ECLI:NL:GHDHA:2023:2685

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.309.050/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/587448 / HA ZA 20-117

Arrest van 19 december 2023

in de zaak van

[appellante] Reinigingstechniek B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],

appellante in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M.W. Rijsdijk, kantoorhoudend in Amsterdam,

tegen

1.[verweerder 1],

wonend in [woonplaats], België,

2.
Glutton Cleaning Machines SA, voorheen genaamd [naam vennootschap] SA,

gevestigd in Andenne, België,

verweerders in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M.C.H.I. van der Dussen, kantoorhoudend in Amsterdam.

Het hof noemt partijen hierna [appellante], [verweerder 1] en GCM, deze twee laatsten samen [verweerder 1] c.s.

1.De zaak in het kort

1.1

[verweerder 1] c.s. heeft tegen [appellante] op grond van (i) het auteursrecht op de vormgeving van zijn industriële afvalzuiger de Glutton en (ii) het verbod op slaafse nabootsing een verbodsvordering met nevenvorderingen ingesteld met betrekking tot het concurrerend product de Vanguard. Het hof wijst die vorderingen in dit arrest om de volgende redenen af:

(i) van de veertien kenmerken die volgens [verweerder 1] c.s. maken dat de vormgeving van de Glutton voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt is er maar één dat aan de auteursrechtelijke werktoets voldoet, en de Vanguard maakt daar geen inbreuk op; en

(ii) tussen die twee producten is geen sprake van verwarring omdat de eigen gezicht-kenmerken die [verweerder 1] c.s. voor de Glutton heeft aangevoerd alle technisch zijn bepaald, niet is gebleken dat de maker van de Vanguard daarvan afstand had kunnen nemen zonder afbreuk aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van dat apparaat, en deze afvalzuigers, die voor de zakelijke markt zijn bestemd, worden aangeschaft door oplettende professionele inkopers, waardoor er tussen beide producten geen nodeloze verwarring wordt veroorzaakt.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

- de dagvaarding van 24 november 2021, met herstelexploot van 23 februari 2022, waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 1 september 2021^[1];

de memorie van grieven van [appellante], met bijlagen;
de memorie van antwoord, tevens grieven in incidenteel hoger beroep van [verweerder 1] c.s., met bijlagen;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellante], met bijlagen;
de bijlagen 27 tot en met 32 van [verweerder 1] c.s.;
de bijlagen G12 tot en met G14 van [appellante] uit de procedure bij de rechtbank, die [appellante] op verzoek van het hof heeft nagezonden;
het kostenoverzicht van [appellante] van 30 oktober 2023;
het kostenoverzicht van [verweerder 1] c.s. van 7 november 2023, met twee facturen van Tech IP Consulting B.V.

2.2

Op 9 november 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

De zaak heeft betrekking op de vormgeving van mobiele industriële afvalzuigers voor de openbare ruimte en grote industriële terreinen.

3.2

[verweerder 1] is bestuurder van GCM, die hij in 1988 heeft opgericht. Hij importeerde eind jaren 1980/begin jaren 1990 de Piktou-afvalzuiger van MP. Hij besloot in 1994 een eigen afvalzuiger te (laten) ontwikkelen. Toen waren alleen de volgende twee hieronder afgebeelde afvalzuigers Piktou en CCVC op de markt:

De Piktou-afvalzuiger van MP

De CCVC-afvalzuiger van ECHO

3.3

Deze nieuwe afvalzuiger werd de Glutton, waarvan hij eind maart 1995 een prototype heeft gepresenteerd en die GCM sinds die tijd produceert en verkoopt, onder andere in Nederland. Op de Nederlandse markt voor (industriële elektrische) afvalzuigers is de Glutton de marktleider.

3.4

Het Britse bedrijf Addex was tot 2017 exclusief distributeur van de Glutton voor het Verenigd Koninkrijk en is na opzegging van die distributierelatie door GCM op de markt gekomen met een eigen concurrerend product, de Vanguard. [appellante] importeert en verkoopt de Vanguard in Nederland.

3.5

Beide apparaten gebruiken een losse standaard afvalbak van 240 liter, een zogeheten klikobak, om het afval in op te vangen. De vormgeving van de twee afvalzuigers kan als volgt worden vergeleken:

3.6

Naast de Glutton en de Vanguard worden op de Nederlandse markt ook de hieronder afgebeelde afvalzuigers de Galopin (vanaf 2018) en de Ariamatic (vanaf 2020) aangeboden.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

[verweerder 1] c.s. heeft [appellante] gedagvaard en een verbod gevorderd op, kort gezegd, de verhandeling van de Vanguard, met schadevergoeding en nevenvorderingen. Hij heeft daartoe primair gesteld dat [appellante] met dat verhandelen inbreuk maakt op het auteursrecht van [verweerder 1] op de vormgeving van de Glutton, met veertien karakteristieke elementen, en subsidiair een beroep gedaan op het verbod op slaafse nabootsing.

4.2

De rechtbank heeft de vorderingen grotendeels toegewezen, met de beperking dat het verhandelverbod is beperkt tot Vanguards met een kap zoals afgebeeld hiervoor onder 3.5, en [appellante] in de kosten veroordeeld, voor 70% op grond van de Indicatietarieven in IE-zaken rechtbanken en voor de overige 30% volgens het reguliere liquidatietarief. Zij oordeelde dat [verweerder 1] naar Nederlands recht moet worden aangemerkt als maker van de vormgeving van de Glutton, dat die vormgeving als werk moet worden aangemerkt, met drie karakteristieke elementen (alleen of in combinatie), en dat de kap van de Vanguard daar inbreuk op maakt.

