op verboden prijsafspraken tussen inkopers van [x-product] en zijn met die onderzoeksopdracht op [dag 1] 2019 de bedrijfsbezoeken afgelegd bij [appellanten 9-11] , [appellanten 12-15] en een andere onderneming. Volgens de Ondernemingen zijn zowel de uitbreiding van het onderzoek op [dag 1] 2019 naar [appellanten 1-8] als de uitbreiding van het onderzoek op [dag 2] 2019 naar prijsafspraken rond de verkoop van [x-product] , gebaseerd op onrechtmatig verkregen bewijs. Zij vorderen, kort gezegd, dat de desbetreffende gegevens worden vernietigd dan wel verzegeld in bewaring worden gegeven, totdat in een bodemprocedure over de rechtmatigheid van de gegevensverkrijging is beslist. De ACM heeft gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van onregelmatigheden bij de veiligstelling en selectie van de aan de twee uitbreidingen van het onderzoek ten grondslag liggende onderzoeksgegevens.

6.8

Hierna zal het hof aan de hand van hiervoor beschreven maatstaven en overige door de Ondernemingen genoemde rechtsgrondslagen toetsen of, zoals de Ondernemingen onder grief 2 stellen, de ACM bij de gegevensverkrijging jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof stelt voorop dat het hierbij gaat om een beoordeling van de toewijsbaarheid van voorlopige voorzieningen in kort geding, in welk kader voor (nadere) bewijslevering in beginsel geen plaats is.

I. Uitbreiding van het onderzoek naar [appellanten 1-8]

6.9

Vast staat dat de ACM op [dag 1] 2019 bij het bedrijfsbezoek aan [appellanten 12-15] onderzoek heeft verricht aan de telefoon van ( [L] ) [L] , in aanwezigheid van [L] en zijn advocaat. De uitbreiding van het onderzoek naar [appellanten 1-8] berust op het hiervoor in 3.6 genoemde chatverkeer tussen [L] en [E] van [appellanten 1-8] .

6.1

Naar het voorlopig oordeel van het hof mocht de ACM de hiervoor weergegeven berichten als voldoende grond voor de uitbreiding van het onderzoek naar [appellanten 1-8] aanmerken. Uit de berichten blijkt dat ( [L] van) [appellanten 12-15] en ( [E] van) [appellanten 1-8] informatie uitwisselden over inkoopprijzen en de reactie daarop. Bezien in verband met de overige in de onderzoeksopdracht genoemde aanwijzingen dat inkopers van [x-product] concurrentiegevoelige informatie uitwisselden over inkoopprijzen, heeft de ACM dat kunnen beschouwen als aanwijzing dat ook [appellanten 1-8] bij deze gedragingen betrokken was. Dat de gedragingen die de ACM in het rapport aan [appellanten 1-8] verwijt vóór de datum van deze WhatsApp-berichten liggen, maakt dat nog niet anders. Ook doet niet ter zake of de ACM deze WhatsApp-berichten in het rapport tegen de Ondernemingen heeft gebruikt. Het gaat erom of de WhatsApp-berichten voldoende ernstig zijn voor de verdenking van een inbreuk op de mededingingsregels. In het licht van de overige aanwijzingen van de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie is die conclusie gerechtvaardigd. Overigens heeft de ACM deze WhatsApp-berichten wel degelijk in het rapport genoemd bij de beschrijving van de gedragingen van de Ondernemingen met betrekking tot de inkoop van [x] (vgl. randnummers 260 en 261 van het rapport).

