Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-21/00678
Uitspraak van 14 november 2023
in het geding tussen:
[X] B.V.(thans [X-1] B.V.) te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigde: T.C. Geverdinck)
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
(vertegenwoordiger: […] en […] )
op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 1 juli 2021, nummer SGR 19/7734.
Procesverloop
1.1.
Belanghebbende heeft met dagtekening 30 maart 2017 een beschikking aangevraagd op grond van artikel 13, lid 7, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb).
1.2.
De Inspecteur heeft het verzoek bij beschikking van 14 januari 2019 afgewezen.
1.3.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de afwijzende beschikking.
1.4.
Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.
1.5.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 345. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:
“De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- draagt verweerder op eiseres een goedkeurende beschikking op grond van artikel 13, lid 7, van de Wet VPB 1969 te geven in lijn met deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van EUR 1.496;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van EUR 345 aan eiseres te vergoeden.”
1.6.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.
1.7.
Beide partijen hebben ermee ingestemd de zaak zonder mondelinge behandeling af te doen. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
Feiten
2.1.
Belanghebbende is op 7 maart 2017 opgericht en maakt onderdeel uit van de [A] -groep die actief is in de olie- en gaswinning. De tophoudster van de groep, [A AB] , is genoteerd aan de beurs NASDAQ Stockholm.
2.2.
Op 7 april 2017 verwerft belanghebbende 100% van de aandelen in [B AS] , een in Noorwegen gevestigde groepsmaatschappij, en een vordering van 26.949.000.000 Noorse Kronen (NOK) op [B AS] (de NOK-vordering) van [A B.V.] , een in Nederland gevestigde zustermaatschappij van belanghebbende. [B AS] houdt zich bezig met de exploratie en productie van olie en gas op het Noorse deel van het continentale plat. Als tegenprestatie neemt belanghebbende een schuld van USD 4.120.000.000 van [A B.V.] onder een met externe partijen afgesloten USD Credit Facility over. Het verschil tussen de waarde van de aandelen in [B AS] en de vordering op [B AS] en de overgenomen schuld (omgerekend € 5.748.000.000), blijft belanghebbende aanvankelijk schuldig aan [A B.V.] .
2.3.
Belanghebbende maakt geen gebruik van de mogelijkheid van artikel 7, lid 5, Wet Vpb om het belastbaar bedrag in een andere geldeenheid dan de euro te berekenen en verwerkt de onder 2.2 omschreven transactie als volgt in haar fiscale balans:
x € 1.000.000
Deelneming [B AS]
6.671
USD Credit Facility
3.866
Vordering [B AS]
2.943
Schuld [A B.V.]
5.748
9.614
9.614
2.4.
De schuld van € 5.748.000.000 aan [A B.V.] wordt na de transactie omgezet in agio.
2.5.
Belanghebbende rekent de USD Credit Facility voor € 2.943.000.000 toe aan de vordering op [B AS] en voor het restant van € 923.000.000 (€ 3.866.000.000 -/- € 2.943.000.000) aan de deelneming in [B AS] . Op de deelneming in [B AS] is de deelnemingsvrijstelling van toepassing.
2.6.
De jaarrekening van [B AS] wordt opgesteld in NOK. [B AS] doet in Noorwegen aangifte voor de Noorse winstbelasting en de Noorse Petroleum Tax in NOK.
2.7.
In de door [naam] gecontroleerde en van een accountantsverklaring voorziene commerciële jaarrekening 2017 van belanghebbende is de deelneming in [B AS] met € 151.700.000 afgewaardeerd. In de toelichting op de jaarrekening is onder meer het volgende vermeld:
“As at December 2017, the sum of impairments amounts to EUR 151.7 million.
Impairments amounted to EUR 151.7 million, mainly relating to a subsidiary that generates its cash flows in US dollar, as a result of the weakening of the US dollar compared to the EUR during 2017.”
Oordeel van de Rechtbank
3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:
“8. Ingevolge artikel 13, lid 1, van de Wet VPB 1969, blijven bij het bepalen van de winst buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (de deelnemingsvrijstelling).
