ECLI:NL:RBDHA:2021:7149

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/609244/ KG ZA 21-265

Vonnis in kort geding van 3 juni 2021

in de zaak van

1.[eiser 1]te […];

2. [
[eiser 2]te […];

2. [
[eiser 3]te […];

2. [
[eiser 4]te […];

2. [
[eiser 5]te […];

2. [
[eiser 6]te […];

2. [
[eiser 7]te […];

2. [
[eiser 8]te […];

2. [
[eiser 9]te […];

2. [
[eiser 10]te […];

2. [
[eiser 11]te […];

2. [
[eiser 12]te […];

2. [
[eiser 13]te […];

2. [
[eiser 14]te […];

2. [
[eiser 15]te […];

eisers,

advocaat eisers 1 tot en met 8 mr. [x],

advocaat eisers 9 tot en met 11 mr. [x],

advocaat eisers 12 tot en met 15 mr. [x],

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN(MINISTERIE VAN ECONOMISCHE ZAKEN EN KLIMAAT, AUTORITEIT CONSUMENT EN MARKT) te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. R.W. Veldhuis en L. Sieverink te Den Haag.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de brief van 26 maart 2021 van de zijde van eiseressen;

- de brief van 30 maart 2021 van de zijde van gedaagde;

- de akte houdende een wijziging van eis met een aanvullende productie;

- de door gedaagde overgelegde conclusie van antwoord met producties;

- de op 20 mei 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door eiseressen en gedaagde pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is toegewezen het verzoek van eiseressen, zoals opgenomen in hun brief van 26 maart 2021, om de mondelinge behandeling achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. Gedaagde heeft daar geen bezwaar tegen gemaakt en zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De grondslag voor de toewijzing van dit verzoek is artikel 27 lid 1 sub c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), meer specifiek het vereiste van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van partijen. Deze kan zich tevens uitstrekken tot rechtspersonen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt onder meer dat, indien een onderneming als gevolg van een behandeling van de zaak in het openbaar schade dreigt te lijden die ongemak te boven gaat, doordat tot dan toe onbekende gegevens over die onderneming naar buiten komen, de rechter kan bevelen dat de deuren worden gesloten. De voorzieningenrechter ziet daarvoor aanleiding in deze zaak, die de rechtmatigheid van het door gedaagde uitgevoerde onderzoek naar een vermeende overtreding door eiseressen van de Mededingingswet betreft. De openbaarmaking hiervan op dit moment is naar het oordeel van de voorzieningenrechter te kwalificeren als schade die ongemak te boven gaat, zoals hiervoor bedoeld.

1.3.

Op grond van artikel 29 lid 4 Rv wordt in dat geval uitsluitend een geanonimiseerd afschrift of uittreksel van het vonnis verstrekt (en dus ook gepubliceerd). Voorts is het op grond van artikel 28 lid 1 sub b Rv aan partijen verboden om mededelingen te doen omtrent het verhandelde ter terechtzitting. Dit een en ander vloeit voort uit de wet en hierover behoeft dan ook in dit geding geen nadere beslissing te worden genomen. Voor zover eiseressen dat hebben verzocht, wordt dat verzoek afgewezen bij gebrek aan belang.

1.4.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Autoriteit Consument en Markt (hierna: de ACM) heeft naar aanleiding van signalen uit de markt onderzoek gedaan naar de naleving van artikel 6 van de Mededingingswet en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie door ondernemingen die actief zijn op de mark voor de [x]handel (hierna: het onderzoek). Op die markt worden door [x]handelaren [x] ingekocht, die zij verwerken tot [x]producten, die zij daarna verkopen. Eiseressen drijven drie van zulke (groepen van) ondernemingen; de eerste betreft eiseressen sub 1 tot en met 8 (hierna: A), de tweede betreft eiseressen sub 9 tot en met 11 (hierna: B) en de derde betreft eiseressen sub 12 tot en met 15 (hierna: C).

2.2.

