ECLI:NL:GHDHA:2023:2782

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer : 200.320.463/01
Zaaknummer rechtbank : 9957571 VZ VERZ 22-8689

Beschikking van 12 december 2023

in de zaak van

[verzoeker],

wonende in [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

advocaat: mr. J. van Overdam te Utrecht,

tegen

Holland Gebouw Onderhoudsgroep B.V.,

gevestigd in Barendrecht,

verweerster in hoger beroep,

advocaat: mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam.

Het hof zal partijen hierna noemen [verzoeker] en HGO.

1.De zaak in het kort

1.1

In deze zaak gaat het om de vraag of een werknemer zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds kon opzeggen. Evenals de kantonrechter beantwoordt het hof in hoger beroep deze vraag ontkennend. Vanwege de onregelmatige opzegging is de werknemer aan de werkgever een vergoeding verschuldigd. Het hof ziet aanleiding om deze vergoeding te matigen tot een lager bedrag dan het door de werkgever verzochte bedrag. Daarnaast gaat het in deze zaak over de verrekening door de werkgever van de vakantietoeslag en eindejaarsuitkering met de vergoeding en een negatief verlofsaldo. In het licht van wat de werknemer en de werkgever daarover in hoger beroep aanvoeren, komt het hof tot een (enigszins) andere berekening van dat verlofsaldo dan de kantonrechter.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

het beroepschrift van 22 december 2022, met producties, waarbij [verzoeker] in hoger beroep is gekomen van de op 13 oktober 2022 tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de bestreden beschikking, of: de beschikking waarvan beroep);
het verweerschrift van HGO, met een productie;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 20 juni 2023 ter zitting van het hof, waar mr. Van Overdam een pleitnota heeft overgelegd.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

De kantonrechter is in de bestreden beschikking van een aantal feiten uitgegaan. Over deze feiten bestaat tussen partijen geen discussie. Ook het hof zal daarom bij de beoordeling van de zaak van deze feiten uitgaan.

3.2

Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

( a) HGO houdt zich bezig met het onderhoud en de reiniging van vastgoed.

( b) [verzoeker] is bij HGO werkzaam geweest op basis van een (tweede) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, laatstelijk in de functie van [functie]. De op 14 februari 2022 door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst (hierna: de arbeidsovereenkomst) bepaalt onder andere het volgende:

‘De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd voor de duur van 6 maanden ingaande op 15 februari 2022 en derhalve van rechtswege eindigende op 14 augustus 2022 zonder dat hierbij enige opzeggingshandeling in acht hoeft te worden genomen.’

( c) Het salaris van [verzoeker] bedroeg laatstelijk € 2.566,73 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

( d) Op de arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst in het Schoonmaak-en Glazenwassersbedrijf 2022-2024 (hierna: de cao) van toepassing. In de cao is onder andere het volgende bepaald:

‘ARTIKEL 9

AARD EN DUUR VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST / PROEFTIJD / UITZENDKRACHTEN

1. De arbeidsovereenkomst kan worden aangegaan voor onbepaalde tijd of voor bepaalde tijd. (…)

ARTIKEL 10

BEËINDIGING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST

De arbeidsovereenkomst kan op de volgende wijzen worden beëindigd:

1.
Door wederzijds goedvinden van werkgever en werknemer, op een gezamenlijk te bepalen tijdstip.

2.
Tijdens de proeftijd zonder inachtneming van een opzegtermijn.

3 a. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van korter dan 6 maanden eindigt van

rechtswege.

b. Voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 6 maanden of langer geldt een aanzegplicht, waarbij de werkgever uiterlijk 1 maand voor de einddatum aangeeft of de arbeidsovereenkomst wordt verlengd en onder welke voorwaarden.

4. Door opzegging door de werknemer.

Bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst moet 1 maand opzegtermijn, beginnend op zaterdag, in acht worden genomen.

