Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.305.788/01
Zaak-/rekestnummer rechtbank : 9367308 VZ 21-13268
beschikking van 14 februari 2023 (bij vervroeging)
inzake
[werknemer] ,
voorheen wonende te [woonplaats] , thans zonder vaste woon- of verblijfplaats,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: [werknemer] ,
advocaat: mr. S. Pershad te Rotterdam,
tegen
[werkgever] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: [werkgever] ,
advocaat: mr. T. van Liempd te ’s-Hertogenbosch.
Het geding
Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 13 januari 2022, is [werknemer] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 13 oktober 2021. [werkgever] heeft een verweerschrift met producties ingediend. Op 5 januari 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
1.1
[werknemer] , geboren op [geboortedatum] , is op 21 december 2012 bij [werkgever] (bedrijfscatering) in dienst getreden.
1.2
[werknemer] vervulde laatstelijk, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, de functie van cateringmedewerker B tegen een salaris van € 1.034,80 bruto per maand bij een arbeidsduur van 20 uur per week.
1.3
Op 30 januari 2020 heeft [werknemer] zich ziek gemeld. Daarna is het volgende gebeurd:
Op 4 maart en 15 april 2020 heeft [werknemer] de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat [werknemer] arbeidsongeschikt was en dat de verwachting was dat zij haar werkzaamheden binnen 1,5 tot 2 weken weer zou kunnen hervatten.
In de periode van 22 mei 2020 tot en met 9 juni 2020 is [werknemer] eerst telefonisch en later per e-mail uitgenodigd voor een voortgangsgesprek met [werkgever] via Skype, op 9 juni 2020. Zij heeft dit gesprek niet - zoals verzocht - vóór 4 juni 2020 bevestigd en heeft zich 1,5 uur voor het gesprek afgemeld omdat zij niet kon skypen;
Bij e-mail van 11 juni 2020 is [werknemer] uitgenodigd voor een voortgangsgesprek op 18 juni 2020. Daarbij heeft [werkgever] laten weten dat als [werknemer] niet aanwezig zou zijn bij het gesprek, [werkgever] haar loon zou opschorten. [werknemer] is op het voortgangsgesprek op 18 juni 2020 wel verschenen;
Op 8 juli 2020 is [werknemer] niet verschenen op het geplande spreekuur van de bedrijfsarts;
Bij brief van 9 juli 2020 heeft [werkgever] [werknemer] laten weten dat zij [werknemer] had ingepland voor een telefonisch consult bij de bedrijfsarts op 15 juli 2020. Opnieuw heeft zij daarbij vermeld dat als het de bedrijfsarts niet zou lukken om [werknemer] te bereiken, zij zou overgaan tot een sanctie in de vorm van loonopschorting. Er heeft op 15 juli 2020 een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] en de bedrijfsarts, waarbij de bedrijfsarts heeft geadviseerd om de voortgang van [werknemer] 2-3 wekelijks te evalueren en over 2,5-3 weken een vervolggesprek in te plannen;
Bij e-mail van 31 juli 2020 heeft [werknemer] een uitnodiging ontvangen voor een telefonische afspraak met de bedrijfsarts op 5 augustus 2020. [werknemer] was op die dag niet bereikbaar;
Bij brief van 13 augustus 2020 heeft [werkgever] laten weten dat er opnieuw een telefonische afspraak was ingepland, op 20 augustus 2020, en dat als [werknemer] niet bereikbaar zou zijn, zij de sanctie van loonopschorting zou opleggen. Op 20 augustus 2020 heeft er een telefonisch gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] en de bedrijfsarts;
Partijen hebben een belafspraak gemaakt voor 11 september 2020, maar [werknemer] was niet telefonisch bereikbaar op 11, 14 en 16 september 2020;
Na dreiging met een loonsanctie bij e-mail van 18 september 2020, is [werknemer] verschenen op het consult van de bedrijfsarts op 23 september 2020;
Naar aanleiding van de consultafspraken voor 23 september en 4 november 2020 bij de bedrijfsarts (waar [werknemer] zonder nadere aansporing is verschenen), heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat re-integratie nog niet aan de orde was;
met ingang van 18 november 2020 is [werknemer] gestart met een door [werkgever] betaald begeleidingstraject bij Shared Ambition;
Bij brief van 3 februari 2021 heeft [werkgever] de eerstejaarsevaluatie en een plan
van aanpak aan [werknemer] toegezonden met verzoek deze getekend te retourneren;
Op 10 februari 2021 is [werknemer] niet verschenen bij de bedrijfsarts;