De ACM heeft in het kader van het onderzoek op (…) in eerste instantie onaangekondigd drie bedrijfsbezoeken afgelegd, te weten bij [B], [C] en een andere onderneming. Daarbij heeft de ACM inzage gevorderd van digitale gegevens en daarvan digitale kopieën gemaakt. Zij heeft daarbij het volgende onderzoeksdoel meegedeeld:

“Onderzoek naar overtreding(en) van artikel 6 van de Mededingingswet en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie in de periode van (…) tot en met heden door (a) ondernemingen die in Nederland actief zijn als inkoper van [x] en (b) natuurlijke personen die als opdrachtgever dan wel feitelijk leidinggevende betrokken zijn geweest bij deze overtreding(en), bestaande uit het afstemmen van inkoopprijzen van [x] en/of de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie en/of het onderling verdelen van [x] bedrijven als leverancier."

2.3.

Tijdens de bedrijfsbezoeken hebben toezichthoudende ambtenaren van de ACM inzage gevorderd in de digitale (e-mail)omgevingen van de ondernemingen en in de smartphones van vooraf geselecteerde medewerkers van de ondernemingen. De middels zoekvragen geselecteerde e-mails en chatgesprekken zijn vervolgens door de toezichthoudende ambtenaren ingezien om te beoordelen of de gegevens “binnen-de-reikwijdte” zijn, oftewel of deze redelijkerwijs binnen het doel en voorwerp van het onderzoek kunnen vallen.

2.4.

Naar aanleiding van tijdens de bedrijfsbezoeken aangetroffen informatie heeft de ACM diezelfde dag het onderzoek uitgebreid naar [A], waar ook diezelfde dag nog een bedrijfsbezoek is afgelegd.

2.5.

Op (…) heeft de ACM het onderzoek uitgebreid voor wat betreft de periode, te weten vanaf (…) tot heden, en voor wat betreft de activiteiten, te weten naast de inkoopactiviteiten nu ook de verkoopactiviteiten van [B], [C] en [A]. In de op (…) op schrift gestelde uitbreiding bedrijfsbezoekopdracht is daartoe voor wat betreft dat laatste aan de onderzoeksopdracht toegevoegd dat ook onderzoek wordt gedaan naar overtredingen door

“II. (a) ondernemingen die in Nederland actief zijn als verkoper van [x]-producten en (b) natuurlijke personen die als opdrachtgever dan wel feitelijk leidinggevende betrokken zijn geweest bij deze overtreding(en), bestaande uit het afstemmen van verkoopprijzen van [x] producten en/of de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie en/of het onderling verdelen van klanten.”

2.6.

Eiseressen hebben kennis genomen van de binnen-de-reikwijdte dataset en zijn in de gelegenheid gesteld om claims in te dienen om bepaalde gegevens als legal professional privilege (LPP), niet-zakelijk (NZ) of out of scope (OOS) aan te merken. Daarvan hebben zij ook gebruik gemaakt en die claims zijn afgewikkeld, zodat er inmiddels een onderzoeksdataset tot stand is gekomen.

2.7.

Er is daarna onderzoek verricht en er zijn op (…) rapporten opgesteld. Die rapporten, alsmede de aan de rapporten ten grondslag liggende (rapport)dossiers, zijn aan eiseressen toegezonden. Eiseressen zijn voorts geïnformeerd over het verdere verloop van de procedure, waaronder de dataroomprocedure. Eiseressen hebben zich daartegen verzet en zij hebben dit kort geding aanhangig gemaakt.

3.Het geschil

3.1.