9. In artikel 13, lid 7, van de Wet VPB 1969, is een uitzondering op de hoofdregel van het eerste lid opgenomen:
“Indien de inspecteur vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking, eventueel onder het stellen van nadere voorwaarden, heeft vastgesteld dat een rechtshandeling strekt tot het afdekken van valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, behoort een voordeel uit de desbetreffende rechtshandeling tot de voordelen uit hoofde van de deelneming.”
10. In de parlementaire geschiedenis[1] is over deze bepaling vermeld:
“(…) Het zevende lid betreft eveneens een uitbreiding van het voordelenbegrip en ziet op de regeling inzake het afdekken van valutarisico's ter zake van deelnemingen die voorheen in het eerste lid was opgenomen. De zinsnede in de oude tekst waarin is bepaald dat een geldlening aangegaan voor de verwerving van een deelneming geen rechtshandeling is die strekt tot het afdekken van het valutarisico, is niet overgenomen. Hiermee wordt beter dan onder de oude redactie recht gedaan aan de strekking van deze regeling. Hierdoor is het voortaan ook mogelijk dat op verzoek de deelnemingsvrijstelling ook kan worden toegepast op valutaresultaten behaald met een lening die is aangegaan voor de verwerving van de deelneming, voor zover deze valutaresultaten dienen ter afdekking van het valutarisico dat met de deelneming zelf wordt gelopen.
(...)
Overigens en wellicht ten overvloede kan nog worden opgemerkt dat een rechtshandeling die strekt tot het afdekken van valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, veelal uit een valuta-element en een rente element bestaat, waarbij alleen het valuta-element onder de deelnemers vrijstelling kan worden gebracht. Het rente-element valt in de belastbare winst.
(…)”
11. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres aannemelijk gemaakt dat de USD-geldlening strekt tot het afdekken van een EUR-USD-valutarisico dat door eiseres met haar deelneming [B AS] wordt gelopen als bedoeld in artikel 13, lid 7, van de Wet VPB 1969. Uitgangspunt is dat op het niveau van eiseres moet worden beoordeeld of eiseres een EUR-USD valutarisico loopt met haar deelneming [B AS] . Eiseres hanteert de EUR als valuta, [B AS] is door eiseres gekocht in USD en een toekomstige vervreemding van [B AS] zal - naar eiseres onweersproken heeft gesteld - plaatsvinden in USD. Eiseres loopt daarmee met haar deelneming [B AS] een EUR-USD-valutarisico. De lening in USD staat tegenover de deelneming [B AS] en dekt daarmee het koersrisico EUR-USD af. Dat [B AS] zich in een NOK-omgeving bevindt en haar jaarrekening in NOK opmaakt, zoals verweerder aanvoert, maakt niet dat [B AS] een NOK-vermogensbestandsdeel is voor eiseres. De rechtbank kan het betoog van verweerder dat onderscheid moet worden gemaakt tussen risico
vande deelneming en risico
metde deelneming niet volgen. Verweerder wijst er terecht op dat [B AS] zelf een USD-NOK-risico loopt, dat in haar resultaat valt. Dat laat onverlet dat voor artikel 13, lid 7, van de Wet VPB 1969 op het niveau van eiseres als de belastingplichtige moet worden beoordeeld wat het valutarisico op de deelneming is. De commerciële afwaardering van eiseres van de deelneming [B AS] is bovendien een bevestiging dat eiseres een EUR- USD-valutarisico loopt met [B AS] .
vande deelneming en risico
metde deelneming niet volgen. Verweerder wijst er terecht op dat [B AS] zelf een USD-NOK-risico loopt, dat in haar resultaat valt. Dat laat onverlet dat voor artikel 13, lid 7, van de Wet VPB 1969 op het niveau van eiseres als de belastingplichtige moet worden beoordeeld wat het valutarisico op de deelneming is. De commerciële afwaardering van eiseres van de deelneming [B AS] is bovendien een bevestiging dat eiseres een EUR- USD-valutarisico loopt met [B AS] .
12. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard.
Proceskosten
13. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op afgerond EUR 1.496 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van EUR 748 met een wegingsfactor 1). Voor vergoeding van in bezwaar gemaakte proceskosten is geen plaats omdat daar in de bezwaarfase niet om is verzocht.
(…)
[1] MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 56 - 57”
Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
4.1.
In geschil is of de Inspecteur terecht het verzoek tot het geven van een beschikking als bedoeld in artikel 13, lid 7, Wet Vpb heeft afgewezen.
4.2.
De Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
4.3.
Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
Beoordeling van het hoger beroep
Wettelijk kader
5.1.
Artikel 13, lid 7, Wet Vpb vindt zijn oorsprong in de Wet van 13 december 1996 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur (Stb. 1996, 651; Wet versterking fiscale infrastructuur). Krachtens deze wet werd artikel 13, lid 1 (oud), Wet Vpb, voor zover hier van belang, als volgt gewijzigd (onderstrepingen Hof):
“Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten
- daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen -welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling). (2e volzin, niet opgenomen;
Hof)
De eerste volzin is met betrekking tot voordelen uit rechtshandelingen welke strekken tot het afdekken van het valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, andere dan geldleningen die zijn aangegaan voor de verwerving van de deelneming, slechts van toepassing indien de inspecteur vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking, eventueel onder het stellen van nadere voorwaarden, heeft vastgesteld dat de desbetreffende rechtshandeling daartoe strekt.”
- daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen -welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling). (2e volzin, niet opgenomen;
Hof)
De eerste volzin is met betrekking tot voordelen uit rechtshandelingen welke strekken tot het afdekken van het valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, andere dan geldleningen die zijn aangegaan voor de verwerving van de deelneming, slechts van toepassing indien de inspecteur vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking, eventueel onder het stellen van nadere voorwaarden, heeft vastgesteld dat de desbetreffende rechtshandeling daartoe strekt.”
5.2.
In de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet versterking fiscale infrastructuur is de wijziging van artikel 13, lid 1 (oud), Wet Vpb als volgt toegelicht:
“Voorgesteld wordt de valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van buitenlandse deelnemingen onder de werking van de deelnemingsvrijstelling te brengen. Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad vallen valutaresultaten op dergelijke leningen thans niet onder de deelnemingsvrijstelling, dit in tegenstelling tot valutaresultaten behaald op de deelneming zelf. Met de thans voorgestelde, relatief eenvoudige maatregel wordt tegemoetgekomen aan de wens van het bedrijfsleven om deze discrepantie weg te nemen. Ook ingeval een buitenlandse deelneming met eigen vermogen is gefinancierd, kan het vanuit economisch gezichtspunt wenselijk zijn het valutarisico dat met de buitenlandse deelneming wordt gelopen af te dekken. In de praktijk zijn daarvoor verschillende afdekkingsinstrumenten beschikbaar. Ook valutaresultaten terzake van dergelijke afdekkingsinstrumenten vallen op grond van de jurisprudentie niet onder de deelnemingsvrijstelling. De hiervoor met betrekking tot leningen aangegaan ter financiering van buitenlandse deelnemingen gesignaleerde discrepantie, doet zich derhalve ook voor met betrekking tot resultaten ter zake van afdekkingsinstrumenten. Daarom biedt het onderhavige wetsvoorstel de belastingplichtige voor dit soort situaties de mogelijkheid vooraf te verzoeken om de kosten en resultaten ter zake van dergelijke afdekkingsinstrumenten onder het bereik van de deelnemingsvrijstelling te brengen.
(…)
Zoals in het algemeen deel van de toelichting is aangegeven wordt door een aanpassing van artikel 13, eerste lid, bewerkstelligd dat valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van buitenlandse deelnemingen onder de werking van de deelnemingsvrijstelling worden gebracht. Deze aanpassing heeft de volgende achtergrond.