6.11

Volgens de ACM heeft zij deze berichten aangetroffen toen [L] is gevraagd WhatsApp op zijn telefoon te openen en bepaalde zoektermen in te voeren, waarbij de betrokken ambtenaren de desbetreffende berichten kort bekeken om te beoordelen of deze redelijkerwijze binnen het doel en voorwerp van het onderzoek vielen. Vast staat dat [L] en de betrokken ambtenaren op deze wijze in zijn telefoon hebben gezocht. Anders dan de Ondernemingen stellen, was de ACM op grond van (art. 2.2 lid 1 van) de Digitale Werkwijze niet verplicht om haar inzage te beperken tot enkele recente berichten of om, zodra een zoekterm een treffer opleverde, haar onderzoek te staken. De ACM mocht ook nadat een treffer was gevonden, [L] de chat laten doorscrollen en deze vluchtig inzien om de relevantie van de berichten, mede gelet op de context waarin deze waren verstuurd, te kunnen vaststellen. De omvang van de chats maakt nog niet dat het ongeloofwaardig is dat deze berichten bij het scrollen zijn aangetroffen. De ACM heeft in dit verband terecht een vergelijking gemaakt met het doorzoeken van papieren dossiers. Als eenmaal is vastgesteld dat een papieren dossier mogelijk aanwijzingen van een inbreuk kan bevatten, dan mag de ACM de inhoud van dat dossier bekijken om te bezien of het mogelijke aanwijzingen van een inbreuk bevat. Bij digitale gegevens is dat niet anders.

6.12

Uit het feit dat in de chat zoals weergegeven in de bedrijfsbezoekopdracht het woord ‘collectief’ voorkomt, welk woord ontbreekt in dit bericht zoals dat door [L] aan [D] was doorgestuurd, kan niet worden afgeleid dat de ACM na het exporteren in de chats heeft gezocht. De ACM heeft bij memorie van antwoord verklaard dat in de conclusie van antwoord abusievelijk was vermeld dat deze berichten waren aangetroffen in de chat tussen [L] en [D] en dat de berichten in werkelijkheid zijn aangetroffen in de chat tussen [L] en [E] (waarin het woord ‘collectief’ wel voorkomt). Dat laatste staat ook in de uitbreiding bedrijfsbezoekopdracht. Het hof ziet geen reden om deze verklaring in twijfel te trekken. Ook voor het overige zijn geen (voldoende concrete) aanwijzingen gesteld die aannemelijk maken dat de ACM na het exporteren en buiten aanwezigheid van de betrokkene in de chat tussen [L] en [E] heeft gezocht.

6.13

Anders dan de Ondernemingen betogen, acht het hof de uitbreiding tot [appellanten 1-8] zoals die in dit geval heeft plaatsgevonden niet vergelijkbaar met de in het arrest ‘Deutsche Bahn’ (HvJ EU 18 juni 2015, ECLI:EU:C:2015:404) als onrechtmatig beoordeelde situatie. In het onderhavige geval was het onderzoek immers vanaf het begin overeenkomstig de doelomschrijving gericht op inkopers van [x] in het algemeen, en stond al in de onderzoeksopdracht dat de ACM aanwijzingen had dat het inkoopkartel uit meer ondernemingen bestond dan [appellanten 9-11] , [appellanten 12-15] en [Bedrijf Z] . Dat is een andere situatie dan die welke aan de orde was in het geval van Deutsche Bahn, waar de Commissie-ambtenaren belast met het onderzoek de opdracht hadden meegekregen (mede) te letten op informatie die geen verband hield met het onderwerp van de onderzoeksopdracht. Vanwege die omschrijving van de onderzoeksopdracht mocht de ACM bij de bedrijfsbezoeken aan [appellanten 9-11] en [appellanten 12-15] ook zoeken op inkopers van andere bedrijven die zich met de inkoop van [x] bezig hielden dan [appellanten 9-11] , [appellanten 12-15] en [Bedrijf Z] .

6.14

Gelet op al het voorgaande is in dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat de ACM, waar het gaat om de uitbreiding van het onderzoek naar [appellanten 1-8] , onrechtmatig heeft gehandeld.

II. Uitbreiding naar verkoopactiviteiten

6.15

Zoals vermeld in de ‘uitbreiding bedrijfsonderzoeksopdracht’ d.d. [dag 2] 2019 is de uitbreiding van het onderzoek naar de verkoop van [x-product] gebaseerd op aanwijzingen gevonden in diverse chatberichten en e-mails voor overtredingen die zien op de verkoop van [x-product] . Daarbij ging het allereerst om een viertal aanwijzingen die zijn genoemd in de (hiervoor onder 3.8 weergegeven) e-mail van [toezichthouder 1] van [dag 2] 2019:

a) screenshot gemaakt van een iMessage van de telefoon van [D] met berichten van 1 oktober 2019 tussen [E] en [D] ; b) screenshot van een iMessage van [L] aan [D] op 1 april 2019; c) een WhatsApp gesprek tussen [D] en [L] van april 2017 en d) een WhatsApp gesprek tussen [H] en [E] vanaf juni 2018
. De in de mail van [toezichthouder 1] als vijfde genoemde aanwijzing (een verklaring van [H] ) ligt volgens de ACM niet aan haar beslissing tot uitbreiding van het onderzoek ten grondslag en blijft hier verder buiten beschouwing.