5. Door opzegging door de werkgever.

Bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door opzegging moet, na toestemming van het UWV, de volgende opzegtermijn, beginnend op zaterdag, in acht worden genomen:

a.
korter dan 5 dienstjaren: 1 maand;

b.
5 dienstjaren of langer, maar korter dan 10 dienstjaren: 2 maanden;

c.
10 dienstjaren of langer, maar korter dan 15 dienstjaren: 3 maanden;

d.
15 dienstjaren of langer: 4 maanden;

(…)

6. Door ontbinding door de kantonrechter.

7. Wegens een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 en 7:679 van het Burgerlijk Wetboek.

(…)’

( e) Bij e-mailbericht van 29 maart 2022 heeft [verzoeker] zijn dienstverband bij HGO

opgezegd per 1 mei 2022. De laatste werkdag van [verzoeker] was vrijdag 29 april 2022.

( f) Een op 5 april 2022 gedateerd schrijven van HGO houdt onder andere het volgende in:

‘Geachte heer [verzoeker] ,

U heeft ons op 29 maart 2022 aangegeven dat u de bestaande arbeidsrelatie met ons tussentijds wenst [te] beëindigen.

(…)

Wij hebben daarmee ingestemd op voorwaarde dat u geheimhouding met betrekking tot onze onderneming in acht neemt en u binnen twee jaar na uw vertrek bij ons geen van onze relaties (toeleveranciers, opdrachtgevers en dergelijke) zal benaderen en ook niet bij een van onze relaties in dienst zal treden (rechtstreeks dan wel via een eigen vennootschap dan wel via derden).’

( g) Op 5 en 12 april 2022 hebben tussen [verzoeker] en HGO gesprekken plaatsgevonden. Zij hebben toen gesproken over de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verzoeker] en over het door HGO voorgestelde relatie/concurrentiebeding als voorwaarde voor die beëindiging.

( h) Bij brief van 2 mei 2022 heeft (de advocaat van) HGO [verzoeker] medegedeeld dat haar voorstel is komen te vervallen omdat [verzoeker] heeft geweigerd aan de voorwaarde te voldoen, dat [verzoeker] het dienstverband onregelmatig heeft opgezegd, dat hij daarvoor schadeplichtig is en dat HGO aanspraak maakt op de wettelijke schadeloosstelling, gelijk aan het salaris over de periode van 1 mei tot en met 14 augustus 2022, dus een bedrag van € 9.700,88.

( i) Op 24 juni 2022 is HGO een procedure tegen [verzoeker] begonnen bij de kantonrechter.

4.Procedure bij de kantonrechter

4.1

In de procedure bij de kantonrechter heeft HGO verzocht

- voor recht te verklaren dat [verzoeker] zijn dienstverband met HGO op 29 maart 2022 onregelmatig heeft opgezegd en dat [verzoeker] daardoor een schadeloosstelling van

€ 9.566,77 is verschuldigd;

[verzoeker] te veroordelen om (na verrekening) een gefixeerde schadevergoeding aan HGO te betalen van € 9.363,56;
[verzoeker] te veroordelen in de proceskosten.

4.2

Bij wijze van tegenverzoek heeft [verzoeker] verzocht om

betaling van € 4.610,69 bruto (bestaande uit € 2.336,66 bruto vakantiegeld, € 450,56 bruto eindejaarsuitkering en € 1.823,47 bruto verlofsaldo), te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
afgifte van een deugdelijke vakantiespecificatie op straffe van een dwangsom;
betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 586,07 (exclusief btw);
HGO te veroordelen in de proceskosten.

4.3

Bij de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [verzoeker] de arbeidsovereenkomst met HGO onregelmatig heeft opgezegd en hem veroordeeld tot betaling aan HGO van € 7.199,54. Dit is het totaalbedrag na verrekening van € 9.566,77 aan gefixeerde schadevergoeding en € 419,99 aan negatief verlofsaldo met € 2.336,66 aan vakantiegeld en € 450,56 aan eindejaarsuitkering. Het meer of anders door HGO verzochte heeft de kanontrechter afgewezen. Het (tegen)verzoek van [verzoeker] heeft de kantonrechter afgewezen. Verder heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd.