Ingevolge het arrest HR 20 april 1977, nr. 18 065, BNB 1977/162, worden valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van buitenlandse deelnemingen in tegenstelling tot de op die leningen betaalde rente, thans niet aangemerkt als kosten in de zin van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Dit betekent dat die valutaresultaten thans niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen en normaal worden belast. Valutaresultaten behaald op de deelneming zelf vallen echter wel onder de deelnemingsvrijstelling. De omstandigheid dat de valutaresultaten op de deelneming zelf en die op de lening welke dient ter financiering van de deelneming onder een verschillend fiscaal regime vallen, leidt ertoe dat in een situatie waarin het valutarisico vanuit economisch oogpunt afgedekt is, dit risico fiscaal gezien blijft bestaan. Met de thans voorgestelde relatief eenvoudige maatregel wordt, een lang bestaand voornemen uitgevoerd en wordt, mede op verzoek van het bedrijfsleven, deze discrepantie weggenomen.
Ook voor zover een buitenlandse deelneming met eigen vermogen is gefinancierd, kan het vanuit economisch gezichtspunt wenselijk zijn dat het valutarisico dat met de buitenlandse deelneming wordt gelopen, wordt afgedekt. In de praktijk zijn daarvoor verschillende instrumenten beschikbaar. In het arrest HR 17 november 1993, nr. 28 818, BNB 1994/273, heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over een dergelijke situatie. In dat arrest had de belastingplichtige ter beperking van het met de buitenlandse deelneming te lopen valutarisico valuta-termijntransacties gesloten. De Hoge Raad oordeelde dat het resultaat dat met deze transacties werd behaald, niet onder de deelnemingsvrijstelling viel. Uit deze beslissing volgt dat de hiervoor met betrekking tot leningen aangegaan ter financiering van buitenlandse deelnemingen en financiering met eigen vermogen van de deelneming gesignaleerde discrepantie, zich onder de huidige wetgeving ook voordoet met betrekking tot kosten en resultaten ter zake van afdekkingsinstrumenten. Daarom voorziet het onderhavige wetsvoorstel in de mogelijkheid de kosten en resultaten ter zake van afdekkingsinstrumenten die verband houden met buitenlandse deelnemingen eveneens onder het regime van de deelnemingsvrijstelling te brengen.
Een probleem hierbij is dat niet altijd duidelijk zal zijn of een bepaald afdekkingsinstrument verband houdt met de deelneming. Omdat vermeden moet worden dat hierover achteraf discussies tussen belastingplichtige en de inspecteur ontstaan en dat in zo’n geval partijen hun standpunt laten afhangen van de koersontwikkeling van de desbetreffende valuta (winst of verlies), wordt een regeling voorgesteld waarbij het verband tussen het afdekkingsinstrument en de deelneming vooraf wordt vastgesteld. De belastingplichtige kan hiertoe op het moment dat de rechtshandeling ter afdekking van het valutarisico wordt aangegaan een verzoek doen. Op het verzoek wordt beslist bij voor bezwaar vatbare beschikking. Bij deze beschikking worden zonodig voorwaarden gesteld. Zo kan buiten twijfel worden gesteld op welke wijze het netto voordeel dat voortvloeit uit de wijziging van de valutaverhoudingen en dat onder de deelnemingsvrijstelling valt, berekend moet worden. De onderdelen C.1. en C.2. strekken hiertoe.”
(Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 3, p. 6-7 en p. 22-23)
5.3.
Met de Wet werken aan winst (Wet van 30 november 2006, Stb. 2006, 631) is artikel 13, lid 7, Wet Vpb in zijn huidige vorm tot stand gekomen. De bepaling luidt sindsdien als volgt:
“Indien de inspecteur vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking, eventueel onder het stellen van nadere voorwaarden, heeft vastgesteld dat een rechtshandeling strekt tot het afdekken van valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, behoort een voordeel uit de desbetreffende rechtshandeling tot de voordelen uit hoofde van de deelneming.”
5.4.
Deze wijziging is in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet werken aan winst als volgt toegelicht:
“Een ander deel van deze wijzigingen betreft technische aanpassingen die kunnen worden getypeerd als onderhoud. Genoemd kunnen worden de verbetering van de redactie van de regeling voor afdekking van valutaresultaten op deelnemingen (…).