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

[appellante] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en vordert dat het hof de vorderingen van [verweerder 1] c.s. alsnog afwijst. Haar bezwaren hebben betrekking op alle onderdelen van het oordeel dat in de vorige alinea is samengevat.

5.2

[verweerder 1] c.s. is op zijn beurt in incidenteel hoger beroep gekomen en vordert, indien zijn inhoudelijke bezwaren slagen, dat zijn oorspronkelijke verbodsvordering geheel wordt toegewezen. Die inhoudelijke bezwaren richten zich ertegen dat de rechtbank de karakteristieke elementen van de vormgeving van de Glutton heeft beperkt tot drie (samengevoegde) elementen en niet de veertien elementen heeft erkend die [verweerder 1] c.s. heeft aangevoerd.

6.Beoordeling in hoger beroep

Bevoegdheid en procedurele bezwaren van [appellante]

6.1

Het hof is internationaal bevoegd op grond van artikel 4 van Verordening Brussel Ibis.

6.2

De klachten van [appellante] tegen de feitenvaststelling door de rechtbank kunnen op zichzelf niet tot vernietiging leiden. Het hof heeft hiervoor zelfstandig de feiten opnieuw vastgesteld, met inachtneming van die klachten.

6.3

Hetzelfde geldt voor haar klacht dat de rechtbank er in haar vonnis geen blijk van heeft gegeven dat zij de producties GP12 tot en met GP14 van [appellante] in aanmerking heeft genomen. Op grond van de herkansingsfunctie van het hoger beroep beoordeelt het hof de zaak namelijk (binnen het gebied dat door de grieven is ontsloten) opnieuw, op grond van de stukken die op dat moment aan hem voorliggen, waaronder de hiervoor bedoelde producties. Daar komt bij dat de rechtbank in r.o. 1.1 van haar bestreden vonnis, waarin zij het verloop van de procedure beschrijft en de stukken noemt die zij in aanmerking heeft genomen, onder andere verwijst naar het proces-verbaal van de op 7 april 2021 gehouden mondelinge behandeling en de daar verder genomen stukken, en dat dat proces-verbaal, wat die stukken betreft, onder andere verwijst naar die producties van [appellante].

De Vanguard is geen auteursrechtelijk verboden verveelvoudiging van de Glutton

6.4

Het hof ziet aanleiding te beginnen met de vraag of de Glutton voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt en of de Vanguard daar inbreuk op maakt. Het behandelt daarbij gezamenlijk de bezwaren die [appellante] op dat punt naar voren heeft gebracht (grieven 3 tot en met 14) en de desbetreffende bezwaren in incidenteel hoger beroep van [verweerder 1] c.s. (grieven 1 en 2).

6.5

[verweerder 1] c.s. beroept zich voor de auteursrechtelijke bescherming van de vormgeving van de Glutton op de volgende veertien kenmerken:

de aerodynamische vormgeving geïnspireerd op snelheidstreinen zoals de TGV en vliegtuigen;

het neusprofiel, dat van de bovenkant van de afvalzuiger tot aan het einde van het chassis aan de voorkant loopt en de afvalzuiger een aerodynamisch uiterlijk geeft dat zowel op een sportwagen als een sneltrein lijkt;

de bijzonder gestroomlijnde, schone en gladde vorm van de kap vooraan en van de filterbak aan de achterkant;

de positionering en grootte van de wielen;

de drie wielen (twee grote achterwielen en een kleiner voorwiel);

de aan het voorwiel bevestigde stuurstang;

de uit één stuk bestaande romp van de afvalzuiger;

de in het midden van de linkerkant van de romp lopende horizontale strepen die het uiteinde van het neusprofiel benadrukken;

het spitsvormige, op het uiteinde van het neusprofiel uitlopende chassis waardoor het een
curvevormt;

het van de rest van het corpus door een dikke boord afgebakende chassis dat enigszins uitsteekt;

de aan de achterkant van de afvalzuiger bevestigde afneembare vuilnisbak;

de gladde en afgeronde bovenste filterbak om een aerodynamisch gestroomlijnde
lookte krijgen;

de aan de rechterkant van de afvalzuiger zich bevindende uitsparing die voor een gestroomlijnd uiterlijk zorgt; en

de aan de romp van de afvalzuiger bevestigde doorzichtige plastic slang.

Volgens [verweerder 1] c.s. brengen deze kenmerken, zowel afzonderlijk als in combinatie beschouwd, originele, vrije en creatieve vormgevingskeuzes tot uitdrukking.

6.6

Volgens [appellante] komen deze elementen (ook in combinatie) niet in aanmerking voor auteursrechtelijke bescherming, omdat zij (en die combinatie) hetzij uitsluitend door een technische functie worden bepaald, hetzij, gegeven de beperkingen van die technische functie, triviaal zijn en omdat met die opsomming van kenmerken niet is voldaan aan het vereiste van bepaalbaarheid van het beschermde werk.