6.16

Verder liggen aan het besluit het onderzoek uit te breiden naar de verkoop ten grondslag de volgende vijf aanwijzingen die zijn vermeld in de drie (hiervoor onder 3.9 weergegeven) e-mails die [toezichthouder 2] op [dag 2] (12:51, 12:54 en 13:11) aan haar collega [medewerker] heeft gestuurd: e) een offerteaanvraag van een klant voor ‘ [x] ’ bij [H] ( [appellanten 9-11] ) van 17 september 2018, die [H] op 18 september 2018 doorstuurt aan [L] ( [appellanten 12-15] ) en die [L] vervolgens op 18 september 2018 intern verspreidt binnen [appellanten 12-15] ; f) een door [H] op 2 augustus 2018 per e-mail aan [O] en [L] ( [appellanten 12-15] ) doorgestuurde offerteaanvraag van een klant voor [x] scharrel met de vraag of dit een klant van [appellanten 12-15] is;

g) een e-mail van [D] ( [appellanten 9-11] ) van 2 mei 2017 aan [O] waarbij [D] een interne e-mail met informatie over prijzen van verschillende typen [x] doorstuurt aan [O] ; h) een antwoord van [O] op de onder f) genoemde e-mail, waarin [O] aangeeft de betreffende klant niet te kennen, en

i. i) een e-mail van [H] aan [L] en [O] van 4 juni 2018 met informatie over een ontvangen aanvraag van een klant en een voorstel voor afstemming van de (verkoop)prijzen van [x] .

6.17

Hoewel het dossier, met name waar het de werkzaamheden ten aanzien van de e-mails op [dag 2] 2019 betreft, op onderdelen vragen oproept, is naar het oordeel van het hof in dit kort geding, waar voor bewijslevering geen plaats is, onvoldoende aannemelijk geworden dat de ACM ten aanzien van de aan deze onderzoeksuitbreiding ten grondslag gelegde aanwijzingen onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof licht dit als volgt toe.

Screenshots iMessages en inzage in WhatsApp chats (aanwijzingen a-d)

6.18

Zoals beschreven in de als productie 2 tot en met 4 overgelegde Verslagen van Ambtshandelingen zijn op [dag 1] 2019 bij het bedrijfsbezoek aan [appellant 9] , [D] en [H] in aanwezigheid van hun advocaten (afzonderlijk) gehoord. Anders dan de Ondernemingen aanvoeren, is het niet vreemd dat toen [H] is gehoord en daarbij diens smartphone is bekeken. De ACM hoefde niet zonder meer aan te nemen dat in zijn smartphone geen gegevens omtrent de inkoop zouden kunnen worden aangetroffen. [H] was [functie] en zou in die hoedanigheid ook over informatie met betrekking tot inkoopactiviteiten hebben kunnen beschikken.

6.19

Vaststaat dat aan [D] en [H] door de toezichthoudend ambtenaren is verzocht om inzage in hun telefoons, waarbij hen is gevraagd de WhatsApp en iMessage-applicaties te openen en bepaalde zoektermen in te voeren. De daardoor ‘geraakte’ chats zijn vervolgens geselecteerd en geëxporteerd. Omdat het exporteren van iMessage-chats niet mogelijk is, zijn daarvan screenshots gemaakt.