5.Verzoeken in hoger beroep

5.1

Onder aanvoering van vier grieven (bezwaren) concludeert [verzoeker] in hoger beroep tot – naar het hof begrijpt: – vernietiging van de bestreden beschikking. Na wijziging van zijn eis bij beroepschrift (p. 20-23) en intrekking van zijn verzoek tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ter zitting van 20 juni 2023 (pleitnota mr. Van Overdam, nr. 13), verzoekt [verzoeker] in hoger beroep om

primair

voor recht te verklaren dat:

1. [verzoeker] de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met HGO op grond van art. 10 lid 4 en art. 7:667 lid 3 BW regelmatig heeft opgezegd en te bepalen dat HGO geen aanspraak heeft op de schadevergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 4 BW;

2. HGO in strijd met art. 7:653 lid 1 BW, art. 7:611 BW en art. 6:248 lid 2 BW heeft gehandeld door in verband met de tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst van hem te verlangen dat hij zou instemmen met een concurrentie- en relatiebeding, althans in strijd heeft gehandeld met art. 7:653 lid 1 BW, art. 7:611 BW en art. 6:248 lid 2 BW door als voorwaarde om in te stemmen met een tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van [verzoeker] te verlangen dat hij zou instemmen met een concurrentie- en relatiebeding;

3. HGO te veroordelen tot het restitueren aan hem van een bedrag van € 7.199,54, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid van dit bedrag tot aan de datum van algehele voldoening;

4. HGO te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 2.691,56 wegens

vakantiegeld en eindejaarsuitkering, te vermeerderen met de maximale wettelijke

verhoging (50%) als bedoeld in art. 7:625 BW ten bedrage van € 1.345,78 en deze

bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente van de datum waarop deze bedragen opeisbaar zijn tot aan de datum van algehele voldoening, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met een bedrag wegens de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW en deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop deze bedragen opeisbaar zijn tot aan de datum van algehele voldoening;

5. HGO te veroordelen tot verstrekking aan hem van een gespecificeerde eindafrekening en te bepalen dat HGO bij niet nakoming hiervan een dwangsom zal verbeuren van € 125,-- per dag voor elke dag en dagdeel dat HGO dit vanaf twee weken na betekening van de in deze zaak te wijzen beschikking nog mocht nalaten, met een maximum van € 10.000, --, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen dwangsom;

subsidiair

voor recht te verklaren dat:

1. HGO in strijd met art. 7:611 BW, art. 6:248 lid 2 BW en art. 3:13 BW in rechte aanspraak heeft gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 4 BW;

2. HGO in strijd met art. 7:653 lid 1 BW, art. 7:611 BW en art. 6:248 lid 2 BW heeft gehandeld door in verband met de opzegging van de arbeidsovereenkomst van hem te verlangen dat hij zou instemmen met een concurrentie- en relatiebeding;

3. HGO te veroordelen tot het restitueren aan hem een bedrag van € 7.199,54, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid van dit bedrag tot aan de datum van algehele voldoening;

4. HGO te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 2.691,56 wegens vakantiegeld en eindejaarsuitkering te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging (50%) als bedoeld in art. 7:625 BW ten bedrage van € 1.345,78 en deze bedragen (een bedrag van € 4.037,34) te vermeerderen met de wettelijke rente van de datum waarop deze bedragen opeisbaar zijn tot aan de datum van algehele voldoening, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag vermeerderd met een bedrag wegens de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW en deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop deze bedragen opeisbaar zijn tot aan de datum van algehele voldoening;

5. HGO te veroordelen tot verstrekken aan hem van een gespecificeerde eindafrekening en te bepalen dat HGO bij niet nakoming hiervan een dwangsom zal verbeuren van € 125,-- per dag voor elke dag en dagdeel dat HGO dit vanaf twee weken na betekening van de in deze zaak te wijzen beschikking nog mocht nalaten, met een maximum van € 10.000,--, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen dwangsom;

meer subsidiair

1. de gevorderde schadevergoeding te matigen op het in geld vastgestelde loon voor drie maanden, te weten een bedrag van € 7.700,19;

2. op de onder punt 1 genoemde schadevergoeding in mindering te brengen de bedragen die HGO nog verschuldigd is wegens de vakantietoeslag van € 2.336,66 en de eindejaarsuitkering van € 450,56, tezamen een bedrag van € 2.787,22;

3. op het onder punt 2 genoemde bedrag een negatief verlofsaldo ten bedrage van € 125,66 in mindering te brengen;