Maatstaf

6.7

Het hof geeft [appellante] om de volgende redenen gelijk. Auteursrechtelijke bescherming rust op werken van letterkunde, wetenschap of kunst in de zin van artikel 10 lid 1 Auteurswet 1912, waaronder, onder 11, werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid. Dat werkbegrip moet worden uitgelegd in overeenstemming met dat van de artikelen 2 tot en met 4 van richtlijn 2001/29/EG.^[2]Daarvoor is ten eerste vereist dat sprake is van een oorspronkelijk voorwerp dat een eigen intellectuele schepping is van de maker ervan, en ten tweede dat die schepping is uitgedrukt.^[3]

6.8

Wat het eerste element betreft, is het zowel noodzakelijk als voldoende dat dit voorwerp een intellectuele schepping van de maker is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door zijn vrije creatieve keuzen bij de totstandkoming ervan. Wanneer daarentegen voor de vervaardiging van een voorwerp technische overwegingen, regels of andere beperkingen gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid, of daardoor een ruimte hebben gelaten die zo beperkt is dat het idee samenvalt met de uitdrukking ervan, aldus dat de verschijningsvorm van het voorwerp uitsluitend wordt bepaald door zijn technische functie, kan het voorwerp niet in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming.^[4]De rechter moet nagaan of de maker van het product door de keuze van de verschijningsvorm ervan zijn creatieve vermogen op originele wijze tot uitdrukking heeft gebracht door vrije en creatieve keuzen te maken en het product zodanig heeft vormgegeven dat het zijn persoonlijkheid weerspiegelt. De rechter moet rekening houden met alle relevante elementen van de zaak, zoals deze bestonden op het tijdstip waarop het voorwerp werd ontworpen, ongeacht de factoren die na de creatie van het product en los ervan zijn ontstaan. Het bestaan van andere mogelijke verschijningsvormen waarmee hetzelfde technisch resultaat kan worden bereikt wijst weliswaar erop dat er keuzemogelijkheden zijn, maar dit is niet doorslaggevend voor de beoordeling van de factoren die de keuze van de maker hebben beïnvloed.^[5]

6.9

Ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen kan een (oorspronkelijk) werk zijn, mits de verzameling/selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt.^[6]Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarin geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen.^[7]Evenmin komt auteursrechtelijke bescherming toe aan een specifieke stijl van vormgeving, zelfs niet als deze door de ontwerper van het product waarvoor auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen zelf is ontwikkeld.^[8]

6.1

Bij gebruiksvoorwerpen moet worden beoordeeld in welke mate de totaalindrukken van het beweerdelijk inbreuk makende product en het beweerdelijk nagebootste werk overeenstemmen. De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van laatstbedoeld werk zijn daarbij bepalend. Onbeschermde elementen kunnen (slechts) in aanmerking worden genomen voor zover de combinatie daarvan in het beweerdelijk nagebootste werk aan de werktoets beantwoordt.^[9]

6.11

Tussen partijen staat vast dat de vormgeving van de Glutton eind 1994/begin 1995 tot stand is gekomen. Daarna is de verbrandingsmotor van het oorspronkelijke model vervangen door een elektrische motor met batterij, maar [verweerder 1] c.s. heeft onweersproken toegelicht dat dat geen gevolgen heeft gehad voor de uitwendige vormgeving waar het hier om gaat.

1. aerodynamische vormgeving

2. neusprofiel

3.a gestroomlijnde, schone en gladde vorm van de kap

7. romp uit één stuk

8. horizontale strepen aan de linkerkant van de romp

9. spitsvormig chassis

10. uitstekend chassis

11. aan de achterkant bevestigde afneembare vuilnisbak

13. uitsparing aan de rechterkant

6.12

Het hof ziet aanleiding deze negen kenmerken, die sterk overlappen en alle verband houden met de vormgeving van de kap van de Glutton, gezamenlijk te bespreken. Het heeft kenmerk 3. van [verweerder 1] c.s. daarbij onderverdeeld in een onderdeel 3.a dat betrekking heeft op de kap en hier wordt besproken en een onderdeel 3.b dat betrekking heeft op de filterbak en hierna wordt besproken.

6.12.1

Niet alleen de Pictou en de CCVC maar ook de Galopin en de Ariamatic bevatten aan de achterkant een plek voor het (nagenoeg)
verticaal plaatsenvan een
klikobak. [appellante] heeft onweersproken toegelicht dat de inzet van een losse klikobak technisch bepaald is, om een uitwisselbare standaard afvalbak te kunnen gebruiken. Zij heeft ook onweersproken toegelicht dat het (nagenoeg) verticale plaatsen van die klikobak eveneens technisch bepaald is, om zoveel mogelijk afval te kunnen opvangen.

6.12.2

Alle met de Glutton concurrerende producten hebben ook een
driehoekig onderstel, met aan de achterkant een wielas met als binnenbreedte tenminste de breedte van de klikobak en aan de voorkant een punt. [appellante] heeft uitgelegd dat de punt aan de voorkant technisch bepaald is omdat de afvalzuiger daarmee wendbaarder is en beter in hoeken kan komen, en dat het daarom voor de hand ligt om de (nagenoeg) verticale klikobak aan de achterkant te plaatsen, tussen twee wielen, ten behoeve van de stabiliteit. [verweerder 1] c.s. heeft weersproken dat een punt met één voorwiel wendbaarder is dan een punt met twee voorwielen, maar niet dat een apparaat op een onderstel met een punt aan de voorkant wendbaarder is dan een met en rechthoekig onderstel. [appellante] heeft ook onweersproken aangevoerd dat het apparaat zo smal mogelijk moet zijn, zodat het door een deuropening kan, en, zoals [verweerder 1] zelf in tijdschrift
Namurheeft toegelicht, op de smalle trottoirs van de Naamse binnenstad kan worden gebruikt. Dit betekent dat de binnenbreedte van de wielas achter niet kleiner, maar ook niet groter moet zijn dan de breedte van een klikobak.