(…)
Het zevende lid betreft eveneens een uitbreiding van het voordelenbegrip en ziet op de regeling inzake het afdekken van valutarisico’s ter zake van deelnemingen die voorheen in het eerste lid was opgenomen. De zinsnede in de oude tekst waarin is bepaald dat een geldlening aangegaan voor de verwerving van een deelneming geen rechtshandeling is die strekt tot het afdekken van het valutarisico, is niet overgenomen. Hiermee wordt beter dan onder de oude redactie recht gedaan aan de strekking van deze regeling. Hierdoor is het voortaan ook mogelijk dat op verzoek de deelnemingsvrijstelling ook kan worden toegepast op valutaresultaten behaald met een lening die is aangegaan voor de verwerving van de deelneming, voor zover deze valutaresultaten dienen ter afdekking van het valutarisico dat met de deelneming zelf wordt gelopen. Het volgende voorbeeld moge dit verduidelijken.
Voorbeeld
BV M verwerft voor (zwakke) valuta X 1 mln een deelneming in Y Inc. waarvoor de deelnemingsvrijstelling geldt. Deze verwerving is gefinancierd met een lening van (dezelfde valuta) X 1 mln tegen een rente van 5%. Ten tijde van de verwerving is de koers van valuta X € 1. De deelneming wordt dus gewaardeerd op € 1 mln.
Vlak voor de verwerving verzoekt BV M de inspecteur om het valutarisico dat wordt gelopen met betrekking tot de deelneming te mogen afdekken met de lening die is aangegaan om de deelneming te verwerven, door toepassing van de deelnemingsvrijstelling toe te staan op de valutaresultaten behaald met de hoofdsom. De inspecteur staat dit toe, met dien verstande dat de deelnemingsvrijstelling niet wordt toegepast op valutaresultaten op de hoofdsom van de lening voor zover deze de waarde van de deelneming overstijgt.
Na 1 jaar is de koers van valuta X € 0,9. Afgezien van het valutaresultaat wijzigt de waarde van de deelneming niet. In onderstaand overzicht is het resultaat weergegeven, waarbij DVS de afkorting is van: deelnemingsvrijstelling.
Resultaten BVM
Commercieel
Fiscaal
Valutaresultaat deelneming Y Inc.
- € 100 000
DVS
Valutaresultaat lening X 1 mln
€ 100 000
DVS
Rente op lening X 1 mln
- X 50 000
= - € 45 000
- X 50 000
= - € 45 000
Totaal
- € 45 000
- € 45 000
NB
Ingeval vooraf niet om toepassing van de deelnemingsvrijstelling was gevraagd en het volledige valutaresultaat op de lening dus belast zou zijn, zou het fiscale resultaat € 55 000 zijn geweest.
Na jaar 2 is de deelneming in Y Inc. vanwege slechte resultaten gedaald tot X 500 000. De koers van valuta X is inmiddels € 0,8.
Resultaten BVM
Commercieel
Fiscaal
Afwaardering deelneming Y Inc.
- € 450 000
DVS
Valutaresultaat deelneming Y Inc.
- € 50 000
DVS
Valutaresultaat lening X 1 mln
€ 100 000
€ 50 000* en DVS voor
€ 50 000
€ 50 000
Rente op lening X 1 mln
- X 50 000
= € 40 000
- X 50 000
= - € 40 000
Totaal
- € 440 000
-
+ € 10 000
* Nu na de afwaardering van de deelneming nog slechts 50% van de lening dient voor de afdekking van het valutarisico op de deelneming, geldt de deelnemingsvrijstelling voor slechts 50% van het valutaresultaat op de lening.
NB
Ingeval vooraf niet om toepassing van de deelnemingsvrijstelling was gevraagd en het volledige valutaresultaat op de lening dus belast zou zijn, zou het fiscale resultaat € 60 000 zijn geweest.