4. te bepalen en vaststellen dat gelet op punt 1 tot en met 3 een aan HGO te betalen bedrag resteert van € 5.038,63;

5. te bepalen en vast te stellen dat [verzoeker] reeds een bedrag van € 7.199,54 heeft betaald aan HGO, welk bedrag in mindering strekt op het bedrag dat [verzoeker] na matiging van de in eerste aanleg gevorderde schadevergoeding nog is verschuldigd aan HGO, althans welk bedrag in mindering dient te worden gebracht op het onder punt 4 vastgestelde bedrag van € 5.038,63;

6. HGO, gelet op punt 1 tot en met 5, te veroordelen tot (terug)betaling, althans tot het restitueren aan [verzoeker] van een bedrag van € 2.160,91, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat dit bedrag opeisbaar is tot aan de datum van algehele voldoening;

7. HGO te veroordelen tot verstrekken aan hem van een gespecificeerde eindafrekening en te bepalen dat HGO bij niet nakoming hiervan een dwangsom zal verbeuren van € 125,-- per dag voor elke dag en dagdeel dat HGO dit vanaf twee weken na betekening van de in deze zaak te wijzen beschikking nog mocht nalaten, met een maximum van € 10.000,--, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen dwangsom;

primair, subsidiair en meer subsidiair

1. HGO te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede de procedure in eerste aanleg bij de kantonrechter, het salaris van de gemachtigde, het griffierecht daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van de in deze te wijzen beschikking;

2. HGO te veroordelen in de nakosten c.q. het nasalaris die worden begroot op € 163,-- zonder betekening en op € 248,-- in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente, als het nasalaris niet binnen veertien dagen na deze beschikking is voldaan.

5.2

HGO concludeert tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure in hoger beroep.

6.Beoordeling in hoger beroep

tussentijdse opzegging, vergoeding en matiging

6.1

Partijen verschillen van mening over de vraag of [verzoeker] de arbeidsovereenkomst tussentijds mocht opzeggen en, zo nee, of HGO daarom recht heeft op een vergoeding. Het hof is van oordeel dat [verzoeker] de arbeidsovereenkomst niet tussentijds kon opzeggen en dat hij daarom aan HGO een vergoeding is verschuldigd. Wel ziet het hof aanleiding om die vergoeding te matigen. Daartoe overweegt het hof het volgende.

[verzoeker] kon de arbeidsovereenkomst niet tussentijds opzeggen

6.2

Met grief 1 komt [verzoeker] op tegen rov. 4.1 tot en met 4.6 en rov. 4.17 van de beschikking waarvan beroep. Als zodanig niet door grief 1 bestreden heeft de kantonrechter in rov. 4.1 overwogen dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts tussentijds kan worden opgezegd indien voor ieder der partijen dat recht schriftelijk is overeengekomen – vergelijk het bepaalde in art. 7:667 lid 3 BW –, en dat in de arbeidsovereenkomst tussen partijen geen tussentijds opzegbeding is opgenomen. Als zodanig evenmin door grief 1 bestreden heeft de kantonrechter vervolgens het standpunt van [verzoeker] dat hij de arbeidsovereenkomst tussentijds heeft mogen opzeggen, als volgt weergegeven:

‘4.2 [verzoeker] verwijst naar de toepasselijke cao, die in de arbeidsovereenkomst is geïncorporeerd. Daaruit heeft [verzoeker] begrepen dat hij tussentijds kon opzeggen met een opzegtermijn van een maand. [verzoeker] licht dat als volgt toe. In artikel 9 van de cao Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf 2022-2024 (hierna: cao) is een limitatieve lijst opgenomen van arbeidsovereenkomsten die volgens de cao kunnen worden aangegaan. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder een tussentijds opzegbeding staat daar niet tussen. Het is daarom niet mogelijk om een dergelijke overeenkomst aan te gaan. Verder staat in artikel 10 lid 4 cao dat een werknemer kan opzeggen met een opzegtermijn van 1 maand.’