Op 11 februari 2021 is [werknemer] wel verschenen op de spoedcontrole bij de bedrijfsarts. Deze heeft, nu het begeleidingstraject was afgesloten, geadviseerd dat [werknemer] per medio maart 2021 op arbeidstherapeutische basis twee tot drie uur per week kon gaan werken;
Tijdens een gesprek op 2 maart 2021 hebben [werkgever] en [werknemer] afgesproken dat [werknemer] op 19 maart 2021 een aanvang met haar re-integratie zou maken;
Op 19 maart 2021 is [werknemer] niet verschenen voor re-integratiewerkzaamheden;
Op 22 maart 2021 is [werknemer] niet verschenen op een gepland spreekuur bij de bedrijfsarts;
Bij brief en e-mail van 22 maart 2021 heeft [werkgever] aan [werknemer] een loonsanctie opgelegd en haar opgeroepen voor re-integratiewerkzaamheden op 26 maart 202, op welke dag zij niet is verschenen;
Bij brief en e-mail van 1 april 2021 heeft [werkgever] [werknemer] opgeroepen voor re-integratiewerkzaamheden op 2 april 2021, op welke dag zij niet is verschenen;
Op 2 april 2021 is er wel telefonisch contact met [werknemer] geweest. Zij heeft [werkgever] bericht dat zij van mening was dat zij niet kon re-integreren. In dit gesprek heeft [werkgever] [werknemer] geïnformeerd dat zij op 12 april 2021 op het spreekuur bij de bedrijfsarts werd verwacht;
bij brief van 2 april 2021 heeft [werkgever] [werknemer] uitgenodigd om op 6 april 2021 te spreken over de eerstejaarsevaluatie en het opstellen van een plan van aanpak;
Op 6 april 2021 heeft (via Skype) een gesprek tussen [werkgever] en [werknemer] plaatsgevonden. Afgesproken is - onder andere - dat de eerstejaarsevaluatie en het plan van aanpak nogmaals aan [werknemer] zouden worden toegezonden;
Op 7 april 2021 heeft een telefonisch consult bij de bedrijfsarts plaatsgevonden en is afgesproken dat een functionele mogelijkheden lijst (FML) zou worden opgesteld. In zijn terugkoppelingsnotitie heeft de bedrijfsarts geadviseerd: “Gezien de ervaren verstoorde arbeidsverhouding is het advies om hierover, met een onafhankelijke derde, met elkaar in gesprek te gaan (mediation)”. [werknemer] is verzocht de FML uiterlijk 19 april 2021 voor akkoord te tekenen en te retourneren;
Bij e-mail van 20 april 2021 heeft [werkgever] aan [werknemer] bevestigd dat haar akkoord nog niet was ontvangen en is bericht dat [werknemer] werd uitgenodigd voor een arbeidsdeskundig onderzoek;
Bij brief van 21 april 2021 heeft [werkgever] aan [werknemer] schriftelijk bevestigd dat de loonsanctie die op 22 maart 2021 was opgelegd met ingang van 8 april 2021 was opgeheven en heeft zij haar verzocht conform het advies van de bedrijfsarts om (uiterlijk 29 april 2021) in te stemmen met mediation door een van de twee door [werkgever] genoemde mediators;
Bij e-mail van 23 april 2021 heeft [werkgever] [werknemer] verzocht mee te werken aan het onderzoek van de arbeidsdeskundige;
Bij brief van 29 april 2021 heeft [werkgever] [werknemer] nogmaals verzocht in te stemmen met mediation en een mediationbureau te kiezen;
Op 30 april 2021 heeft [werkgever] in een telefoongesprek met [werknemer] afgesproken dat
[werknemer] haar keuze voor een van de mediators uiterlijk 3 mei 2021 aan [werkgever] zou doorgeven;
Bij brief van 4 mei 2021 heeft [werkgever] [werknemer] nogmaals de mogelijkheid gegeven om met mediation in te stemmen en een keuze te maken voor een mediator;
Bij brief van 5 mei 2021 heeft [werknemer] geschreven dat zij mediation niet zag zitten omdat zij al een aantal keren met [werkgever] om de tafel had gezeten. Ook heeft [werknemer] geschreven dat zij al eerder in het kader van kinderalimentatie en een omgangsregeling een mediationtraject had doorlopen, dit een hoop tijd opslokt, met als conclusie dat het hele pad nergens toe geleid had. Uit de brief blijkt verder dat [werknemer] op verschillende vlakken problemen ervoer zoals het overlijden van haar vader en de nasleep daarvan, een dreigende huisuitzetting, problemen met de opleiding van haar zoon, een te laag aantal arbeidsuren per week ten opzichte van haar betrekkelijk hoge huur en het uitblijven van een herberekening van ziekte-uren door [werkgever] ;
Bij brief van 12 mei 2021 heeft [werkgever] [werknemer] bericht dat als zij niet alsnog voor 14 mei 2021 zou instemmen met de mediation, [werkgever] zou overgaan tot stopzetting van het loon.