6.12.3

De gedachte van
één kapdie over de verschillende onderdelen van de afvalzuiger heen komt te liggen, zoals dat bij de Glutton het geval is, is zonder meer technisch innovatief ten opzichte van de vormgeving van de in 1995 bestaande Pictou en CCVC. Het betreft hier echter een idee waarop geen auteursrechtelijke bescherming rust. Bovendien is niet gezegd dat die gedachte de persoonlijkheid van de maker weerspiegelt en tot uiting komt door zijn vrije creatieve keuzen bij de totstandkoming van de kap. De kap doet namelijk in zoverre niets anders dan de carrosserie van een auto of de buitendelen van een trein of vliegtuig: het onder één buitenvolume brengen en beschermen van de verschillende onderdelen van het binnenwerk. [appellante] heeft ook terecht aangevoerd dat het productie- en materiaalvoordelen biedt om hier één kap te maken in plaats van een kap uit meerdere onderdelen. Dat de kap, zoals [verweerder 1] c.s. stelt, van polyester is gemaakt terwijl het goedkoper zou zijn om daarvoor (spuitgegoten of thermogevormd) plastic te gebruiken is niet van belang, omdat [verweerder 1] c.s. geen beroep heeft gedaan op die materiaalkeuze als creatief kenmerk. Hetzelfde geldt voor zijn stelling over de geringe wanddikte van die kap.

6.12.4

Gelet op die functionaliteit ligt het voor de hand dat de kap zo
glad en gelijkmatigmogelijk wordt vormgegeven, mede met het oog op neerslag, wind en schoonmaak. [appellante] heeft ten slotte ook aangevoerd dat de kap in lengterichting naar de voorkant toe naar beneden moet lopen, om materiaal te besparen en de schoonmaker in staat te stellen om vanaf de zijkant over het apparaat heen te kijken en te zuigen.

6.12.5

Gegeven het driehoekige onderstel met aan de achterkant twee achterwielen met daartussen een (vrijwel) rechtop staande klikobak en aan de voorkant een punt getuigt het niet van creativiteit dat de kap aan de achterkant begint met de hoogte- en breedtematen van een klikobak en vervolgens met gladde lijnen
taps naar het midden en naar beneden loopt, uitkomend op die punt.

6.12.6

Evenmin geeft met dat gegeven blijk van een creatieve keuze dat de kap aan de achterkant ter hoogte van het onderstel en die wielen
eerst brederis, om op gelijke breedte uit te komen als de buitenkant van de wielen, en daarna smaller wordt om uit te komen op de breedte van de klikobak. Daarmee is in feite sprake van een halve wielkast, die mede als technische functie heeft om de achterwielen en de wielas te beschermen.

6.12.7

Hetzelfde geldt voor de keuze om de
klikobakin de diepte deels in de achterkant van de kap te
verzinken, mede gelet op het feit dat die kap haar beschermende functie alleen kan vervullen als zij ook de ruimte tussen de afvalbak en het overige binnenwerk afschermt.

6.12.8

[appellante] wijst er terecht op dat het merendeel van de gebruikers van de afvalzuiger rechtshandig zal zijn en daarom, gegeven het driehoekige onderstel, rechts voor de afvalzuiger zullen lopen, met in de rechterhand de slang met zuigkoker en de linkerhand aan de stuurstang. Het ligt daarom voor de hand om het bedieningspaneel van het apparaat aan die rechter voorkant te plaatsen. Uitgaande van een bepaalde stand van dat bedieningspaneel ten opzichte van een gebruiker van gemiddelde lengte en armlengte moet daarom aan de rechter voorkant van de kap worden voorzien in een
uitsparingdie maakt dat dat paneel goed toegankelijk is. [appellante] wijst er ook op dat de uitsparing als gunstig neveneffect heeft dat de plastic zuigslang daar binnenvalt als het harde zuigstuk in de ruststand in een gat bij de punt van het apparaat wordt gestoken. Gegeven deze technische functies ontstijgt de vormgeving van de uitsparing niet het triviale. Dat het bedieningspaneel ook op andere plekken had kunnen worden aangebracht is niet van belang, gelet op de hiervoor onder 6.8 weergegeven maatstaf. Hetzelfde geldt voor de stellingen van [verweerder 1] c.s. dat (i) de positie van het bedieningspaneel bij de Glutton als nadeel heeft dat de slang tijdens het gebruik van het apparaat regelmatig de noodstop indrukt en dat (ii) [verweerder 1] de uitsparing alleen heeft bedoeld om te voorkomen dat het apparaat een symmetrisch uiterlijk zou krijgen.