6.2

De Ondernemingen betwisten niet dat het exporteren van WhatsApp-gesprekken en het vastleggen van iMessage-berichten door middel van screenshots bij de verzameling van onderzoeksgegevens als zodanig geoorloofd zijn. Voor zover de Ondernemingen aanvoeren dat inzage van chatberichten op grond van (artikel 2.1 van) de Digitale Werkwijze beperkt zou moeten blijven tot enkele recente berichten en verder (door)scrollen niet geoorloofd is, heeft het hof dit standpunt al in rov. 6.11 verworpen. Ook het (vluchtig) bekijken van een screenshot bij het maken ervan is geoorloofd. Daarbij komt dat de gemaakte screenshots telkens een beperkt en overzichtelijk aantal iMessage-berichten bevatten. Om die reden zal de inhoud daarvan ook bij vluchtige kennisneming eenvoudig kenbaar zijn.

6.21

Kennelijk vormde het in 6.15 sub a bedoelde screenshot van een iMessagebericht – partijen lijken het daarover eens – een (voldoende) aanwijzing voor het bestaan van een verkoopkartel. De ACM mocht van dat bericht dat (toevallig) opkwam bij het onderzoek naar een inkoopkartel een screenshot maken, ook met het oog op een eventuele uitbreiding van het onderzoek.

6.22

Wat het in 6.15 sub b bedoelde (screenshot van een) iMessagebericht betreft, betwisten de Ondernemingen dat deze op zichzelf tot een redelijk vermoeden van schuld van een overtreding betreffende de verkoop kan leiden, aangezien dit bericht betrekking heeft op de inkoop van [x] . Dat laatste is echter niet op het eerste gezicht kenbaar uit het bericht. De ACM heeft in dit stadium van het onderzoek kunnen menen dat het hier ging om (een voornemen tot) afstemming van de verkoopprijzen van [x-product] .

6.23

Ten aanzien van de aanwijzingen voor een verkoopkartel in de chat tussen [D] en [L] genoemd in 6.15 sub c verwijst het hof allereerst naar hetgeen hiervoor (onder 6.11) over de (vluchtige) inzage in het chatverkeer is overwogen. De ACM heeft verder toegelicht en onderbouwd dat de ACM in het desbetreffende stadium van het onderzoek de in deze chat aangetroffen berichten redelijkerwijs als aanwijzing voor een verkoopkartel mocht aanmerken.

6.24

De ACM heeft gemotiveerd betwist dat na het exporteren ervan nog in de chats is (en technisch kon worden) gezocht en heeft haar betwisting met schriftelijke verklaringen van de toezichthoudend ambtenaren [toezichthouder 1] , [… 3] en [… 4] onderbouwd. Volgens de ACM zijn in aanwezigheid van [D] en zijn advocaat niet alleen de eerste of laatste berichten ingezien maar werd door de hele chat gescrold.

6.25

De Ondernemingen hebben daartegenover aangevoerd dat uit de in het VVA opgenomen verklaring van [D] van [dag 1] 2019 zou blijken dat de chats waarmee [D] toen werd geconfronteerd tussentijds moeten zijn ingezien. Verder hebben de ondernemingen, onder verwijzing naar een schriftelijke verklaring van de destijds bij de werkzaamheden aanwezige advocaat mr. Lamers, aangevoerd dat in de lange chat maar een beperkt aantal keren is gescrold, zodat de toezichthoudend ambtenaren deze aanwijzingen toen niet kunnen hebben kunnen vinden.

6.26

Uit de in het VVA opgenomen verklaring (p. 14 – 17) blijkt dat [… 4] [D] met enkele fragmenten uit een chat heeft geconfronteerd, [D] daar toen bezwaar tegen heeft gemaakt en [… 4] daarop toen heeft geantwoord
“mijn reactie daarop is dat wij dit vanmorgen al live hebben bekeken, de tekst, en het daarmee dus tot de kennis behoorde (…) ”. Hoewel opvalt dat [… 4] op de genoemde plaatsen de desbetreffende berichten lijkt te citeren, kan niet worden uitgesloten dat het hier (alleen) om kennis gaat die [… 4] had opgedaan (of had genoteerd) tijdens het onderzoek dat in de ochtend in aanwezigheid van [D] aan diens telefoon had plaatsgevonden. In de hiervoor aangehaalde verklaring van [… 4] kan ook geen erkenning of bevestiging worden gelezen dat na het exporteren in de chats is gezocht. Dit laatste is door de ACM, onder verwijzing naar de schriftelijke verklaring van de toezichthoudend ambtenaren [… 4] en [… 3] ook uitdrukkelijk betwist. Nu de (over en weer onderbouwde) lezingen van partijen tegenover elkaar staan en dit kort geding zich niet leent voor nadere bewijslevering, is niet komen vast te staan dat de ACM bij de inzage in deze berichten onrechtmatig heeft gehandeld.