Bij brief van 14 mei 2021 heeft [werkgever] de loonstop bevestigd, [werknemer] nog een laatste mogelijkheid geboden haar keuze voor de mediator kenbaar te maken op uiterlijk 18 mei 2021 waarbij de loonstop dan zou worden opgeheven, en er op gewezen dat als [werknemer] niet zou meewerken, dit zou leiden tot ontslag en ernstig verwijtbaar handelen of nalaten;
Bij brief van 18 mei 2021 heeft [werkgever] aangekondigd dat zij een deskundigenoordeel zou aanvragen en een eventueel ontbindingsverzoek zou gaan indienen;
Bij brief van 18 juni 2021 heeft UWV aan [werkgever] bericht dat zij geen deskundigenoordeel kon geven omdat het de arbeidsdeskundige niet gelukt was om [werknemer] te spreken te krijgen;
bij brief van 8 juli 2021 heeft [werkgever] [werknemer] nogmaals opgeroepen contact op te nemen met de arbeidsdeskundige [naam] en bericht dat [werkgever] in de tussentijd de ontbindingsprocedure zou opstarten.
Procedure bij de kantonrechter
2.1
[werkgever] heeft de kantonrechter in eerste aanleg verzocht - kort gezegd -
de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijk termijn te ontbinden op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen (artikel 7:671b j˚ artikel 7:669 lid 1 en Pro 3, aanhef en onder e BW), zonder rekening te houden met enige opzegtermijn nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] en te bepalen dat [werknemer] geen recht heeft op een transitievergoeding. Ook heeft [werkgever] verzocht voor recht te verklaren dat [werknemer] vanaf 14 mei 2021 tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst geen recht heeft op vakantiebijslag, [werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van de betaalde vakantiebijslag van 14 mei 2021 tot en met 31 mei 2021 en haar te veroordelen in de kosten van de procedure.
2.2
[werknemer] heeft zich schriftelijk, zonder bijstand van een advocaat, verweerd tegen het verzoek en heeft tijdens de mondelinge behandeling ingebeld.
2.3
Bij beschikking heeft de kantonrechter - kort gezegd - de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens (ernstig) verwijtbaar handelen (de e-grond) met onmiddellijke ingang per 13 oktober 2021, verklaard dat [werknemer] geen recht heeft op een transitievergoeding, dat zij vanaf 14 mei 2021 tot de einddatum geen recht heeft op vakantiebijslag en de proceskosten gecompenseerd.
Verzoeken
3.1
[werknemer] verzoekt het hof, onder aanvoering van vijf genummerde grieven, om primair de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 13 oktober 2021 en daartoe de nodige voorzieningen te treffen, [werkgever] te veroordelen tot betaling van loon vanaf 14 mei 2021 inclusief wettelijke rente, [werkgever] te verplichten de arbeidsovereenkomst te herstellen onder verbeurte van een dwangsom en [werkgever] te verplichten het achterstallig loon (vermeerderd met vakantietoeslag en overige emolumenten) te betalen. Subsidiair verzoekt zij het hof om een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 2 BW Pro, in goede justitie te bepalen, met veroordeling van [werkgever] in de kosten van de procedure.
3.2
[werkgever] concludeert in haar verweerschrift tot ongegrondverklaring van het beroep en tot bekrachtiging van de beschikking met veroordeling van [werknemer] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
Beoordeling in hoger beroep
4.1
[werknemer] richt zich met haar grieven tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen (grief 1), dat de loonstop per 14 mei 2021 rechtmatig was (grief 2), dat geen opzegverbod van toepassing is (grief 3), dat herplaatsing niet in de rede ligt (grief 4) en dat de arbeidsovereenkomst per direct is ontbonden (grief 5).
4.2
Gelet op de grieven zal het hof eerst beoordelen of [werknemer] verwijtbaar heeft gehandeld door zich niet te houden aan de re-integratieverplichtingen.
Re-integratieverplichtingen werkgever en werknemer
4.3
Het hof stelt voorop dat de werkgever en de arbeidsongeschikte werknemer ieder hun uiterste best moeten doen om de re-integratie van de werknemer te laten slagen.