Eiseressen vorderen, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:

primair:

1. de ACM te gebieden om binnen twee weken na betekening van dit vonnis in het bijzijn van en ter verificatie door één of meer gemachtigden van eiseressen alle onrechtmatig verkregen gegevens te vernietigen dan wel permanent onleesbaar te maken, waaronder in ieder geval

alle onrechtmatig verkregen gegevens, althans alle gegevens die verband houden met de verkoop van [x]producten, zoals in de dagvaarding nader omschreven;

alle stukken en gegevens die deels of geheel zijn gebaseerd op of volgen uit de gegevens verband houdende met de verkoop van [x]producten, waaronder het rapport, althans de onderdelen van die stukken en gegevens die direct of indirect zijn gebaseerd op of volgen uit de gegevens verband houdende met de verkoop van [x]producten, waaronder in ieder geval de in de dagvaarding weergegeven paragrafen en/of alinea’s uit het rapport;

2. de ACM specifiek ten aanzien van [A] te gebieden om binnen twee weken na betekening van dit vonnis in het bijzijn van en ter verificatie door één of meer gemachtigden van [A] alle onrechtmatig verkregen gegevens te vernietigen dan wel permanent onleesbaar te maken, waaronder in ieder geval, maar niet uitsluitend

alle (overige) onrechtmatig verkregen gegevens op grond waarvan het onderzoek is uitgebreid naar [A] ten aanzien van de inkoopactiviteiten, waaronder in ieder geval het in de dagvaarding genoemde WhatsApp-gesprek en/of

alle gegevens verkregen op basis van de onrechtmatige uitbreiding van het onderzoek naar [A];

alle stukken en gegevens die deels of geheel zijn gebaseerd op of volgen uit de gegevens verband houdende met de verkoop van [x]producten, waaronder het rapport, althans de onderdelen van die stukken en gegevens die direct of indirect zijn gebaseerd op of volgen uit onrechtmatig verkregen gegevens, waaronder in ieder geval worden begrepen de in de dagvaarding weergegeven (delen van) paragrafen, pagina’s en randnummers;

subsidiair:

de ACM te gebieden om binnen twee weken na betekening van dit vonnis alle onrechtmatig verkregen gegevens zoals omschreven in primair 1 en/of 2 op een hard disk te plaatsen en deze hard disk, onder afgifte van een kopie hiervan aan de gemachtigden van eiseressen bij een door eiseressen aan te wijzen notaris, in verzegelde bewaring te geven, in ieder geval totdat in een bodemprocedure is geoordeeld dat de onderzoeksuitbreidingen rechtmatig zijn geschied en alle onrechtmatig verkregen gegevens zoals omschreven in primair 1 en/of 2 te vernietigen in het bijzijn van en ter verificatie door één of meer gemachtigden van eiseressen;

zowel primair als subsidiair:

de ACM te verbieden onrechtmatig verkregen gegevens zoals omschreven in primair 1 en/of 2 op enige wijze te (laten) gebruiken voor enig doel; en/of

de ACM te verbieden dat personen werkzaam bij of voor de ACM met enige kennis ten aanzien van de onrechtmatig verkregen gegevens zoals omschreven in primair 1 en/of 2 enige betrokkenheid hebben ten aanzien van een eventueel vervolg of potentieel gerelateerd onderzoek ten aanzien van eiseressen;

de ACM te gebieden om binnen twee weken na betekening van het vonnis de veiliggestelde gegevens door eiseressen te laten verzegelen en te verbieden deze te raadplegen voordat eiseressen de mogelijkheid hebben gehad ten aanzien van de veiliggestelde gegevens OOS-, LPP- en NZ-gegevens te identificeren en te laten verwijderen door een niet bij de zaak betrokken ambtenaar van de ACM en in het bijzijn van (een vertegenwoordiger van) eiseressen; en/of

te bepalen dat, indien de ACM in strijd handelt met de geboden en verboden zoals hierboven omschreven, zij aan respectievelijk [A], [B] en [C] afzonderlijk direct opeisbare dwangsommen verbeurt ten bedrage van € 100.000,- per overtreding, te vermeerderen met een bedrag van € 10.000,- per dag dat de overtreding(en) voortdu(urt)(ren);

met veroordeling van de ACM in de proceskosten op de wijze zoals in de dagvaarding vermeld.