Overigens en wellicht ten overvloede kan nog worden opgemerkt dat een rechtshandeling die strekt tot het afdekken van valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, veelal uit een valuta-element en een rente-element bestaat, waarbij alleen het valuta-element onder de deelnemersvrijstelling kan worden gebracht. Het rente-element valt in de belastbare winst.”
(Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3, p. 16 en p. 56-57)
Is sprake van een valutarisico dat met de deelneming in [B AS] wordt gelopen?
5.5.1.
Belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, stelt zich op het standpunt dat de USD Credit Facility dient ter afdekking van een valutarisico dat belanghebbende met de deelneming in [B AS] loopt in de zin van artikel 13, lid 7, Wet Vpb. In dit verband voert belanghebbende onder meer aan dat de wisselkoers EUR-USD van groot belang is voor de waardeontwikkeling van de aandelen [B AS] , omdat de oliebranche een USD-branche is, dat de bezittingen van [B AS] bijna geheel bestaan uit vergunningen om olie- en gasvelden te exploiteren en gekapitaliseerde uitgaven, waarbij de waarde van de oliereserves afhankelijk is van de in USD luidende olieprijs, dat de cashflows van [B AS] luiden in USD aangezien de olieverkopen in USD plaatsvinden en dat de afwaardering van de deelneming in [B AS] die belanghebbende in haar commerciële jaarrekening over het jaar 2017 heeft gepleegd het gevolg was van een wijziging van de EUR-USD-koers (zie 2.7).
5.5.2.
De Inspecteur stelt zich ten principale op het standpunt dat het gedeelte van de USD Credit Facility dat belanghebbende toerekent aan de deelneming in [B AS] niet dient ter afdekking van een EUR-USD-valutarisico dat door belanghebbende wordt gelopen, omdat een onderscheid gemaakt moet worden tussen het valutarisico dat een belastingplichtige mét een deelneming loopt en een valutarisico ván de deelneming, zijnde het valutarisico dat de deelneming zelf loopt. Een beschikking op grond van artikel 13, lid 7, Wet Vpb hoeft slechts gegeven te worden met betrekking tot het eerstgenoemde valutarisico, en daarvan is hier geen sprake, aldus de Inspecteur. Redengevend voor dit onderscheid acht de Inspecteur dat alleen in het eerste geval de door de wetgever gesignaleerde disbalans tussen aan de ene kant een onder de deelnemingsvrijstelling vrijgesteld valutaresultaat op de deelneming en aan de andere kant een belast resultaat op een lening aangegaan ter financiering van die deelneming (of een belast resultaat op een ander afdekkingsinstrument) wordt opgeheven. Indien een lening die is aangegaan voor de verwerving van een deelneming een valutarisico afdekt dat door de deelneming zelf wordt gelopen (het valutaresultaat ván de deelneming) wordt die disbalans niet opgeheven, maar juist gecreëerd, omdat in dat geval tegenover het belaste positieve of negatieve valutaresultaat van de deelneming zelf een onder de deelneming onbelast valutaresultaat van de belastingplichtige staat. De Inspecteur spreekt in dit verband van een imperfecte hedge. De Inspecteur illustreert zijn standpunt met diverse cijfermatige voorbeelden en verwijst ter onderbouwing van het door hem gemaakte onderscheid naar passages uit de onder 5.2 opgenomen totstandkomingsgeschiedenis.
5.5.3.
Belanghebbende loopt volgens de Inspecteur slechts een EUR-NOK-valutarisico mét de deelneming in [B AS] , omdat zowel het zichtbaar eigen vermogen als de toekomstige winsten, waarvoor belanghebbende bij de aankoop van de deelneming in de vorm van goodwill heeft betaald, in de jaarrekening van [B AS] in NOK worden uitgedrukt en omdat [B AS] in Noorwegen aangifte vennootschapsbelasting doet in NOK. [B AS] is vanuit het perspectief van belanghebbende een NOK-vermogensbestanddeel, zo betoogt de Inspecteur. De USD Credit Facility dient niet ter afdekking van dit EUR-NOK-valutarisico en daarom heeft belanghebbende geen recht op een beschikking op grond van artikel 13, lid 7, Wet Vpb, aldus de Inspecteur. Het USD-valutarisico is een risico dat [B AS] zelf loopt (het valutarisico ván de deelneming); belanghebbende wordt hierdoor slechts indirect geraakt. Artikel 13, lid 7, Wet Vpb is volgens de Inspecteur niet bedoeld om van toepassing te zijn op dit voor belanghebbende indirecte valutarisico.
