Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Civiel recht
Team Handel
Zaaknummer : 200.310.394/01
Zaaknummer rechtbank : 608915
arrest van 12 december 2023
in de zaak van
Europoort Industrie Diensten B.V.,
statutair gevestigd te Hellevoetsluis, kantoorhoudende te Stellendam, gemeente Goeree-
Overflakkee,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: EID,
advocaat: mr. M.C.V. Dornstedt te Hellevoetsluis,
tegen
[geïntimeerde] B.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.A.J. Werner te Rotterdam.
1.Waar het in deze zaak over gaat
EID heeft op basis van onderaanneming met [geïntimeerde] als hoofdaannemer industriële schoonmaakwerkzaamheden uitgevoerd voor Tata Steel IJmuiden B.V. (hierna: Tata Steel). Partijen twisten over de verschuldigdheid van (onderdelen van) de facturen die EID met betrekking tot de door haar verrichte werkzaamheden aan [geïntimeerde] heeft gestuurd.
2.Het procesverloop
2.1.
Bij exploot van 15 maart 2022 is EID in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 7 juli 2021 en 22 december 2021.
2.2.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.3.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
3.De procedure bij de rechtbank
3.1.
De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld:
3.1.1.
Beide partijen zijn ondernemingen die zich (onder meer) bezighouden met het verlenen van industriële schoonmaakdiensten. [geïntimeerde] houdt zich (voornamelijk) bezig met handmatige schoonmaakdiensten; EID (voornamelijk) met machinale schoonmaak.
3.1.2.
[geïntimeerde] heeft samen met [bedrijf X] B.V. (hierna: [bedrijf X] ) deelgenomen aan een tenderproces om de industriële schoonmaakwerkzaamheden voor Tata Steel te gaan verrichten, waarbij [geïntimeerde] de handmatige schoonmaak zou doen en [bedrijf X] de machinale. Nadat [bedrijf X] zich heeft teruggetrokken, heeft [geïntimeerde] EID benaderd met de vraag of zij op basis van onderaanneming (met [geïntimeerde] als hoofdaannemer) de machinale schoonmaakdiensten voor Tata Steel zou willen uitvoeren.
3.1.3.
De betreffende industriële schoonmaakdiensten voor Tata Steel werden tot medio
2020 verricht door [bedrijf Y] B.V. (hierna: [bedrijf Y] ).
3.1.4.
Gedurende de eerste maanden van 2020 hebben [geïntimeerde] en EID onderhandeld over
de voorwaarden voor een overeenkomst van onderaanneming. Deze onderhandelingen
hebben geresulteerd in een op 28 mei 2020 door partijen ondertekende intentieverklaring,
waarin, voor zover relevant, het volgende is opgenomen:
“(...) En hebben de volgende intenties:
[geïntimeerde] en EID willen elkaar vanuit hun eigen (...) specialisme in de dienstverlening aanvullen. [geïntimeerde] wil EID handmatig ondersteunen en EID wil [geïntimeerde] machinaal ondersteunen.
[geïntimeerde] staat op het punt om als hoofdaannemer een meerjarig contract met Tata Steel in
IJmuiden af te sluiten voor meerdere werkeenheden en heeft de intentie om EID als
onderaannemer mee te nemen voor een deel van de werkzaamheden. (...)
3.
[geïntimeerde] heeft de schriftelijke verklaring “dat wij op dit moment met regelmaat van jullie
[geïntimeerde] heeft de schriftelijke verklaring “dat wij op dit moment met regelmaat van jullie
diensten gebruik maken ten behoeve van onze werkzaamheden op het Tata Steel terrein en
hiernaast dat wij voornemens zijn om dit in 2020 te blijven doen” aan (...) EID (...) verstrekt waarin kenbaar wordt gemaakt dat [geïntimeerde] deze intentie heeft. (...)
4.
Partners hebben de intentie om een gedetailleerd contract overeen te komen voor de
Partners hebben de intentie om een gedetailleerd contract overeen te komen voor de
samenwerking op basis van het tot stand te komen contract tussen Tata Steel en [geïntimeerde] . In de
tussentijd:
Zullen onderaannemers zich conformeren aan de besproken inzet van het verschillende personeel / materieel gerelateerd aan de zware industriële reiniging (onder SIR regelgeving).
Zullen onderaannemers zich conformeren aan de besproken inzet van het verschillende personeel / materieel gerelateerd aan de zware industriële reiniging (onder SIR regelgeving).
Zullen onderaannemers invulling geven aan de besproken calamiteitendienst (...).
Zullen onderaannemers invulling geven aan de besproken calamiteitendienst (...).