3.2.

Daartoe voeren eiseressen – samengevat – het volgende aan. De ACM heeft jegens eiseressen onrechtmatig gehandeld doordat zij in strijd met de Awb en met artikel 8 EVRM i) op onrechtmatige wijze gegevens heeft ingezien en gekopieerd tijdens bedrijfsbezoeken, ii) op basis van die onrechtmatig verkregen gegevens haar onderzoek heeft uitgebreid en iii) op basis van de onrechtmatige uitbreiding van haar onderzoek de (tevens) onrechtmatig verkregen gegevens tegen eiseressen gebruikt in een sanctieprocedure en deze onrechtmatig verkregen gegevens bovendien aan derden dreigt te openbaren in het kader van of naar aanleiding van een sanctieprocedure. De geschonden regels strekken ter bescherming van eiseressen en de handelingen zijn toerekenbaar aan de ACM. Die onrechtmatige gedragingen moeten door de ACM ongedaan worden gemaakt en mogen niet langer voortduren.

3.3.

De ACM voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

Inleiding

4.1.

De inmenging door de ACM in de uitoefening van het door artikel 8 EVRM gewaarborgde grondrecht op respect voor het privé-leven is gerechtvaardigd voor zover die bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van een van de in artikel 8, tweede lid, EVRM genoemde doelstellingen. Aan de beperking van het door artikel 7 Handvest gewaarborgde recht stelt artikel 52, eerste lid, Handvest vergelijkbare eisen. Die beperking moet bij wet worden voorzien en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen en moet, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

4.2.

Niet in geschil is dat de handhaving van de mededingingsregels een legitiem doel is in de zin van artikel 8, tweede lid, EVRM en artikel 52, eerste lid, Handvest. Ook staat buiten kijf dat de in die bepalingen genoemde noodzakelijkheidseis meebrengt dat de inmenging moet voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Aan die eisen kan eerder zijn voldaan als het gaat om een inmenging in de zakelijke sfeer, zoals in dit geval het kantoor en de zakelijke activiteiten van eiseressen en de natuurlijke personen die bij eiseressen werken, dan in andere gevallen (zie EHRM 16 december 1992, NJ 1993, 400, Niemietz, r.o. 31 en HvJ EU 22 oktober 2002, C-94/00 EU:C:2002:603, Roquette Frères SA, r.o. 29). De lidstaten hebben bij de uitoefening van dergelijke bevoegdheden een bepaalde beoordelingsruimte (margin of appreciation) die bij de toetsing ervan moet worden gerespecteerd. Die beoordelingsruimte bestaat ook bij het afleggen van en de inrichting van een bedrijfsbezoek. Of de door de ACM afgelegde bedrijfsbezoeken in dit geval aan de eisen hebben voldaan zal hierna worden beoordeeld. Het bestaan van die beoordelingsruimte laat onverlet dat de rechterlijke toets achteraf niet slechts betrekking heeft op de rechtmatigheid van het optreden, maar ook op de proportionaliteit en subsidiariteit daarvan. Bij de beoordeling is verder van belang dat de werkwijze die de ACM dient te hanteren bij onderzoeken in digitale gegevens is vastgelegd in de “ACM Werkwijze voor onderzoek in digitale gegevens 2014” (hierna: de Digitale Werkwijze).

Inhoudelijke beoordeling

4.3.

Een van de belangrijkste geschilpunten tussen partijen is of de ACM zich heeft gehouden aan het vereiste van artikel 2.2, eerste lid, van Digitale Werkwijze. Dat artikel bepaalt dat, totdat de veiliggestelde dataset zodanig is geselecteerd dat zij is aan te merken als binnen-de-reikwijdte, de toezichthoudend ambtenaar de gegevens niet langer inziet dan noodzakelijk om te beoordelen of de gegevens binnen de reikwijdte vallen. Volgens eiseressen heeft de ACM zich daar niet aan gehouden. De ACM heeft volgens hen de verkregen gegevens grondig bekeken en onderzocht en heeft op die onrechtmatige wijze de gegevens bemachtigd waarop de uitbreiding van het onderzoek is gebaseerd, die dus ook onrechtmatig is. Gedaagde heeft dit gemotiveerd betwist.