6.27

Niet (voldoende) betwist is dat het op de telefoon van [H] aangetroffen chatverkeer bedoeld in 6.15 sub d met [E] ( [appellanten 1-8] ) een groot aantal relevante aanwijzingen bevat voor het bestaan van verboden prijsafspraken over zowel de inkoop als de verkoop. Deze aanwijzingen zijn al zichtbaar vanaf de startdatum van de chat. Voldoende aannemelijk is daarom dat deze aanwijzingen ook bij vluchtige kennisneming (en het scrollen naar de startdatum van de chat) in aanwezigheid van [H] konden worden (en zijn) ontdekt.

6.28

De Ondernemingen verwijten de ACM tevens dat de toezichthoudend ambtenaren (voorafgaand aan de uitbreiding van het onderzoek naar overtredingen vanaf 1 januari 2017) ook naar oudere berichten dan 1 juli 2017 hebben gekeken/gescrold. De ACM heeft daartegenover aangevoerd dat verboden prijsafspraken vanaf 1 juli 2017 voort kunnen komen uit eerdere handelingen en oudere berichten relevante informatie over de context van de latere afspraken kunnen bevatten. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de ACM hiermee er een afdoende verklaring voor gegeven dat zij, ook voorafgaand aan uitbreiding van het onderzoek naar overtredingen vanaf 1 januari 2017, in berichten van vóór 1 juli 2017 mocht zoeken.

6.29

De Ondernemingen hebben verder, onder verwijzing naar (onder meer) een schriftelijke verklaring van mr. [Advocatenkantoor] (prod. 45), aangevoerd dat door de ACM was toegezegd dat de chat- en i-Messageberichten uitsluitend zouden worden veiliggesteld en niet zouden worden ingezien tot het moment waarop de ondernemingen ten aanzien daarvan claims zouden kunnen aanbrengen. Zoals hiervoor al is overwogen, heeft de ACM, onderbouwd met schriftelijke verklaringen van de bij de bedrijfsbezoeken aan [appellanten 9-11] , respectievelijk [appellanten 12-15] betrokken toezichthoudend ambtenaren [toezichthouder 1] en [… 3] en [… 4] , uitdrukkelijk betwist dat op een later moment nog in de veiliggestelde chats is gezocht. Zonder nadere bewijslevering, waarvoor in dit kort geding geen plaats is, ziet het hof onvoldoende aanleiding om die betwisting in twijfel te trekken. Los daarvan heeft de ACM ook de beweerde toezegging over de claimprocedure, voor zover daarin zou zijn afgeweken van de Digitale Werkwijze, betwist.

6.3

Volgens de ACM zijn op [dag 2] 2019, nadat intussen ook bij [appellanten 12-15] aanwijzingen voor een verkoopkartel waren gevonden, door de toezichthoudend ambtenaren uitsluitend drie specifieke schermafbeeldingen van iMessageberichten die zij de dag ervoor hadden gemaakt, opnieuw erbij gepakt zodat de daarin op [dag 1] 2019 gevonden aanwijzingen in een mail voor de directeur van de Directie Mededinging konden worden geciteerd. Dit geldt dus niet voor de veiliggestelde WhatsAppgesprekken, die dus ook niet (nader) zijn doorzocht en (daarom) ook alleen in algemene zin konden worden aangehaald, aldus de ACM. Dat de screenshots erbij zijn gehaald om de leiding van de ACM te informeren bij haar beslissing het onderzoek uit te breiden, acht het hof niet onrechtmatig. Voldoende aannemelijk is dat die aanwijzingen bij het maken van de screenshots op [dag 1] 2019 al bekend waren. Zoals hiervoor (6.20) is overwogen, bevatten de screenshots slechts enkele berichten en was de inhoud daarvan ook zonder nader onderzoek, dus bij vluchtige kennisneming, kenbaar.