6.13

Gelet op het voorgaande is het uitsluitend technisch bepaald, althans, gelet op de hiervoor beschreven technische functies, triviaal dat het uiterlijk van de Glutton onder andere bestaat uit één gladde kap die, vanuit de achterkant bezien, begint met als verticale doorsnede een rechthoek met de hoogte en breedte van een klikobak, met aan de onderkant een verbreding naar de buitenbreedte van de achterwielen, en vervolgens naar voren taps toeloopt naar de voorpunt van het onderstel. Hetzelfde geldt voor de vorm van de uitsparing aan de rechterkant. Dat de kap, zoals [verweerder 1] c.s. aanvoert, doet denken aan de neus van een hogesnelheidstrein of vliegtuig speelt daarom geen rol. Ook speelt daarom geen rol dat de Glutton alleen met zeer lage snelheden wordt voortgetrokken en dat de kap daarom geen functie heeft ter vermindering van de luchtweerstand. Voor zover [verweerder 1] c.s. hebben willen betogen dat de kap is ontworpen in de stijl van een hogesnelheidstrein of vliegtuig, komt aan de stijl van een ontwerp als zodanig geen auteursrechtelijke bescherming toe.

6.14

Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of, zoals [verweerder 1] c.s. stelt, bij het ontwerpen van de Glutton eerst de vorm van de kap voorop heeft gestaan, waarbij daarna is gekeken of alle benodigde onderdelen van het binnenwerk wel binnen dat volume konden worden gebracht, dan wel, zoals [appellante] ter betwisting aanvoert, eerst dat binnenwerk is samengesteld en daarna voor die configuratie een kap is ontworpen. Daar komt bij dat de enige ontwerpschets van de Glutton die [verweerder 1] c.s. in het geding heeft gebracht een zijdoorsnede is waarop aan de voorkant, daar waar zich het voorprofiel van de kap bevindt, een kwart cirkel is ingetekend die niet overeenstemt met het zijprofiel van de kap. Ook kan in het midden blijven of tussen het binnenwerk en de kap veel loze ruimte overblijft. Gelet op de gedachte van één gladde, strakke kap die vanuit de hoogte- en breedtematen van een klikobak taps naar de voorpunt van het onderstel loopt is het immers niet relevant of er wel of geen loze ruimte tussen binnenwerk en kap overblijft. Bovendien heeft [appellante] onweersproken toegelicht dat enige loze ruimte nodig is om te voorkomen dat de onderdelen van het binnenwerk oververhit raken.

6.15

Uit het voorgaande volgt dat de kenmerken 1., 2., 3.a, 7., 9., 10., 11. en 13. noch afzonderlijk noch in combinatie voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen.

6.16

Met betrekking tot kenmerk 8. (horizontale strepen aan de linkerkant van de kap) oordeelt het hof dat dat kenmerk getuigt van creatieve keuzes en dus auteursrechtelijk beschermd is. Anders dan [appellante] betoogt zijn zij niet uitsluitend technisch bepaald en ontstijgen zij het triviale.

3.b gestroomlijnde, schone en gladde vorm van de filterbak

4. positionering en grootte van de wielen

5. drie wielen

6. aan het voorwiel bevestigde stuurstang

12. gladde en afgeronde bovenste filterbak

14. aan de romp van de afvalzuiger bevestigde doorzichtige plastic slang

6.17

Met betrekking tot deze zes kenmerken oordeelt het hof dat zij uitsluitend technisch zijn bepaald, althans, gelet op hun technische functie, het triviale niet ontstijgen.

6.18

[verweerder 1] c.s. voert zelf aan dat het monteren van
wielende meest voor de hand liggende manier is om de afvalzuiger verplaatsbaar te maken. Zoals hiervoor onder 6.12.2 beschreven hebben ook alle andere producten een driehoekig onderstel, met de daar beschreven kenmerken. Dit leidt tot twee wielen achter, op een wielas met als binnenbreedte de breedte van een klikobak, en hetzij één voorwiel hetzij twee naast elkaar geplaatste voorwielen, in beide gevallen wendbaar. De keuze voor één voorwiel is dan triviaal. Hetzelfde geldt voor (i) de bepaling van de grootte van de wielen, die geschikt moeten zijn om stoepranden en dergelijke te nemen en het gewicht van het apparaat met een volle klikobak te dragen, en (ii) de keuze van de lichtgrijze kleur van de velgen, passend bij de witte kap.

6.19

Met het oog op de werking van de zwaartekracht bij het opvangen van afval ligt het technisch voor de hand om het
afvalfiltermeteen bovenop de klikobak te plaatsen. Dat is bij alle concurrerende producten ook zo. [verweerder 1] c.s. voert aan dat dat juist nadelen heeft, omdat het afval daardoor over een langere afstand vanaf het maaiveld moet worden gezogen en het zwaartepunt van het apparaat hoger komt te liggen, maar het hof volgt hem niet in dat standpunt omdat hij niet heeft uitgelegd hoe het afval van de filterbak in de klikobak kan komen als hij daar niet bovenop wordt geplaatst, en waarom die andere inrichting technisch voordeliger of gelijkwaardig zou zijn. [verweerder 1] c.s. heeft bij de Glutton gekozen voor een kokervormige afvalfilter. Die keuze uit verschillende soorten filtervormen ontstijgt niet het triviale. Gegeven die keuze is een glad, kokervormig omhulsel uit hetzelfde materiaal als de kap eveneens triviaal. Hetzelfde geldt voor het plaatsen van die kokervormige filterbak in de lengterichting van het apparaat.