5.6.1.
Het Hof is van oordeel dat de beperkingen die de Inspecteur leest in het toepassingsbereik van artikel 13, lid 7, Wet Vpb geen steun vinden in de wettekst en de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling. Daarin zijn geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat een beschikking op grond van artikel 13, lid 7, Wet Vpb slechts dient te worden gegeven indien, zoals de Inspecteur betoogt, de lening of het afdekkingsinstrument waarvoor de beschikking wordt gevraagd in dezelfde valuta luidt als die waarin de deelneming haar jaarrekening opstelt of een aangifte voor de lokale winstbelasting doet. Evenmin bieden de tekst van de wet en de totstandkomingsgeschiedenis steun voor de opvatting dat geen beschikking op grond van artikel 13, lid 7, Wet Vpb hoeft te worden gegeven als sprake is van een voor de belanghebbende indirect valutarisico of als sprake is van een imperfecte hedge, zoals de Inspecteur betoogt.
5.6.2.
Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat artikel 13, lid 1 (oud), wet Vpb is ingevoerd – mede op verzoek van het bedrijfsleven - om de door de jurisprudentie van de Hoge Raad, namelijk het arrest van 20 april 1977, ECLI:NL:HR:1977:AX3560, BNB 1977/162 (het arrest BNB 1977/162) en het arrest van 17 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8760, BNB 1994/273, gecreëerde discrepantie tussen de fiscale behandeling van valutaresultaten op deelnemingen en valutaresultaten op leningen aangegaan ter financiering van deze deelnemingen en andere afdekkingsinstrumenten weg te nemen. In het arrest BNB 1977/162 was een situatie aan de orde waarin een in Nederland gevestigde NV een Italiaanse deelneming kocht. De aankoop werd aanvankelijk met een in Italiaanse lire luidende lening gefinancierd. Later werd die lening omgezet in een USD-lening. De Hoge Raad besliste dat het (positieve) valutaresultaat op de USD-lening niet behoorde tot de kosten in de zin van artikel 13, lid 1 (oud), Wet Vpb, hetgeen leidde tot de hiervoor genoemde discrepantie. Indien de wetgever beoogd zou hebben de werking van artikel 13, lid 1 (oud), Wet Vpb te beperken tot situaties waarin een lening aangegaan ter financiering van een deelneming dezelfde valuta heeft als het land waar de deelneming is gevestigd, dan had het voor de hand gelegen dit in de wet vast te leggen of die bedoeling in de totstandkomingsgeschiedenis toe te lichten. Nu de wetgever dit niet heeft gedaan, ziet het Hof geen aanleiding die beperking in deze bepaling te lezen. Hetzelfde heeft te gelden voor de uitleg van artikel 13, lid 7, Wet Vpb.
5.7.1.
Gelet op hetgeen hiervoor in 5.6.1 en 5.6.2 is overwogen en de volgende feiten en omstandigheden, namelijk dat de waarde van de bezittingen van [B AS] voor een groot deel afhankelijk is van de in USD luidende olieprijs, dat de cashflows van [B AS] in USD luiden, dat de deelneming in [B AS] is verworven in USD, dat de in USD luidende USD Credit Facility in samenhang hiermee (als onderdeel van dezelfde transactie) is overgenomen en dat een eventuele verkoop van [B AS] ook weer in USD zal plaatsvinden, is belanghebbende geslaagd in de op haar rustende bewijslast dat de USD Credit Facility dient ter afdekking van een valutarisico dat belanghebbende met de deelneming in [B AS] loopt zoals bedoeld in artikel 13, lid 7, Wet Vpb.