6.31

Anders dan de Ondernemingen hebben betoogd kan naar het voorlopig oordeel van het hof ook op grond van de in hoger beroep in het geding gebrachte metadata (producties 48 tot en met 52) niet (zonder meer) worden geconcludeerd dat de onderzoeksambtenaren van de ACM op [dag 2] 2019 buiten aanwezigheid van [appellanten 9-11] in de chats hebben gezocht. De ACM heeft ter zitting toegelicht dat uit de metadata niet kan worden afgeleid dat de gegevens opnieuw zijn ingezien. De metadata zijn in dit geval (automatisch) gegenereerd toen de forensische IT-specialisten de chats op [dag 2] 2019 hebben klaargezet voor het inladen in het daartoe gebruikte softwareprogramma waarvoor de chats gezien hun omvang moesten worden opgeknipt. De Ondernemingen hebben deze toelichting (ter zitting) niet meer voldoende weersproken. Verder is in dit kort geding geen plaats om de - betwiste - bewijswaarde van de metadata nader te doen vaststellen. Met betrekking tot de chats en iMessageberichten bestaan al met al onvoldoende (concrete) aanwijzingen dat de ACM in strijd met haar (digitale) werkwijze of anderszins jegens de Ondernemingen onrechtmatig heeft gehandeld. Dat de ACM in de Uitbreiding bedrijfsbezoekopdracht heeft vermeld dat ‘op [dag 2] 2019 aanwijzingen [zijn] gevonden in diverse chatberichten en e-mails voor overtredingen die zien op de verkoop van [x-product] ’ is in het licht van al het voorgaande onvoldoende om daarover voor de chats en iMessageberichten anders te oordelen. Op de werkzaamheden die op [dag 2] 2019 met betrekking tot de e-mails zijn verricht, wordt hierna ingegaan.

De zoekslag bij [appellanten 12-15] in de e-mailboxen (aanwijzingen e tot en met i)

6.32

De uitbreiding van het onderzoek naar de verkoop berust mede op de in e-mailboxen van [L] en [O] aangetroffen aanwijzingen, die zijn genoemd in de op [dag 2] 2019 door [toezichthouder 2] aan [medewerker] gestuurde e-mails (hiervoor weergegeven in 6.16 onder e tot en met i). In het ‘Verslag digitale werkzaamheden tijdens het bedrijfsbezoek’ (prod. 46, bijlage 5 bij het VVA) is beschreven dat op de tweede dag van het bedrijfsonderzoek aan [appellanten 12-15] (op [dag 2] 2019) door forensische IT-specialisten de e-mailboxen van [L] en [O] als deel van de veiliggestelde dataset op basis van diverse combinaties van zoektermen zijn getrechterd tot een binnen-de-reikwijdte-dataset.

6.33

Volgens de Ondernemingen hebben de toezichthoudend ambtenaren, in strijd met de Digitale Werkwijze, uitvoerig in de e-mailboxen gezocht en zich dus niet beperkt tot het vluchtig scannen van door zoekvragen geraakte mails om tot een binnen-de-reikwijdte-dataset te komen. Dit blijkt volgens de Ondernemingen uit de e-mails van [toezichthouder 2] van [dag 2] 2019 om 12:51, 12:54 en 13:11 (hiervoor weergegeven onder 3.9) waarin uit de mailbox van [L] afkomstige aanwijzingen worden genoemd (hiervoor weergegeven in 6.16 onder e tot en met i) . Ook heeft de ACM in strijd met artikel 2.2 lid 2 van de Digitale Werkwijze de betrokkenen niet in de gelegenheid gesteld aanwezig te zijn bij het tot stand komen van de binnen-de-reikwijdte-dataset. De (paralegal) [para-legal] , die namens [appellanten 12-15] toekeek, was niet aanwezig bij de werkzaamheden van de toezichthoudend ambtenaren en mocht alleen met de forensische IT-specialisten meekijken, aldus de Ondernemingen. De Ondernemingen hebben hiertoe verwezen naar een schriftelijke verklaring van mr. [Q] , die op [dag 2] 2019 zelf niet op kantoor was. De op [dag 2] 2019 wel op kantoor aanwezige kantoorgenoot van mr. [Q] , mr. [R] , heeft ter zitting de gestelde gang van zaken bevestigd.