6.3

Daarop heeft de kantonrechter het volgende geoordeeld:

‘4.3 De kantonrechter leest in artikel 9 van de cao geen limitatieve lijst met verschillende arbeidsovereenkomsten die volgens de cao kunnen worden aangegaan. Er wordt slechts in algemene zin vermeld dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd kan worden aangegaan, welke opties er zijn voor een proeftijd en welke regels gelden voor een uitzendkracht. Uit artikel 9 volgt ook anderszins niet dat het niet mogelijk is om een arbeidsovereenkomst zonder tussentijds opzegbeding aan te gaan. Weliswaar staat in artikel 10 lid 4 cao dat een arbeidsovereenkomst door de werknemer kan worden opgezegd met een opzegtermijn van een maand, maar dat artikel heeft in dit geval geen betekenis. Immers er is in de arbeidsovereenkomst of cao geen tussentijds opzegbeding opgenomen.

onregelmatige opzegging

4.4.

Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst niet tussentijds mocht worden opgezegd. De opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verzoeker] is onregelmatig. (…)’

6.4

Het hof verenigt zich met dit oordeel van de kantonrechter. In aanvulling daarop overweegt het hof – onder toepassing van de cao-uitlegnorm – dat art. 10 van de cao de wettelijke regeling van beëindiging van arbeidsovereenkomsten volgt en daaraan nadere invulling geeft, onder andere door middel van bepalingen over de wijze van opzegging door de werkgever (lid 5) en door de werknemer (lid 4). Een zelfstandige bepaling die het in afwijking van of in aanvulling op art. 7:667 lid 3 BW mogelijk maakt dat de werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds opzegt, valt in art. 10 lid 4 van de cao niet te lezen. De bewoordingen en strekking van deze bepaling en van art. 10 van de cao in zijn geheel verzetten zich tegen een dergelijke uitleg. Art. 10 lid 4 van de cao moet zo worden begrepen dat daarin een termijn voor opzegging is geregeld, voor het geval dat – ingevolge art. 7:667 lid 3 BW – de arbeidsovereenkomst door de werknemer kan worden opgezegd. Voor zover [verzoeker] met grief 1 een andere uitleg van art. 10 lid 4 van de cao voorstaat en betoogt dat hij de arbeidsovereenkomst regelmatig heeft opgezegd, faalt grief 1 dus.

[verzoeker] is vergoeding verschuldigd wegens de onregelmatige opzegging

6.5

Grief 1 faalt ook voor zover [verzoeker] zich daarmee op het (subsidiaire) standpunt stelt dat HGO geen aanspraak kan maken op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 4 BW omdat ‘sprake is van rechtsmisbruik in de zin van artikel 3:13 BW, althans van handelen in strijd met goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW en handelen in strijd met artikel 6:248 lid 2 BW, te meer omdat het aanbod van HGO in strijd is met artikel 7:653 lid 1 BW’ (beroepschrift, nr. 4.21). De feiten en omstandigheden die [verzoeker] daartoe stelt, zijn – ook in onderling verband beschouwd – onvoldoende om tot het oordeel te kunnen leiden dat HGO door (€ 9.566,77 aan) gefixeerde schadevergoeding te vorderen misbruik maakt van haar uit art. 7:677 lid 4 BW voorvloeiende bevoegdheid, dat goed werkgeverschap tot volledige afwijzing van die vordering noopt of dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien HGO een beroep op het bepaalde in art. 7:677 lid 4 BW zou kunnen doen. Daarbij neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat niet aannemelijk is geworden dat HGO [verzoeker] liever kwijt dan rijk was maar heeft geprobeerd hem te laten instemmen met een non-concurrentie/relatiebeding om vervolgens dit aanbod in te trekken ‘om zo haar gram te halen op [verzoeker] door het vorderen van schadevergoeding’ (beroepschrift, nr. 4.23). Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] verklaard zijn dienstverband met HGO te hebben opgezegd omdat de tweede functie het niet voor hem was en hij die functie ten opzichte van zijn eerste functie bij HGO als een stap terug en een soort gezichtsverlies ervoer. Dat HGO met [verzoeker] een tweede arbeidsovereenkomst (de arbeidsovereenkomst) is aangegaan – weliswaar voor een andere functie, maar met behoud van hetzelfde salaris – wijst er evenmin op dat HGO [verzoeker] liever kwijt dan rijk was. Bovendien is ter zitting in hoger beroep namens HGO (onweersproken) opgemerkt dat de opzegging door [verzoeker] voor HGO een probleem was, dat mei-augustus voor HGO de drukste periode (van het jaar) is en dat HGO iemand extern heeft moeten aantrekken om de werkzaamheden van [verzoeker] over te nemen. Het enkele voorstel van HGO aan [verzoeker] om in het kader van de tussentijdse opzegging in te stemmen met een concurrentie-/relatiebeding acht het hof niet in strijd met art. 7:653 lid 1 BW. Ook rust op HGO geen (uit de wet voortvloeiende) waarschuwingsplicht die haar belet aanspraak te maken op schadevergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 4 BW. Hieronder zal het hof de opstelling van HGO en de gang van zaken in aanmerking nemen bij de beantwoording van de vraag of de schadevergoeding moet worden gematigd.