4.4.

Voor zover eiseressen primair de stelling hebben ingenomen dat de ACM de gegevens zoals opgenomen in de veiliggestelde dataset helemaal niet had mogen inzien, wordt daaraan voorbij gegaan. Eiseressen hebben hun stelling dat dit inzien – waar dus de hiervoor vermelde regeling voor is getroffen in de Digitale Werkwijze – in strijd is met relevante wet- en regelgeving niet dan wel onvoldoende nader toegelicht.

4.5.

In de stelling dat dit inzien in strijd is met een gedane toezegging gaat de voorzieningenrechter evenmin mee. Naar de voorzieningenrechter de stellingen van eiseressen begrijpt zou die toezegging hebben ingehouden dat er een claimprocedure zou worden gevolgd direct na het veiligstellen van de data, waarbij eiseressen dan eerst – en dus vóór het inzien door de ACM van de gegevens – gegevens zouden kunnen claimen als buiten-de-reikwijdte, gepriviligeerd, niet-zakelijk of out-of-scope. Eiseressen hebben na de gemotiveerde betwisting door gedaagde echter niet aannemelijk gemaakt dat aan hen een andersluidende toezegging ten aanzien van de claimprocedure is gedaan dan dat de gebruikelijke claimprocedure gevolgd zou worden. Die houdt in dat eiseressen, voorafgaand aan de totstandkoming van een
onderzoeksdataset, gegevens die zijn
opgenomen in de binnen-de reikwijdte datasetkunnen claimen als gepriviligeerd, niet-zakelijk of out-of-scope. Dat is de werkwijze die in deze zaak ook is gevolgd. Dat door de ACM zou zijn toegezegd dat zij in het kader van het onderzoek geen gebruik zou maken van haar inzagebevoegdheden op grond van de Awb en artikel 2.2 van de Digitale Werkwijze, wat de ACM betwist, acht de voorzieningenrechter ook niet erg waarschijnlijk.

4.6.

Overigens lijken eiseressen er hierbij vanuit te gaan dat, als zij stukken hadden geclaimd als vallend buiten de reikwijdte van het onderzoek, de ACM er dan geen kennis van had mogen nemen. Daarin worden zij niet gevolgd. De ACM had dan immers die claims telkens moeten beoordelen. Zij had dan in dat kader van de aanwijzingen kennis genomen en zij had dan ook op grond daarvan het onderzoek kunnen uitbreiden.

4.7.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de door de Directeur van de Directie Mededinging verleende toestemming voor de uitbreiding van het onderzoek naar de verkoopactiviteiten is gebaseerd op het volgende bericht van een van de toezichthoudende ambtenaren:

“Ten aanzien van een mogelijke overtreding ten aanzien van de verkoop hebben wij op locatie [B] de volgende aanwijzingen:

Wij hebben screenshots gemaakt van een I-massage van de telefoon van [d]. Hier staan enkele berichten van (…) tussen [e] en [d] waarin [e] aangeeft dat "Bij [f] had [g] wederom een lage prijs voor gegooid, kost me weer een keer geld" (…) "[h] was ook van mening dat we elkaar moeten respecteren" en [d] reageert met "Dat is zeker klote en niet bewust, [f] dacht zeker dat [i] binnen zat en [j] ken ik niet eens. Ik heb vanavond contact met [h] en [g]. En ga checken. Mag ik [k] met jou laten bellen ik zit in de bergen en kan alleen sms sturen. Natuurlijk respecteer ik onze afspraak!".

Een I-massage van [l] aan [d] op (…): "Ja is goed. Ik wou eigenlijk alleen prijzen voor [x] even door spreken. Hier sterk aanbod." [d] reageert met: "Bellen morgen ochtend even".