De werkgever moet ingevolge artikel 7:658a BW zodanige maatregelen treffen en voorschriften geven als redelijkerwijs nodig is, zodat de arbeidsongeschikte werknemer in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten. De arbeidsongeschikte werknemer moet (ingevolge artikel 7:660a BW) meewerken aan re-integratie. Dit betekent dat hij/zij gevolg moet geven aan redelijke voorstellen van de werkgever, moet meewerken aan maatregelen van de werkgever en aan het opstellen van een plan van aanpak, en passende arbeid moet verrichten. Dit geldt ook voor maatregelen en voorschriften van door de werkgever ingeschakelde deskundigen, zoals bijvoorbeeld de bedrijfsarts. Verder moet de werknemer zich actief opstellen en waar mogelijk ook zelf met voorstellen over zijn/haar re-integratie komen (Beleidsregels beoordelingskader poortwachter). Het voeren van gesprekken om een meningsverschil te overbruggen en het meewerken aan mediation kunnen ook tot de re-integratieverplichtingen behoren. Als een werknemer weigert zijn/haar re-integratieverplichting na te komen kan de werkgever - na een aanmaning daartoe - overgaan tot stopzetting van het loon. Bij blijvende weigering kan de werkgever de rechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
4.4
Bij geschillen over de vraag wat redelijk of passend is, kan het oordeel van de bedrijfsarts worden gevraagd. Is de werknemer of werkgever het daar niet mee eens, dan kan een deskundigenoordeel bij het UWV worden aangevraagd, bijvoorbeeld over de vraag of de werknemer zijn/haar re-integratieverplichtingen voldoende nakomt. Van partijen kan in beginsel worden verlangd de adviezen van de deskundigen op te volgen, tenzij er aanwijzingen zijn om aan de juistheid daarvan te twijfelen.
Verwijtbaar handelen/nalaten
4.5
Het hof is van oordeel dat [werknemer] onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie. Ondanks advies daartoe van de bedrijfsarts van 11 februari 2021 en haar nadere afspraak met [werkgever] op 2 maart 2021, heeft zij per 19 maart 2021 geen aanvang gemaakt met haar re-integratiewerkzaamheden voor twee tot drie uur per week. [werknemer] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij toen niet in staat was de re-integratiewerkzaamheden te verrichten, maar zij heeft geen deskundigenoordeel van het UWV of een medisch oordeel van een andere deskundige overgelegd dat het standpunt van [werknemer] bevestigt. Omdat [werknemer] weigerde de re-integratiewerkzaamheden aan te vangen, is een patstelling ontstaan. Op 7 april 2021 heeft de bedrijfsarts geconstateerd dat er sprake was van een (door [werknemer] ervaren) verstoorde arbeidsverhouding en geadviseerd tot - kort gezegd - mediation. [werkgever] heeft vervolgens de bestaande loonstop opgeheven, het achterstallig loon uitbetaald en [werknemer] verschillende keren - tevergeefs - verzocht in te stemmen met mediation en een keuze te maken uit de aangeboden mediators. [werknemer] is dat blijven weigeren. Nu [werkgever] al eerder geprobeerd had met [werknemer] tot afspraken te komen in het kader van het re-integratietraject, onder andere in de (telefoon)gesprekken van 2 maart 2021 en 6 april 2021, hoefde zij niet in te stemmen met het verzoek van [werknemer] bij brief van 5 mei 2021 om “even normaal met elkaar om de tafel te gaan zitten”. Dat [werknemer] blijkens voornoemde brief in de privésfeer geen goede ervaring met mediation had, doet ook niet af aan haar verplichting om als goed werknemer wel mee te werken aan mediation met haar werkgever. Indien [werknemer] van mening was dat de aan haar gerichte brieven waarin met een loonsanctie werd gedreigd te intimiderend waren, had zij dat in de mediationgesprekken aan de orde kunnen stellen. Het hof acht de toonzetting van die brieven van [werkgever] - waarin veelal eerst met een loonsanctie werd gedreigd als [werknemer] niet op een afspraak was verschenen - niet dusdanig intimiderend dat het deelnemen aan mediation niet langer van [werknemer] kon worden gevergd. [werknemer] heeft nog aangevoerd dat zij best bereid was tot mediation maar dan op een voor haar iets rustiger tijdstip, gelet op het overlijden van haar vader en de nasleep daarvan. Dit heeft zij echter onvoldoende duidelijk aan [werkgever] kenbaar gemaakt. Ook in de brief van [werknemer] van 5 mei 2021 heeft [werkgever] dat niet hoeven lezen, zodat een eventueel daarop door haar gegronde weigering om aan mediaton deel te nemen, voor haar eigen rekening behoort te komen.