matiging van de vergoeding

6.6

[verzoeker] stelt zich verder op het (meer subsidiaire) standpunt dat de door HGO verzochte vergoeding uit art. 7:677 lid 4 BW gelet op de omstandigheden van dit geval (door de kantonrechter had) moet(en) worden gematigd tot het vastgestelde loon voor drie maanden (beroepschrift, nr. 2.11, gelezen in samenhang met nr. 2.8). Deze grief – die in het verlengde van grief 1 ligt – slaagt. Daartoe overweegt het hof als volgt.

6.7

Op 4 april 2022 heeft HGO juridisch advies ingewonnen over de tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verzoeker] . Naar aanleiding daarvan heeft HGO het standpunt ingenomen dat tussentijdse opzegging niet mogelijk is, maar dat zij niettemin met de opzegging zou instemmen indien [verzoeker] akkoord zou gaan met een relatie/concurrentiebeding. Op 5 en 12 april 2022 hebben [verzoeker] en HGO met elkaar gesproken over de tussentijdse opzegging en het relatie/concurrentiebeding. Als niet (voldoende) weersproken is aannemelijk geworden dat in die gesprekken – of op een ander moment en/of op een andere wijze vóór 2 mei 2022 – HGO [verzoeker] niet heeft duidelijk gemaakt welke gevolgen zij zou verbinden aan de onmogelijkheid van tussentijdse opzegging en de niet-aanvaarding van (haar voorwaarde van) het relatie/concurrentiebeding. In het bijzonder heeft HGO [verzoeker] niet duidelijk gemaakt dat in dat geval HGO aanspraak zou maken op (de gefixeerde schade)vergoeding en dat zij die vergoeding op € 9.700,88 (of welk bedrag dan ook) zou berekenen. Daarover heeft HGO [verzoeker] pas bij brief van haar advocaat van 2 mei 2022 geïnformeerd, op hetzelfde moment dat zij haar voorstel (voorwaarde) van het relatie/concurrentiebeding heeft ingetrokken. In zoverre heeft HGO [verzoeker] geen gelegenheid geboden om over die gevolgen na te denken, daarover juridisch advies in te winnen en zijn opzegging van de arbeidsovereenkomst of zijn niet-aanvaarding van het relatie/concurrentiebeding te heroverwegen teneinde aan de bezwaren van HGO tegen de tussentijdse opzegging tegemoet te komen. Gelet op de ernst van de door HGO voorgenomen gevolgen voor de positie van [verzoeker] , had HGO [verzoeker] die gelegenheid moeten bieden. Omdat [verzoeker] de arbeidsovereenkomst tegen 1 mei 2022 heeft opgezegd en nog een termijn tot en met 14 augustus 2022 resteerde tot het einde (van rechtswege) van de arbeidsovereenkomst, leidt de (door HGO gehanteerde) berekeningsmaatstaf van art. 7:677 lid 4 BW tot een relatief hoog geldbedrag aan verschuldigde vergoeding. Met het oog op deze omstandigheden komt het het hof billijk voor om de vergoeding te matigen tot het in geld vastgestelde loon voor (het wettelijke minimum van) drie maanden, dus tot het door [verzoeker] verzochte en door HGO niet weersproken bedrag van € 7.700,19 bruto (= 3 maanden x € 2.566,73 bruto maandloon).