WhatsApp gesprek tussen [d] en [l] van (…). In dit gesprek werd besproken dat ze van elkaars klanten afblijven.

WhatsApp gesprek [m] en [e] vanaf (…) waarin ze continue verkoopprijzen uitwisselen/afstemmen.

Tijdens het bekijken van zijn telefoon gaf [m] aan dat [A] naast concurrent ook een afnemer is van [B]. Hij gaf aan dat dit de reden is dat [B] en [A] elkaar niet in de wielen willen rijden.”

Dit bericht is nadien nog aangevuld met vier aanwijzingen, kort gezegd betreffende het aanvragen van offertes en doorsturen daarvan aan andere ondernemingen met een begeleidende tekst met daarbij een mededeling, een vraag, een antwoord en/of een verzoek om overleg.

4.8.

Volgens eiseressen kan mede gelet hierop niet anders worden geconcludeerd dan dat de ACM de verkregen gegevens niet slechts vluchtig heeft bekeken, zoals is toegestaan, maar deze uitgebreid heeft ingezien/aan een grondig onderzoek heeft onderworpen, wat niet is toegestaan. Eiseressen hebben uitvoerig toegelicht dat en waarom de ACM hiervoor talrijke e-mails heeft moeten doorlopen en chats uitgebreid moet hebben ingezien en onderzocht.

4.9.

Eiseressen hebben de juistheid van dit standpunt, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door gedaagde, echter niet aannemelijk weten te maken. Eiseressen lijken er in hun betoog onder meer vanuit te gaan dat de ACM zich bij bijvoorbeeld het bekijken van een chatgesprek had moeten beperken tot het meest recente bericht. De ACM heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter terecht opgemerkt dat dit een te beperkte uitleg is en dat het is toegestaan om – vluchtig – door een chat heen te scrollen. Datzelfde geldt voor een mailconversatie. De voorzieningenrechter overweegt daarbij dat niet goed valt in te zien hoe het anders mogelijk is om op dat moment de beoordeling of gegevens binnen de reikwijdte vallen op een goede wijze uit te voeren. Daar zijn overigens ook eiseressen bij gebaat. Alleen op die manier kan immers worden vastgesteld dat een chatgesprek in zijn geheel geen betrekking heeft op het onderzoek.

4.10.

De ACM kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij al de door eiseressen gegeven voorbeelden op de relevante berichten zijn gestuit met hantering van de “vluchtige” werkwijze zoals door haar omschreven. Bij het scrollen door gesprekken, kunnen berichten immers direct vluchtig worden “gescand”. Daarbij dient uiteraard het onderzoeksdoel voor ogen te worden gehouden, maar gezien de verwevenheid van de aanwijzingen met het oorspronkelijke onderzoeksdoel, waar gedaagde terecht op heeft gewezen, acht de voorzieningenrechter het (evenals gedaagde) niet heel vreemd dat de ACM op deze manier op de aanwijzingen is gestuit. Daarbij heeft de voorzieningenrechter onder meer acht geslagen op de door gedaagde genoemde voorbeelden waarin in WhatsApp-gesprekken tussen twee dezelfde personen van twee verschillende ondernemingen in een zeer beperkte periode niet alleen inkoop- maar ook verkoopinformatie werd uitgewisseld. Dat het inzien van de gegevens heeft plaatsgevonden in een relatief beperkt tijdsbestek vormt ook een aanwijzing voor de juistheid van dit oordeel.

4.11.