Zullen onderaannemers niet buiten de hoofdaannemer om, direct voor de klant of voor andere partijen (actief op het terrein van de klant) werkzaamheden uitvoeren of personeel / materieel ter beschikking stellen.
Zullen onderaannemers niet buiten de hoofdaannemer om, direct voor de klant of voor andere partijen (actief op het terrein van de klant) werkzaamheden uitvoeren of personeel / materieel ter beschikking stellen.
Zullen partners alle informatie over de andere partner, de intenties en de samenwerking strikt vertrouwelijk behandelen en deze informatie niet met derden delen. Partners zullen zich ook onthouden van het benutten van deze informatie voor individueel gewin. Deze bepaling is geldig voor een onbepaalde tijd, ook na de contracttermijn.
Zullen partners alle informatie over de andere partner, de intenties en de samenwerking strikt vertrouwelijk behandelen en deze informatie niet met derden delen. Partners zullen zich ook onthouden van het benutten van deze informatie voor individueel gewin. Deze bepaling is geldig voor een onbepaalde tijd, ook na de contracttermijn.
5.
[geïntimeerde] heeft de intentie om personeel / materieel van de onderaannemers af te nemen conform de beoogde contractprijzen, in lijn met de prijzen bepaald in de tender. Tarieven zijn conform beoogde afspraken met Tata Steel inclusief PBM’s, klein materiaal, reistijd en mobilisatie. Betaling van de onderaannemers door [geïntimeerde] zal hierbij geschieden met een betalingstermijn van 60 dagen.
[geïntimeerde] heeft de intentie om personeel / materieel van de onderaannemers af te nemen conform de beoogde contractprijzen, in lijn met de prijzen bepaald in de tender. Tarieven zijn conform beoogde afspraken met Tata Steel inclusief PBM’s, klein materiaal, reistijd en mobilisatie. Betaling van de onderaannemers door [geïntimeerde] zal hierbij geschieden met een betalingstermijn van 60 dagen.
Aansprakelijkheid
8.
[geïntimeerde] heeft de intentie om de contractuele bepalingen (onder andere betrekking hebbend op
[geïntimeerde] heeft de intentie om de contractuele bepalingen (onder andere betrekking hebbend op
de aansprakelijkheid) voortvloeiend uit de overeenkomst met Tata Steel, back-to-back af te
stemmen met de onderaannemers. (...)”
3.1.5.
Op 6 juni 2020 is tussen [geïntimeerde] en Tata Steel een “overeenkomst voor de levering van industriële reiniging” gesloten (hierna: de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Tata Steel). Deze overeenkomst is op 20 juli 2020 door [geïntimeerde] aan EID toegezonden.
3.1.6.
Tussen [geïntimeerde] en EID is, naast de hiervoor onder 3.1.4. bedoelde intentieverklaring,
geen (nadere) overeenkomst gesloten. Partijen hebben in de tussentijd wel uitvoering
gegeven aan de door hen gewenste samenwerking.
3.1.7.
In de periode van 21 juli 2020 tot en met 27 augustus 2020 heeft EID met betrekking tot door haar verrichte werkzaamheden een totaalbedrag van € 206.741,53 aan [geïntimeerde] gefactureerd. Over de verschuldigdheid van (een deel van) deze facturen is discussie tussen partijen ontstaan, waarna EID de samenwerking tussen partijen heeft beëindigd.
3.1.8.
In de sommatiebrief aan [geïntimeerde] van 25 september 2020 heeft EID aanspraak gemaakt op betaling van een totaalbedrag van € 238.511,71 (€ 206.741,53 aan hoofdsom, € 258,95 aan contractuele rente en € 31.511,23 aan buitengerechtelijke incassokosten).
3.1.9.
[geïntimeerde] heeft in totaal een bedrag van € 150.619,96 aan EID betaald (€ 54.734,40 op
1 oktober 2020, € 86.602,10 op 9 oktober 2020 en € 9,283,46 op 30 oktober 2020).
3.1.10.
Op 14 oktober 2020 heeft EID twee creditfacturen (van € 362,25 respectievelijk
€ 884,80) aan [geïntimeerde] toegezonden. EID maakte vervolgens nog aanspraak op betaling door
[geïntimeerde] van een bedrag van € 86.644,66.
3.1.11.
Op 29 januari 2021 heeft EID ten laste van [geïntimeerde] verschillende conservatoire derdenbeslagen doen leggen.
3.1.12.