6.2

De keuze om de
stuurstangop de voorpunt te bevestigen is uitsluitend technisch bepaald, om de afvalzuiger te kunnen sturen. De keuze om die stang en het element waarmee het aan het voorwiel is bevestigd uit een ander materiaal te vervaardigen en in een andere kleur uit te voeren dan de kap, waardoor zij visueel losstaan van die kap en het zilverkleurige bevestigingselement een robuust en krachtig uiterlijk krijgt, is triviaal. [appellante] voert terecht aan dat stang en bevestigingselement om uitsluitend technische redenen zijn uitgevoerd in metaal en daarom de kleur van metaal heeft, en niet hetzelfde uiterlijk als de kap.

6.21

Tussen partijen is niet in geschil dat de afvalzuiger, om zijn functie te kunnen vervullen, over een
slangmoet beschikken met aan het einde een harder zuigstuk met een handvat. Dat die slang (i) rechtstreeks op de filterbak is aangesloten, (ii) met het oog op het opzuigen van straatafval een bepaalde doorsnee heeft en (iii) doorzichtig is, ontstijgt, gelet op haar technische functie, niet het triviale.

Combinatie

6.22

Ook de combinatie van onbeschermde elementen, te weten de kap (met uitsparing rechts en verzonken klikobak achter), wielen, stuurstang, filterbak en slang, geeft geen blijk van creativiteit, nu de verzameling en selectie van deze elementen in onderlinge samenhang bezien een technische functie hebben en derhalve niet het persoonlijk stempel van de maker dragen, mede gelet op de technische functie van:

het plaatsen van de klikobak aan de achterkant;
het plaatsen van de filterbak boven op die klikobak;
het aansluiten van de zuigslang op die filterbak;
een onderstel met twee wielen achter en een punt met stuurstang voor; en
een gladde kap die met inachtneming van de voorgaande elementen het binnenwerk moet beschermen.

6.23

Uit het voorgaande volgt dat de vormgeving van de Glutton, wat de kenmerken 1. tot en met 7. en 9. tot en met 14. betreft, alleen genomen of in combinatie, niet als werk kan worden beschouwd.

Geen inbreuk op kenmerk 8

6.24

Naar het oordeel van het hof maakt de Vanguard geen inbreuk op kenmerk 8. Net als de Glutton vertoont de Vanguard aan de linkerkant van de kap weliswaar een streep, maar anders dan bij de Glutton loopt deze naar voren toe scheef naar beneden en eindigt hij, van achteren naar voren kijkend, op ongeveer twee derde van die linkerkant. Anders dan [verweerder 1] c.s. met betrekking tot de horizontale streep op de Glutton beschrijft, schept de streep op de zijkant van de Vanguard niet de illusie van een trein- of cockpitraam.

6.25

Bij deze stand van zaken kunnen de overige tussen partijen gerezen auteursrechtelijke geschilpunten, waaronder de door grief 2 van [appellante] opgeworpen vraag naar het makerschap van [verweerder 1], onbesproken blijven.

[verweerder 1] c.s. kan ook niet het verbod op slaafse nabootsing inroepen tegen de Vanguard

6.26

Daarnaast beroept [verweerder 1] c.s. zich op de bescherming tegen slaafse nabootsing. Volgens hem veroorzaakt [appellante] met de verkoop van de Vanguard nodeloos verwarring met de Glutton, die marktleider is en een eigen gezicht op de markt heeft. [appellante] betwist dat.

Maatstaf

6.27

Het hof geeft [appellante] ook hierin gelijk. Met betrekking tot nabootsing van een stoffelijk product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom geldt dat nabootsing van dit product in beginsel vrijstaat, zij het dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. Nabootsing op een wijze die nodeloos verwarring veroorzaakt, is een vorm van oneerlijke mededinging, waartegen met een vordering uit onrechtmatige daad kan worden opgekomen.^[10]Daarbij laat het recht inzake oneerlijke mededinging echter geen ruimte voor bescherming tegen slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken.^[11]

6.28

Van verwarring ten aanzien van een nagebootst product kan eerst sprake zijn indien dat product een ‘eigen gezicht’ heeft op de relevante markt, dat wil zeggen: zich in uiterlijke verschijningsvorm onderscheidt van andere, gelijksoortige producten op die markt (ook wel ‘het Umfeld’ genoemd). Aangezien het verbod op slaafse nabootsing ertoe strekt marktdeelnemers te beschermen tegen oneerlijke concurrentie, gaat het bij de beoordeling van de vraag of de consument een nabootsing zal kunnen verwarren met het nagebootste product, om de invloed van de gelijkenis op diens aankoopbeslissing. Daarbij is bepalend de totaalindruk van elk product en de beschouwing daarvan door een weinig oplettend kopend publiek dat de beide producten meestal niet naast elkaar ziet. De rechter die heeft te beoordelen of in een concreet geval, gelet op de totaalindrukken van vergelijkbare producten, sprake is van een (gevaar voor) nodeloze verwarring bij het desbetreffende publiek, dient daarbij alle relevante omstandigheden van dat geval te betrekken. Eveneens afhankelijk van de omstandigheden van het geval is of en in hoeverre het publiek zich in het kader van een aankoopbeslissing zal laten leiden door de wijze waarop de producten na aankoop (‘post sale’) zijn of worden waargenomen, of (ook) zal letten op onderdelen die bij gebruik niet zichtbaar zijn, en op de verpakking van de diverse producten. Ten slotte bestaat er geen aanleiding om onderscheid te maken naar gelang eventuele verwarring betrekking heeft op de producten zelf (‘directe verwarring’, het publiek houdt de nabootsing voor het origineel), dan wel op hun herkomst (‘indirecte verwarring’, het publiek meent dat de betrokken producten – ook als deze niet identiek zijn, maar een overeenstemmende totaalindruk maken – van dezelfde of economisch verbonden onderneming(en) afkomstig zijn).^[12]Indien er redelijkerwijs geen mogelijkheden zijn om op een andere wijze verwarring te voorkomen zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product af te doen, kan het voldoende zijn dat wat betreft de uiterlijke kenmerken (kleur en naamsvermelding) afstand van het nagebootste product wordt genomen.^[13]