De voorzieningenrechter overweegt verder het volgende. In het “Deutsche Bahn”-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 juni 2015 (ECLI:EU:C:2015:404) wordt bevestigd dat tijdens verificaties verkregen inlichtingen niet mogen worden gebruikt voor andere doelen dan die welke zijn vermeld in het controlemandaat of het inspectiebesluit en dat de rechten van de ondernemingen ernstig zouden worden aangetast indien de Commissie tegen ondernemingen bewijsmateriaal kon aanvoeren dat tijdens een inspectie is verkregen, maar dat geen verband houdt met het voorwerp en het doel van die verificatie. Eiseressen hebben hiernaar verwezen in het kader van hun daarop betrekking hebbende betoog, dat door gedaagde echter niet worden bestreden. In dat arrest wordt echter, zoals gedaagde ter zitting terecht heeft opgemerkt, vervolgens overwogen dat dit
nietbetekent
“dat het de Commissie (voorzieningenrechter: en dit geldt evenzeer voor de ACM)
verboden is, een onderzoeksprocedure in te leiden teneinde gegevens waarvan zij tijdens een eerdere verificatie toevallig kennis heeft gekregen, op hun juistheid te controleren of aan te vullen, indien die gegevens wijzen op het bestaan van met de mededingingsregels van het Verdrag strijdige gedragingen. Een dergelijk verbod zou immers verder gaan dan nodig is ter bescherming van het zakengeheim en van het recht van verweer, en zou de Commissie derhalve op ongerechtvaardigde wijze belemmeren in de vervulling van haar taak om toe te zien op de naleving van de mededingingsregels op de gemeenschappelijke markt en het opsporen van inbreuken op de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU (zie in die zin arrest Dow Benelux/Commissie, 85/87, EU:C:1989:379, punt 19).”

4.12.

De voorzieningenrechter gaat er op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting vanuit dat dit hier aan de orde is geweest De ACM heeft tijdens het vluchtig inzien van de gegevens tijdens het bedrijfsbezoek toevallig kennis genomen van de hier relevante gegevens en heeft het onderzoek daarom uitgebreid.

4.13.

Partijen hebben verder nog een verschillend standpunt ingenomen over de vraag of betrokkenen tijdens de selectie van de gegevens aanwezig waren dan wel in de gelegenheid zijn gesteld om daarbij aanwezig te zijn. Dat was volgens eiseressen niet het geval. Gedaagde heeft dit gemotiveerd betwist onder verwijzing naar passages in verslagen van ambtshandelingen, waarin expliciet melding wordt gemaakt van de aanwezigheid van betrokkenen en (overleg met) hun advocaten. Gelet daarop hebben eiseressen hun standpunt dat dit anders is onvoldoende aannemelijk gemaakt om in dit kort geding, waar geen plaats is voor nader onderzoek en eventuele bewijslevering, uit te kunnen gaan van de juistheid daarvan.

4.14.

De voorzieningenrechter overweegt verder nog dat, anders dan eiseressen stellen, de ACM niet heeft gehandeld in strijd met artikel 2.2, derde lid, van de Digitale Werkwijze. Het daar genoemd uiterlijke moment van verstrekking van de gegevens en van de wijze van totstandkoming van de binnen-de-reikwijdte dataset, is het moment van ter inzage verlening. Dat was niet zoals eiseressen stellen op (…), maar dat is het moment waarop inzage wordt verleend als bedoeld in artikel 5:49, eerste lid, Awb. Dat moment is nog niet aangebroken, terwijl de zoekvragen inmiddels wel al zijn verstrekt.

4.15.

De voorzieningenrechter gaat verder voorbij aan het betoog van eiseressen dat het zoeken op namen niet proportioneel kan worden geacht. Eiseressen zien er in hun betoog aan voorbij dat het op basis van een naam geselecteerd chatgesprek daarna nog (vluchtig) wordt ingezien om te voorkomen dat het gesprek als binnen-de-reikwijdte wordt beschouwd, waarbij al snel duidelijk kan zijn dat het in zijn geheel geen betrekking op het onderzoek heeft. Daarna vindt ook nog de claimprocedure plaats.

4.16.

Verder heeft de ACM betwist dat zij in strijd met artikel 2.3, eerste lid, van de Digitale Werkwijze de binnen-de reikwijdte dataset voorafgaand aan de claimprocedure ter beschikking heeft gesteld aan het onderzoeksteam. Eiseressen hebben hun stelling dat dit het geval is daarna niet aannemelijk gemaakt, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.