Bij e-mail van 5 februari 2021 heeft de advocaat van [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven aan de advocaat van EID:
“(...) Zoals gezegd dienen beslagen op grond van artikel 705 Rv lid 2 onder meer te worden opgeheven als “voldoende zekerheid” wordt gesteld en kan die zekerheid ook worden geboden in de
vorm van een depot. U betwist dat ook niet.
Niet valt in te zien waarom een depot op de derdenrekening van uw kantoor niet zou kunnen of
mogen, en waarom een depot op de derdenrekening van ons kantoor niet zou volstaan. U licht dat
ook niet toe.
Met inachtneming van het bovenstaande kan cliënte niet anders concluderen dan dat uw cliënte
opnieuw onheuse druk probeert uit te oefenen. Cliënte lijdt hierdoor opnieuw schade, waarvoor uw
cliënte aansprakelijk is.
Cliënte liet mij weten dat zij uitsluitend omwille van tijd en kosten vandaag het volledige bedrag
waarvoor beslag is gelegd zal overboeken naar uw cliënte. Graag ontvang ik na ontvangst van de
betaling een korte bevestiging van die ontvangst, en blijk van omgaande opheffing van de beslagen.
Cliënte laat benadrukken dat de betaling onder uitdrukkelijk protest van gehoudenheid wordt gedaan. De betaling is onverschuldigd en zal daarom worden teruggevorderd. Cliënte zal daartoe haar eis in de door haar geëntameerde bodemprocedure vermeerderen. (...)”
3.1.13.
Op 5 februari 2021 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 71.673,00 betaald aan EID (onder
protest van gehoudenheid daartoe), waarna EID de beslagen heeft opgeheven. Op het
betreffende rekeningafschrift is als omschrijving vermeld:
“betaling van bedrag ter zekerheidsstelling waarvoor derdenbeslag is gelegd”.
3.2.
[geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg (in conventie), na wijziging van eis, samengevat:
- te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is aan EID;
- EID te veroordelen om creditfacturen aan [geïntimeerde] te verstrekken voor de openstaande bedragen van de door haar aan [geïntimeerde] gezonden facturen, voor zover die door [geïntimeerde] op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg op 23 november 2020 niet waren voldaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
- EID te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 71.673,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- EID te veroordelen in de proceskosten.
3.3.
EID heeft verweer gevoerd en heeft op haar beurt (in reconventie) – samengevat – gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan haar van € 86.644,70 ter zake de (gedeeltelijk) onbetaald gelaten facturen, te vermeerderen met de contractuele rente, subsidiair, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
3.4.
Bij vonnis van 7 juli 2021 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen, om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de door hen gevorderde bedragen met inachtneming van de in dat vonnis genomen beslissingen.
3.5.
Bij vonnis van 22 december 2021 heeft de rechtbank in conventie EID veroordeeld om creditfacturen aan [geïntimeerde] te verstrekken overeenkomstig het overzicht in r.o. 3.1. van dat vonnis. De rechtbank heeft daarnaast EID veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 54.078,50, te vermeerderen met de wettelijke rente te betalen en heeft EID veroordeeld in de proces- en nakosten van [geïntimeerde] .
In reconventie heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld om aan EID € 1.332,06 aan wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten te betalen, met veroordeling van EID in de proces- en nakosten van [geïntimeerde] .
4.De vordering en het verweer in hoger beroep
4.1.
EID is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet (volledig) eens is met voornoemde vonnissen van 7 juli 2021 en 22 december 2021. Zij heeft zeven grieven aangevoerd. EID vordert dat het hof haar vorderingen in reconventie alsnog volledig toewijst.
4.2.
In incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] dat de vonnissen van 7 juli 2021 en
22 december 2021 worden vernietigd en dat haar vorderingen alsnog volledig worden toegewezen en dat de vorderingen van EID alsnog volledig worden afgewezen.
5.De beoordeling in hoger beroep
In principaal appel
De tussen partijen geldende afspraken en de uitleg daarvan – grief 1
5.1.
Bij de beoordeling van de vorderingen van partijen is de rechtbank uitgegaan van “back-to-back” toepassing, waarmee is bedoeld: een overeenkomstige toepassing van de (tarief)afspraken uit de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Tata Steel op de relatie tussen [geïntimeerde] en EID. Daartegen is grief 1 gericht.
5.2.