5.7.2.
De stelling van de Inspecteur dat de waardeontwikkeling van [B AS] slechts ten dele (indirect) afhankelijk is van de ontwikkeling van de koers van de USD, omdat de waarde van de voornaamste bezittingen van belanghebbende, licenties om olie- en gasvelden te exploiteren, ook fluctueert aan de hand van de hoeveelheid bewezen reserves en de olie- en gasprijzen, leidt niet tot een ander oordeel. Het feit dat de waarde van bezittingen van [B AS] mede afhankelijk is van andere factoren dan de koers van de USD staat er niet aan in de weg dat belanghebbende met betrekking tot de deelneming in [B AS] (indirect) een USD-valutarisico loopt. Hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot de stelling van de Inspecteur dat de NOK-vordering in NOK luidt en dat [B AS] kosten maakt in NOK.
5.7.3.
De Inspecteur betwist voorts dat de afwaardering van belanghebbendes deelneming in [B AS] in 2017 zijn oorsprong vindt in de ontwikkeling van de koers van de USD. Gelet op hetgeen hieromtrent is opgemerkt in de jaarrekening van belanghebbende mist deze stelling feitelijke grondslag.
5.7.4.
Aan de Inspecteur zij toegegeven dat de omstandigheid dat de moedermaatschappij dividend in USD uitkeert niet van belang is voor het antwoord op de vraag of belanghebbende een USD koersrisico loopt met de deelneming in [B AS] . Dat geldt evenwel niet voor de omstandigheid dat de aan- en eventuele verkoop van de deelneming in [B AS] in USD plaatsvindt, althans in samenhang bezien met de overige in 5.7.1 vermelde feiten en omstandigheden.
5.7.5.
De Inspecteur betoogt ten slotte dat het deel van de USD Credit Facility dat belanghebbende toerekent aan de deelneming in [B AS] door belanghebbende niet is aangegaan voor de verwerving van de deelneming in [B AS] , omdat die USD Credit Facility oorspronkelijk door [A B.V.] is aangegaan voor het doen van kapitaalstortingen in en het verstrekken van leningen aan [B AS] . Voor zover de Inspecteur hiermee bedoelt te stellen dat de USD Credit Facility in zoverre niet strekt tot het afdekken van het valutarisico dat met de deelneming in [B AS] wordt gelopen, faalt deze stelling. De oorspronkelijke aanwending van de USD Credit Facility door [A B.V.] is niet van belang voor de fiscale behandeling van die USD Credit Facility bij belanghebbende. Nu tussen partijen niet in geschil is dat een gedeelte van de USD Credit Facility gelijk aan € 923.000.000 kan worden toegerekend aan de verwerving van de deelneming in [B AS] , kan de oorspronkelijke aanwending daarvan door [A B.V.] niet in de weg staan aan het geven van een beschikking op grond van artikel 13, lid 7, Wet Vpb.
Slotsom
5.8.
De Inspecteur heeft het verzoek tot het geven van een beschikking als bedoeld in artikel 13, lid 7, Wet Vpb ten onrechte afgewezen. Het hoger beroep is derhalve ongegrond.
Proceskosten en griffierecht
6.1.
Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten in hoger beroep, welke kosten, op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, worden vastgesteld op € 1.255,50 (1 punt voor het verweerschrift en 0,5 punt voor de conclusie van dupliek met een waarde van € 837 per punt en een wegingsfactor 1).
6.2.
Aangezien het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is, dient van hem een griffierecht te worden geheven van € 548.
Beslissing
Het Gerechtshof:
- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;
- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.255,50; en
- gelast dat van de Inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 548.
Deze uitspraak is vastgesteld door M.J.M. van der Weijden, Chr.Th.P.M. Zandhuis en R.A. Bosman, in tegenwoordigheid van de griffier J. Azmi Shenouda. De beslissing is op 14 november 2023 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bijde Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aande Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
a. - de naam en het adres van de indiener;
b. - de dagtekening;
c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. - de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.