6.34

De ACM heeft daartegenover betwist dat zij bij deze werkzaamheden in strijd met haar Digitale Werkwijze heeft gehandeld. Volgens de ACM waren op het advocatenkantoor waar de werkzaamheden plaatsvonden twee kamers ter beschikking gesteld, één voor de forensische IT-specialisten die zoekvragen toepasten op de veiliggestelde mailboxen en één voor de toezichthoudende ambtenaren die aldaar vluchtig de door zoekvragen geraakte e-mails inzagen om te beoordelen of deze redelijkerwijs binnen het doel en voorwerp het doel van het onderzoek vielen. Bij het vluchtig scannen van de geraakte e-mails werd gestuit op concrete aanwijzingen voor een verkoopkartel, aldus de ACM. Zij heeft een schriftelijke verklaring van de betrokken ambtenaren [toezichthouder 2] en [toezichthouder 3] in het geding gebracht. Volgens deze verklaring zat [para-legal] in de kamer van de onderzoeks-ambtenaren, was hij aanwezig bij alle werkzaamheden en is niemand de toegang tot een ruimte geweigerd.

6.35

Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat een veiliggestelde e-mailbox door middel van zoekvragen door een combinatie van forensische IT-specialisten en toezichthoudend ambtenaren, zo nodig op andere locatie, mag worden bewerkt tot een ‘binnen-de-reikwijdte-dataset’. Wel moet de betrokkene in de gelegenheid worden gesteld aanwezig te zijn bij de (vluchtige) kennisneming door toezichthoudend ambtenaren van de gegevens (artikel 2.2 lid 1 en 2 Digitale Werkwijze). In het onderhavige geval hebben deze werkzaamheden plaatsgevonden op het kantoor van de advocaat van [appellanten 12-15] , [Advocatenkantoor] . Partijen nemen verschillende standpunten in over de precieze gang van zaken bij dit selectieproces, in het bijzonder waar het gaat om de intensiteit van het door de toezichthoudend ambtenaren verrichte onderzoek in de e-mails en de aanwezigheid daarbij van een vertegenwoordiger van (de gemachtigde van) [appellanten 12-15] , de paralegal [para-legal] . Partijen hebben ieder hun uiteenlopende standpunten met schriftelijke verklaringen onderbouwd. Omdat in kort geding in beginsel geen plaats is voor verdere bewijslevering, kan niet worden vastgesteld welke partij het gelijk aan haar zijde heeft. Daarom kan in dit kort geding niet worden geoordeeld dat de ACM zich bij het onderzoek bij [appellanten 12-15] in de e-mailboxen niet aan haar Digitale werkwijze heeft gehouden, zoals de Ondernemingen aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd.

HvJ EU (Deutsche Bahn)

6.36

Ook ten aanzien van de uitbreiding tot verkoopactiviteiten is, tot slot, voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat de ACM de onderhavige bedrijfsbezoeken heeft afgelegd met een vooropgezet plan om ook naar verboden prijsafspraken bij verkoop van [x-product] op zoek te gaan en de desbetreffende uitbreiding van het onderzoek heeft gebaseerd op andere gegevens dan waarvan zij tijdens het onderzoek toevallig kennis heeft gekregen. De vergelijking die de Ondernemingen maken met de in het arrest ‘Deutsche Bahn’ beoordeelde situatie gaat daarom niet op.

Overzicht van zoekvragen

6.37

Volgens de Ondernemingen heeft de ACM in strijd met artikel 2.2 lid 3 Digitale Werkwijze gehandeld door niet zo spoedig mogelijk, namelijk reeds bij de bedrijfsbezoeken bij [appellanten 12-15] , een overzicht van de, voor het trechteren gehanteerde zoekvragen, te verstrekken.