Maatpersoon

6.29

[appellante] heeft tijdens de mondelinge behandeling onweersproken aangevoerd dat het bij de betrokken afvalzuigers gaat om zeer kostbare machines die door geïnformeerde afnemers worden ingekocht, voor wie duidelijk zal zijn van wie welke machine afkomstig is.

6.3

Het hof neemt dit in aanmerking als een relevante omstandigheid van het geval. Het oordeelt in dat verband dat de regel dat bepalend is de beschouwing van de totaalindruk van elk product door een weinig oplettend kopend publiek dat de beide producten meestal niet naast elkaar ziet (zie hiervoor onder 6.28) moet worden gezien als een hoofdregel die eerder betrekking lijkt te hebben op consumentengoederen en die uitzondering kan lijden, bijvoorbeeld in geval van zakelijke producten die door professionele inkopers worden aangeschaft. Het hof oordeelt ook dat de oplettendheid van die kopers zal toenemen en verwarringsgevaar minder snel aanwezig zal zijn naarmate die producten duurder zijn. In deze zaak gaat het hof daarom uit van oplettende professionele inkopers die wèl gelegenheid hebben om (afbeeldingen van) beide (en andere concurrerende) producten naast elkaar te zien.

Technische bepaaldheid

6.31

[verweerder 1] c.s. heeft gesteld dat de Glutton als marktleider met de volgende kenmerken een eigen gezicht heeft op de markt:

1. de grootte, de vorm, het aantal, de ophanging en de plaats van de wielen;

2. de opvangbak;

3. de filterbak met zuigslang;

4. de plaats en vorm van de verbindingsslang en de zuigmond;

5. de plaats van het bedieningspaneel;

6. de vormgeving van de stuurstang; en

7. de vormgeving van de buitenkap.

Volgens [verweerder 1] c.s. had Addex bij de Vanguard op die kenmerken kunnen afwijken van de Glutton zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van die kenmerken. Om die stelling te onderbouwen heeft [verweerder 1] c.s. gewezen op de modellen van concurrenten die het op die punten anders doen.

6.32

Zoals als deels al volgt uit de beoordeling van de auteursrechtelijke grondslag is het hof van oordeel dat al deze kenmerken als volgt technisch bepaald zijn:

1. wielen die passen onder een driehoekig onderstel en geschikt zijn om het gewicht van het apparaat te dragen en trottoirranden te nemen;

2. een (vrijwel) verticaal aan de achterkant van het apparaat te plaatsen losse klikobak;

3. een filterbak om het opgezogen afval van de lucht te scheiden en in de klikobak te laten vallen;

4. een zuigslang die aan de filterbak vastzit en eindigt in een zuigmond waarmee het afval van het maaiveld kan worden gezogen;

5. een bedieningspaneel aan de rechter voorkant van het apparaat;

6. een stuurstang waarmee het apparaat kan worden gestuurd; en

7. één gladde, vanaf de omtrek van de klikobak taps naar de voorpunt van het onderstel toelopende kap waarmee al het binnenwerk onder één buitenvolume kan worden beschermd.

6.33

Met de enkele onderbouwing dat concurrenten het op die punten anders hebben gedaan miskent [verweerder 1] c.s. dat de toets niet is of het ook anders kan, maar of die alternatieve vormen wat betreft deugdelijkheid en bruikbaarheid gelijkwaardig zijn aan die van de Glutton of, anders gezegd, dat zij in dezelfde mate de gebruiksvoordelen bieden die op die punten worden geboden door de vorm van de Glutton. Met die onderbouwing, die [appellante] gemotiveerd heeft betwist, is de stelling van [verweerder 1] over die gelijkwaardigheid daarom niet komen vast te staan.

Geen verwarringsgevaar

6.34

Bij deze stand van zaken wijst [appellante] terecht op de vele verschillen tussen de Glutton en de Vanguard, waaronder de verschillen in vormgeving en de prominent op de kap van de Vanguard aangebrachte naam, om haar betwisting te onderbouwen dat tussen die twee kostbare producten, die door oplettende professionele inkopers worden ingekocht, geen sprake kan zijn van enige verwarring. Het hof wijst wat de verschillen in vormgeving betreft op de hoek van de profiellijn, de vorm van de uitsparing aan de rechterkant, de verbreding ter hoogte van het onderstel en de belijning aan de linkerkant van de kap.