Loonstop en voldragen e-grond
4.6
Het hof is van oordeel dat [werkgever] in het kader van de re-integratie als goed werkgever aan haar verplichtingen heeft voldaan, zeker nu zij [werknemer] nog verschillende keren de gelegenheid heeft geboden alsnog aan mediation deel te nemen. [werkgever] heeft bij brief van 12 mei 2021 aan [werknemer] bericht dat als zij niet alsnog uiterlijk 14 mei 2021 zou instemmen met mediation, [werkgever] zou overgaan tot het opleggen van een loonsanctie. Bij gebreke van tijdige instemming heeft [werkgever] dit ook gedaan en de loonstop aan [werknemer] bevestigd bij brief van gelijke datum. Gelet op het oordeel hierboven onder 4.5 dat [werknemer] had moeten meewerken aan mediation, is de loonstop van 14 mei 2021 terecht opgelegd. Overigens heeft [werkgever] daarna nog aan [werknemer] een laatste mogelijkheid geboden om uiterlijk 18 mei 2021 met mediation in te stemmen en er op gewezen dat als [werknemer] alsdan nog niet zou meewerken, dit zou leiden tot ontslag. Ook toen heeft [werknemer] niet met mediation willen instemmen. Het hof is van oordeel dat er op dat moment sprake was van verwijtbaar handelen dan wel nalaten door [werknemer] wegens het onvoldoende meewerken aan haar re-integratie, zodanig dat van [werkgever] niet kon worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst met [werknemer] nog langer zou voortzetten. Onder deze omstandigheden lag herplaatsing van [werknemer] niet in de rede en hoefde [werkgever] ook niet in te gaan op het door [werknemer] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 20 september 2021 gedane aanbod om alsnog deel te nemen aan mediation.
Opzegverbod
4.7
Het hof is verder van oordeel dat het opzegverbod tijdens ziekte (art. 7:670, lid 1, onderdeel a BW) hier niet aan ontbinding in de weg staat nu er sprake is van een uitzondering op dat verbod als genoemd in artikel 7:670a lid 1 BW; [werknemer] heeft zonder deugdelijke grond niet meegewerkt aan haar re-integratieverplichting, terwijl [werkgever] haar daartoe wel schriftelijk heeft gemaand en vervolgens de loonbetaling om die reden heeft gestopt. De brief van UWV van 10 december 2021 waarin staat dat [werkgever] gedurende de periode van de loonsanctie (tot 26 januari 2023) [werknemer] niet mag ontslaan, althans dat [werknemer] daartegen verweer moet voeren, staat niet in de weg aan de rechtmatige ontbinding door de kantonrechter van de arbeidsovereenkomst. Zoals [werkgever] terecht naar voren heeft gebracht, had die brief betrekking op de aanvraag van een WIA-uitkering. Die brief is dus niet relevant voor de vraag of [werkgever] als werkgever de arbeidsovereenkomst mocht ontbinden. Bovendien blijkt uit de brief van UWV van 22 april 2022, overgelegd door [werkgever] bij brief van 2 mei 2022, dat de loonsanctie is bekort tot 12 oktober 2021, derhalve tot een dag voor de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst zodat de loonsanctie in het geheel niet aan de ontbinding in de weg staat. Het hof overweegt verder nog dat het overleggen van een deskundigenverklaring hier in redelijkheid niet van [werkgever] kan worden gevergd nu blijkens de brief van 18 juni 2021 van UWV, UWV geen deskundigenoordeel heeft kunnen geven omdat het de arbeidsdeskundige niet gelukt was om [werknemer] te spreken te krijgen.
Ontbinding
4.8
Gelet op het voorgaande heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst dan ook terecht ontbonden op de e-grond (verwijtbaar handelen). De grieven 1 tot en met 4 falen.
Termijn van ontbinding
4.9
Met grief 5 betoogt [werknemer] dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst per direct heeft ontbonden nu er geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 2 sub e BW Pro j˚ 7:671b lid 1 onder a BW. Deze grief bouwt voort op grief 1 en treft dan ook hetzelfde lot. Ook grief 5 faalt daarom.
Ten slotte
4.1
Gelet op het voorgaande zal het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigen. [werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 13 oktober 2021;
- veroordeelt [werknemer] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [werkgever] tot op heden begroot op € 783,- aan verschotten en € 2.366,- aan salaris advocaat.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, R.J.F. Thiessen en J.S. Honée en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2023 in aanwezigheid van de griffier.