Bij de beoordeling van deze grief betrekt het hof dat partijen op 28 mei 2020 een intentieverklaring hebben ondertekend, waarin, voor zover hier relevant, het volgende is opgenomen:
“(…)4. Partners hebben de intentie om een gedetailleerd contract overeen te komen voor desamenwerking op basis van het tot stand te komen contract tussen Tata Steel en[geïntimeerde] . (…)5. [geïntimeerde] heeft de intentie om personeel/materieel van de onderaannemers af te nemenconform de beoogde contractprijzen, in lijn met de prijzen bepaald in de tender.Tarieven zijn conform beoogde afspraken met Tata Steel inclusief PBM’s, kleinmateriaal, reistijd en mobilisatie. (…)
Aansprakelijkheid
(…)
8. [geïntimeerde] heeft de intentie om de contractuele bepalingen (onder andere betrekkinghebbend op de aansprakelijkheid) voortvloeiend uit de overeenkomst met Tata Steel,back-to-back af te stemmen met de onderaannemers. (…)”
5.3.
Partijen verschillen van mening of [geïntimeerde] EID kan houden aan deze bepalingen uit de door partijen ondertekende intentieverklaring (kort gezegd: back-to-back toepassing van de (tarief)afspraken uit de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Tata Steel in de relatie tussen [geïntimeerde] en EID), hoewel partijen, anders dan hun bedoeling was (zie artikel 4 van de intentieverklaring), er niet in zijn geslaagd om met betrekking tot hun samenwerking een (schriftelijke) overeenkomst (van onderaanneming) met elkaar te sluiten.
5.4.
In een situatie als deze geldt voor de beoordeling als maatstaf dat de rechter een schriftelijke overeenkomst (zoals de intentieverklaring) moet uitleggen aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. De taalkundige betekenis van bewoordingen van de omstreden bepalingen van de overeenkomst zal vaak van groot belang zijn, maar dat wil niet zeggen dat deze doorslaggevend is. De overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere betekenis aan de bepalingen moet worden gehecht. Beslissend blijft de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij wat dat betreft redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).
5.5.
Naar het oordeel van het hof is op grond van de inhoud van de intentieverklaring en de inhoud van de processtukken genoegzaam vast komen te staan dat partijen er ten tijde van het sluiten van de intentieovereenkomst vanuit gingen dat zij met betrekking tot hun samenwerking een (nadere) overeenkomst (van onderaanneming) zouden gaan sluiten die gebaseerd was op de uitgangspunten zoals geformuleerd in de intentieverklaring. Naar het hof uit het voorgaande vaststelt, hebben beide partijen met de intentieverklaring bedoeld de hoofdlijnen vast te leggen voor hun onderlinge samenwerking, waarbij nadere ruimte was voor inhoudelijke onderhandeling tussen partijen over de precieze inhoud van de daartoe te sluiten overeenkomst (van onderaanneming), mede gelet op de tussen partijen uitgewisselde, door [geïntimeerde] opgestelde conceptovereenkomsten. Naar het oordeel van het hof is de intentieverklaring daarmee te beschouwen als vastlegging van méér dan slechts een vrijblijvend voornemen. Dat blijkt tevens uit het feit dat partijen uitvoering hebben gegeven aan de intentieverklaring, door op die basis met elkaar samen te werken.
5.6.
Op het moment van ondertekening van de intentieverklaring was de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Tata Steel nog niet tot stand gekomen. EID stelt dat zij zich, na kennisneming van de inhoud daarvan, niet kon vinden in de (tarief)afspraken en voorwaarden uit die overeenkomst en dat zij met name vanwege het back-to-back van toepassing zijn daarvan geen overeenstemming met [geïntimeerde] heeft bereikt over een (nadere) overeenkomst (van onderaanneming). Het hof oordeelt dat dat niet betekent dat de afspraak uit de intentieverklaring over back-to-back toepassing van de (tarief)afspraken uit de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Tata Steel, verlaten moet worden. In de intentieverklaring is geen ontbindende voorwaarde opgenomen voor het geval EID zich niet zou kunnen vinden in de inhoud van de naderhand door [geïntimeerde] met Tata Steel te sluiten overeenkomst en ook niet voor het geval partijen er niet in zouden slagen om met betrekking tot hun samenwerking een nadere overeenkomst (van onderaanneming) te sluiten. Partijen zijn de intentieovereenkomst ook niet aangegaan onder de opschortende voorwaarde van kennisneming en goedkeuring door EID van de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Tata Steel. EID is wel reeds aangevangen met de werkzaamheden voordat en uiteindelijk zonder dat EID met [geïntimeerde] definitieve afspraken had gemaakt. EID heeft daarmee het risico genomen dat bij gebreke van andersluidende afspraken de beginselen van de intentieverklaring leidend zouden zijn.
5.7.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof de door [geïntimeerde] bepleite uitleg volgt en de intentieverklaring, toetsend aan de in r.o. 5.4. geformuleerde maatstaf, aanmerkt als een overeenkomst waarin afdwingbare verplichtingen voor partijen zijn vastgelegd.