6.38

De Ondernemingen bestrijden als zodanig niet dat, zoals ook de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, het in artikel 2.2 lid 3 jo. 1 aanhef en onder 9 Digitale Werkwijze bedoelde uiterlijke moment van inzageverlening tijdens de bedrijfsbezoeken nog niet was bereikt. Het hof volgt de Ondernemingen niet in hun betoog dat de ACM kan worden verweten niet voor dat uiterste moment al een overzicht van zoekvragen te hebben verstrekt, daargelaten dat niet is komen vast te staan dat een dergelijk overzicht van zoekvragen toen al had kunnen worden verstrekt. De ACM heeft immers toegelicht dat in de onderlinge samenwerking tussen forensisch IT-specialisten en toezichthoudend ambtenaren telkens met weer andere, aangepaste, zoekvragen werd getracht een relevante beperking te kunnen aanbrengen. Los daarvan heeft de ACM gesteld dat [para-legal] bij al die werkzaamheden rond het trechteren met behulp van de hier bedoelde zoektermen aanwezig was en daarvan dus op de hoogte moet (kunnen) zijn geweest.

Onverwijlde kennisgeving uitbreiding van het onderzoek tot verkoop?

6.39

De Ondernemingen hebben ter zitting in hoger beroep nog aangevoerd dat de ACM, nadat zij op [dag 1] 2019 aanwijzingen had gevonden voor een verkoopkartel, te lang heeft gewacht deze uitbreiding aan de Ondernemingen mee te delen, waardoor zij in hun (verdedigings-) belangen zijn geschaad. De ACM heeft hiermee in strijd gehandeld met artikel 6 lid 3 onder a EVRM, aldus de Ondernemingen. Naar het oordeel van het hof gaat het hier om een nieuwe grief, die zoals de ACM ter zitting terecht heeft betoogd, op grond van de zogenoemde ‘twee-conclusie regel’ bij memorie van grieven had moeten zijn aangevoerd. Het hof volgt de Ondernemingen niet in hun betoog dat deze grief is gebaseerd op pas in de memorie van antwoord naar voren gekomen gegevens over het tijdsverloop tussen de gevonden aanwijzingen, de melding aan de ACM en de formele uitbreiding van het onderzoek. De uitbreiding tot verboden prijsafspraken bij de verkoop van [x-product] op [dag 2] 2019 heeft immers plaatsgevonden op grond van gegevens die zijn vermeld in de reeds bij inleidende dagvaarding overgelegde e-mail van [dag 2] 2019. Ook stond voor de memorie van antwoord al vast welke gegevens op [dag 1] 2019 waren veiliggesteld. Daarom valt niet in te zien dat de Ondernemingen de grief niet eerder hadden kunnen aanvoeren. De ACM heeft ter zitting uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen deze nieuwe en te laat aangevoerde grief, zodat deze niet voor bespreking in aanmerking komt.

6.4

Ten overvloede overweegt het hof dat het hier door de Ondernemingen aan de ACM gemaakte verwijt (voorshands) ook ongegrond is. De uitbreiding van het onderzoek naar de verkoop is voor een belangrijk deel gebaseerd op e-mails die pas aan het begin van de middag van [dag 2] 2019 bij het trechteren tot een binnen-de-reikwijdte-dataset zijn aangetroffen, terwijl diezelfde (mid)dag tot de uitbreiding van het onderzoek is besloten en deze aan de Ondernemingen is meegedeeld. Verder is, zoals hiervoor is geoordeeld, ook niet aannemelijk geworden dat de ACM tussentijds nog, buiten aanwezigheid van de betrokkenen, onderzoek had verricht in reeds veiliggestelde chat- en iMessageberichten.

Conclusie en proceskosten

6.41

De conclusie is dat in dit kort geding niet (voldoende) aannemelijk is geworden dat de ACM, bij de verkrijging van de gegevens waarop de onderzoeksuitbreidingen naar [appellanten 1-8] en de verkoop van [x-product] , jegens de Ondernemingen onrechtmatig heeft gehandeld. Grief 2 faalt. Het hoger beroep van de Ondernemingen slaagt daarom niet. Het hof zal het vonnis bekrachtigen en de Ondernemingen als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Ook grief 3 faalt.

7. Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 3 juni 2021;

- veroordeelt de Ondernemingen in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de ACM begroot op € 772,- voor griffierecht en € 2.785,- voor salaris van de advocaat (2,5 punt x tarief II), te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor

voldoening;

- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, P. Glazener en E. Bauw en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2023 in aanwezigheid van de griffier.