negatief verlofsaldo

6.8

Grief 2 komt op tegen rov. 4.12 tot en met 4.14 en rov. 4.17 van de bestreden beschikking. De kantonrechter heeft daar overwogen – verkort en zakelijk weergegeven – dat [verzoeker] 222,30 vakantie-uren heeft opgebouwd en 249,24 vakantie-uren (= 173,24 uren in 2021 + 76 uren in 2022) heeft opgenomen, dat hij dus 26,94 vakantie-uren te veel heeft opgenomen en dat dit neerkomt op een negatief verlofsaldo van € 419,99 (= 26,94 uren x € 15,59 uurloon). Vervolgens heeft de kantonrechter dit bedrag betrokken in de verrekening van de gefixeerde schadevergoeding met de vakantietoeslag en eindejaarsuitkering.

6.9

[verzoeker] stelt dat hij niet 222,30 vakantie-uren heeft opgebouwd maar 241,17, dat daarom sprake is van een negatief verlofsaldo van 8,07 uren en dat hij dus wegens te veel genoten vakantie-uren slechts kan worden veroordeeld tot betaling van € 125,66 (= 8,07 uren x € 15,59 uurloon).

6.1

In haar reactie op grief 2 voert HGO aan dat [verzoeker] 238,72 verlofuren heeft opgebouwd en dat hij in 2022 (niet 76 maar) 91,2 verlofuren heeft opgenomen, zodat hij een negatief verlofsaldo heeft van 25,72 uren, wat overeenkomt met € 400,97 (= 25,72 uren x € 15,59 uurloon). HGO ‘laat het bij die constatering’ omdat de kantonrechter is uitgegaan van een bedrag dat daarvan niet veel afwijkt (verweerschrift in hoger beroep, nr. 24), en refereert zich aan het oordeel van het hof over grief 2, zij het dat zij van mening is dat een bedrag van minimaal € 400,97 zou moeten worden verrekend. Het hof leidt hieruit af dat in HGO’s berekening van het verlofsaldo niet een incidentele grief (beroepsgrond) ligt besloten – [verzoeker] gaat evenmin van een incidentele grief uit –, maar dat daarin een betwisting van de door [verzoeker] gestelde berekening moet worden gelezen.

6.11

Omdat [verzoeker] noch HGO is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verzoeker] in 2021 173,24 vakantie-uren en in 2022 76 vakantie-uren (en dus in totaal 249,24 vakantie-uren) heeft opgenomen, moet in hoger beroep van de juistheid van dat oordeel worden uitgegaan. Het in totaal door hem opgebouwde aantal vakantie-uren van 241,17 heeft [verzoeker] berekend aan de hand van het bepaalde in art. 26 van de cao en uitgewerkt in voetnoot 8 van het beroepschrift. HGO heeft deze berekening niet anders weersproken dan door aan te voeren dat volgens haar berekening [verzoeker] in totaal 238,72 vakantie-uren heeft opgebouwd. Daarmee is de berekening van [verzoeker] onvoldoende gemotiveerd betwist en staat vast dat [verzoeker] in totaal 241,17 vakantie-uren heeft opgebouwd. Dit brengt mee dat sprake is van een negatief verlofsaldo van 8,07 uren (= 241,17 uren - 249,24 uren) en, in geld, van afgerond € 126,-- (= 8,07 uren x € 15,59 uurloon). In zoverre slaagt grief 2 dus.

verrekening

6.12

Voor zover [verzoeker] in zijn toelichting op grief 2 en op grief 3 betoogt dat er (in het geheel) geen grondslag is voor verrekening met de (door HGO verzochte) gefixeerde schadevergoeding omdat geen sprake is van een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, faalt dit betoog. Het borduurt immers voort op de eveneens falende grief 1. [verzoeker] is wegens de onregelmatige opzegging HGO de tot € 7.700,19 gematigde schadevergoeding verschuldigd. In zoverre is HGO bevoegd tot verrekening met de gefixeerde schadevergoeding. Dat HGO ook de bevoegdheid heeft tot verrekening met het negatief verlofsaldo, is tussen partijen niet in geschil.