6.35

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de Glutton een eigen gezicht heeft op de markt, zoals [verweerder 1] c.s. stelt en [appellante] betwist.

Bewijsaanbod en proceskosten

6.36

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [verweerder 1] c.s. niet kunnen worden toegewezen. Het hof gaat voorbij aan het door [verweerder 1] c.s. in hoger beroep gedane bewijsaanbod, omdat [verweerder 1] c.s. daarin niet heeft gespecificeerd welke stelling hij aanbiedt te bewijzen. Bij deze uitkomst hoort dat [verweerder 1] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

6.37

[appellante] heeft in beide instanties gevorderd dat [verweerder 1] c.s. op grond van artikel 1019h Rv wordt veroordeeld in de daadwerkelijke proceskosten. Zij heeft in eerste aanleg proceskosten opgevoerd en gespecificeerd voor in totaal ten minste € 43.508,57 exclusief btw en verschotten, waarvan € 9.182,59 aan salaris voor haar eigen advocaten en € 34.325,98 aan salaris voor de advocaten van Addex.^[14][verweerder 1] c.s. heeft tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg bezwaar gemaakt tegen het opvoeren van de kosten van de advocaten van Addex. Het hof gaat aan dat bezwaar voorbij omdat [verweerder 1] c.s. ervoor heeft gekozen om in Nederland alleen de importeur [appellante] te dagvaarden, en niet ook de fabrikant Addex, en [appellante] tijdens diezelfde mondelinge behandeling heeft toegelicht dat de advocaten van Addex daarom haar eigen advocaten hebben geholpen bij het opstellen van de conclusie van antwoord en het voorbereiden van die mondelinge behandeling. Partijen hebben tijdens diezelfde mondelinge behandeling afgesproken dat de kosten in deze zaak voor 70% worden toegerekend aan de auteursrechtelijke grondslag van de vorderingen en voor 30% aan de slaafse nabootsing-grondslag. Het hof zoekt voor de redelijke en evenredige advocatenkosten voor het auteursrechtelijke deel aansluiting bij de Indicatietarieven in IE-zaken rechtbanken (1 april 2017) en merkt deze zaak wat dat deel betreft net als de rechtbank aan als een normale zaak, waardoor voor dat deel (70% x € 20.000,- =) € 14.000,- toewijsbaar is. Voor het overige deel stelt het hof de advocatenkosten op basis van het liquidatietarief vast op (30% x 3 punten x tarief II € 563 =) € 506,70, voor een totaal van € 14.506,70 aan advocatenkosten. Daarnaast heeft [appellante] € 656,- aan griffierecht betaald. Het hof wijst slechts één keer nakosten toe, bij de veroordeling in de kosten van het hoger beroep.

6.38

[appellante] heeft in hoger beroep proceskosten opgevoerd en gespecificeerd voor in totaal € 99.114,35 aan salaris voor haar eigen advocaten, exclusief btw en verschotten. Het hof volgt ook in hoger beroep de in de voorgaande alinea beschreven, door partijen afgesproken 70/30-verdeling en zoekt voor de redelijke en evenredige advocatenkosten voor het auteursrechtelijk deel aansluiting bij de Indicatietarieven in IE-zaken gerechtshoven (1 april 2017). Het merkt deze zaak wat dat deel betreft ook in hoger beroep aan als een normale zaak, waardoor voor dat deel (70% x € 20.000,- =) € 14.000,- toewijsbaar is voor het principaal en incidenteel hoger beroep tezamen. Voor het overige deel stelt het hof de advocatenkosten op basis van het liquidatietarief vast op (30% x 3 punten x tarief II € 1.183 =) € 1.064,70 voor het principaal hoger beroep en de helft van dat tarief voor het incidenteel hoger beroep, voor een totaal van € 1.597,05 aan advocatenkosten voor het niet-IE-deel en totale advocatenkosten van € 15.597,05. Daarnaast heeft [appellante] € 783,- aan griffierecht betaald en € 98,52 aan explootkosten, voor in totaal € 881,52 aan verschotten.

6.39

Het hof zal rente toekennen zoals hierna bepaald en de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zoals [appellante] heeft gevorderd.

Slotsom

6.4

Het hoger beroep van [appellante] slaagt en dat van [verweerder 1] c.s. niet. Het hof zal het bestreden vonnis daarom vernietigen, de vorderingen van [verweerder 1] c.s. afwijzen en [verweerder 1] c.s. veroordelen in de kosten van beide instanties, zoals hierna bepaald.

7.Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 1 september 2021 en, opnieuw recht doende:

* wijst de vorderingen af;

* veroordeelt [verweerder 1] c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op vandaag vastgesteld op € 656,- aan griffierechten en € 14.506,70 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vandaag;

- veroordeelt [verweerder 1] c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op vandaag vastgesteld op € 881,52 aan verschotten en € 15.597,05 aan salaris advocaat en na vandaag begroot op € 173,- aan nasalaris, te vermeerderen met € 90,- ingeval [verweerder 1] c.s. veertien dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan deze kostenveroordelingen te voldoen en [appellante] hem dit arrest heeft moeten laten betekenen, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vandaag, respectievelijk, wat het bedrag van € 90,- betreft, na de datum van betekening;

- verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. H.M.H. Speyart van Woerden, mr. B.J. Lenselink en mr. P.B. Hugenholtz en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023 in aanwezigheid van de griffier.