4.17.

Eiseressen hebben verder nog betoogd dat de aanwijzingen voor wat betreft de verkoopactiviteiten geen verband houden met het oorspronkelijk onderzoek naar inkoopactiviteiten. Dit betoog is gelet op de hiervoor geciteerde overweging uit het Deutsche Bahn-arrest niet relevant. Ook als dat zo zou zijn, dan had de ACM haar ogen nog niet hoeven sluiten voor de betreffende gegevens waar zij immers toevallig kennis van heeft gekregen tijdens de rechtmatige uitoefening van haar toezichtsbevoegdheden.

4.18.

Alhoewel dit gezien het vorenstaande dus niet relevant is, overweegt de voorzieningenrechter ten overvloede nog dat hij de ACM ook volgt in haar standpunt dat de documenten waarin de aanwijzingen zijn aangetroffen, waarop de uitbreiding van het onderzoek is gebaseerd, binnen de reikwijdte van het oorspronkelijke onderzoeksdoel vallen, nu deze voldoende verband houden/verweven zijn met de gedragingen waarop het oorspronkelijk onderzoeksdoel ziet. Het gaat immers in beide gevallen om het afstemmen van prijzen/uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie tussen dezelfde ondernemingen door dezelfde natuurlijke personen en betreffende hetzelfde product. Verder komt de voorzieningenrechter ook aannemelijk voor dat de nieuwe aanwijzingen zodanige verband houden met het oorspronkelijke onderzoeksdoel dat deze als context-informatie relevant daarvoor kunnen zijn, zoals gedaagde heeft verklaard.

4.19. [

A] heeft zich nog op het standpunt gesteld dat voor de uitbreiding van het onderzoek naar haar onderneming geen sprake was van een voldoende ernstig vermoeden om de inbreuk op artikel 8 te rechtvaardigen.

4.20.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de tijdens een van de bedrijfsbezoeken verkregen aanvullende aanwijzing het volgende inhoudt:

“Chat-verkeer tussen [C] (l) en [A] (e) geeft aan dat

deze ondernemingen concurrentiegevoelige informatie uitwisselen :

“"(…): [e] Goedemorgen, hoe gaan jullie om met de uitbetaling (…), ik vind het belachelijk dat we X Euro/kg moeten betalen terwijl je in de vrije markt op Y kun kopen . Laten we dit zo lopen of doen we er wat aan?"

"Collectief"

"[l] goedemorgen , je hebt in principe gelijk. Maar de enige oplossing momenteel is gewoon duurder verlopen. Wij kijken het eens FFrustig aan de komende

weken/maanden."”

4.21.

De voorzieningenrechter volgt gedaagde in zijn betoog dat deze aanvullende aanwijzing niet op zichzelf moet worden bezien, maar in het licht van de al bestaande aanwijzingen en ontvangen signalen voor inkoopprijsafspraken, zoals vermeld in de “Uitbreiding bedrijfsbezoekopdracht” van (…). Het gaat daarbij om signalen in de vorm van brieven en andere signalen over afstemming van inkoopprijzen, waarbij melding wordt gemaakt van een in dat kader gedane oproep van [A] over marktverdeling tussen inkopers van [x] en over uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie tussen inkopers van [x]. De ACM heeft dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter
in zijn totaliteitkunnen beschouwen als een voldoende ernstige aanwijzing om de inbreuk op artikel 8 EVRM te rechtvaardigen.

Conclusie

4.22.

Dat de ACM in het kader van het onderzoek onrechtmatig jegens eiseressen heeft gehandeld is niet gebleken, zodat er geen grondslag is voor toewijzing van een van de vorderingen in dit geding.

4.23.

Eiseressen zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt eiseressen in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken door mr. S.J. Hoekstra - van Vliet op 3 juni 2021.