6.13

HGO heeft de door haar aan [verzoeker] verschuldigde bedragen van € 2.336,66 aan vakantietoeslag en € 450,56 aan eindejaarsuitkering niet aan [verzoeker] uitbetaald. HGO was bevoegd in het kader van de eindafrekening deze bedragen in mindering te brengen op de bedragen van € 7.700,19 aan (gematigde) schadevergoeding en van € 126,-- aan negatief verlofsaldo. Na deze verrekening is [verzoeker] aan HGO een bedrag verschuldigd van € 5.038,97 (= (€ 7.700,19 + € 126,-- = € 7.826,19) - (€ 2.336,66 + € 450,56 = € 2.787,22)). Tegen de overweging van de kantonrechter dat het vakantiegeld en de eindejaarsuitkering reeds zijn verrekend (rov. 4.15 van de bestreden beschikking), is als zodanig geen grief gericht. Anders dan [verzoeker] stelt, is er daarom geen sprake van dat HGO (met ingang van 1 juni 2022) in gebreke en/of in verzuim is met de (uit)betaling van de vakantietoeslag en de eindejaarsuitkering en dat HGO de wettelijke verhoging en de wettelijke rente is verschuldigd.

6.14

Grief 3 mist dus doel.

6.15

Grief 4 bouwt deels voort op de falende grieven 1 tot en met 3 en moet daarom in zoverre het lot van die grieven delen. Voor zover grief 4 voortborduurt op de onderdelen van grieven 1 en 2 die slagen, zal het hof daarmee rekening houden bij het – na vernietiging van de bestreden beschikking en in zoverre – opnieuw recht doen.

conclusie en proceskosten

6.16

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep van [verzoeker] ten dele slaagt. In zoverre zal de bestreden beschikking worden vernietigd en zal het hof opnieuw rechtdoen. In dit verband zal [verzoeker] niet worden veroordeeld tot betaling aan HGO van € 5.038,97, in plaats van de veroordeling in de bestreden beschikking tot betaling van € 7.199,54. Onweersproken stelt [verzoeker] immers het bedrag van € 7.199,54 al aan HGO te hebben betaald. De vernietiging van de bestreden beschikking brengt mee dat aan de betaling van het verschil tussen deze beide bedragen een rechtsgrond als bedoeld in art. 6:203 BW ontvalt. Het verzoek van [verzoeker] om HGO te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag € 2.160,57 is daarom toewijsbaar. De door [verzoeker] verzochte vermeerdering van het bedrag van € 2.160,57 met de wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf het tijdstip dat het bedrag van € 7.199,54 aan HGO is betaald. Feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid wanneer dit tijdstip was, heeft [verzoeker] niet gesteld.

6.17

Het verzoek om HGO te veroordelen tot het aan [verzoeker] verstrekken van een gespecificeerde eindafrekening is eveneens toewijsbaar. HGO heeft tegen dit verzoek geen verweer gevoerd. Dat HGO aan deze veroordeling niet (binnen twee weken na betekening van deze beschikking) zal voldoen, valt mede daarom niet te verwachten. Het hieraan verbonden verzoek om veroordeling van HGO tot betaling van een dwangsom ingeval van niet-nakoming, zal daarom worden afgewezen.

6.18

In de procedure bij de kantonrechter noch in het geding in hoger beroep kan HGO als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Evenals de kantonrechter in eerste aanleg ziet het hof in de aard van de procedure aanleiding om de proceskosten (ook) in hoger beroep te compenseren.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 13 oktober 2022, voor zover daarbij [verzoeker] is veroordeeld om aan HGO € 7.199,54 te betalen,

en
in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt HGO om aan [verzoeker] € 2.160,57 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip dat het bedrag van € 7.199,54 aan HGO is betaald;

- bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter voor het overige;

- veroordeelt HGO tot het verstrekken van een gespecificeerde eindafrekening aan [verzoeker] ;

- wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;

- compenseert de kosten van het geding in hoger beroep tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- verklaart deze beschikking uitvoer bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. van Kooten, M.D. Ruizeveld en P.S. Fluit, en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2023 in aanwezigheid van de griffier.