5.8.
Gezien het bovenstaande zal het hof bij de beoordeling van de vorderingen van partijen uitgaan van (back-to-back toepassing van) de (tarief)afspraken uit de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Tata Steel, tenzij blijkt dat partijen op bepaalde specifieke punten daarvan afwijkende afspraken hebben gemaakt. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is het aan EID om dat te stellen en zo nodig te bewijzen omdat zij zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan. Of EID daarin is geslaagd, zal hierna aan de orde komen bij de beoordeling van de (volledige) verschuldigdheid door [geïntimeerde] van de facturen die EID aan haar heeft toegezonden, voor zover die in hoger beroep nog in geschil zijn. Het hof gebruikt de ingekorte factuurnummers (zonder jaartal 2020), zoals de rechtbank in de bestreden vonnissen veelal ook heeft gedaan.
5.9.
Gelet op het voorgaande faalt grief 1.
Facturen 548, 559 en 561 – grief 2
5.10.
Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat EID door middel van de facturen 548, 559 en 561 teveel arbeidsuren aan [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht.
5.11.
Bij het opstellen van deze facturen heeft EID de consignatieregeling van artikel 11.1 van de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Tata Steel en de bijbehorende vergoeding uit artikel 11.2 van die overeenkomst toegepast.
5.12.
In artikel 11.1 van de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Tata Steel – de consignatieregeling – is het volgende bepaald:
“Consignatie is van toepassing indien personeel na werktijd verplicht is om bereikbaar te zijn om in geval van onvoorziene omstandigheden op afroep zo snel mogelijk inzetbaar te zijn. (…)”
5.13.
Volgens artikel 11.2 van de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Tata Steel mag in dat geval een vergoeding van minimaal vier uur per persoon worden gerekend, ongeacht de werkelijk ingezette tijd, evenals een vast bedrag per oproep volgens het afgesproken tarief.
5.14.
Partijen zijn het oneens over het antwoord op de vraag of ten aanzien van de werkzaamheden die EID door middel van de facturen 548, 559 en 561 bij [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht, sprake is van bereikbaarheid voor calamiteiten, zodat de consignatieregeling en de bijbehorende vergoeding van toepassing zijn (aldus EID) of dat dit niet het geval is, omdat sprake is van regulier, gepland werk (aldus [geïntimeerde] ).
5.15.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan EID om gemotiveerd en onderbouwd te stellen en zo nodig te bewijzen dat de consignatieregeling en de bijbehorende vergoeding van toepassing zijn, omdat EID zich beroept op het rechtsgevolg daarvan, dat zij een hogere vergoeding aan [geïntimeerde] in rekening mag brengen dan de vergoeding die overeenkomt met de werkelijk gewerkte uren.
Factuur 548
5.16.
Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] de door EID in factuur 548 in rekening gebrachte materiaalkosten moet betalen, zodat dit aan het oordeel van het hof is onttrokken.
5.17.
Door middel van factuur 548 heeft EID naast materiaalkosten ook arbeidsuren bij [geïntimeerde] in rekening gebracht voor op 13 juni 2020 verrichte werkzaamheden. Volgens de werkbonnen bij deze factuur (genummerd 23984 en 23985), gaat het om werkzaamheden ter zake van “calamiteit tank ST-01 EV14”.
5.18.
Het enkele feit dat [geïntimeerde] voormelde werkbonnen met daarop de vermelding “calamiteit tank ST-01 EV14” heeft ondertekend, is een onvoldoende onderbouwing voor de stelling van EID dat met betrekking tot de onderliggende werkzaamheden sprake is van een calamiteit en dat (dus) de consignatieregeling en de bijbehorende (hogere) vergoeding van toepassing zijn, zoals EID betoogt. Uit genoemde werkbonnen blijkt namelijk niet dat het gaat om bereikbaarheidsdienst, zoals bedoeld in de consignatieregeling. Hierbij komt dat volgens de (onbetwiste) kostenoverzichten bij de facturen 548, 559 en 561 EID voor werkzaamheden met dezelfde omschrijving (“calamiteit tank ST-01 EV14”) in die periode
in sommige gevallen kennelijk de werkelijk gewerkte tijd in rekening heeft gebracht en in andere gevallen kennelijk de forfaitaire consignatie-tijd van 4 uren. EID heeft voor dit verschil geen verklaring gegeven, terwijl dit wel op haar weg had gelegen, nu [geïntimeerde] de stelling van EID dat de consignatieregeling en de bijbehorende vergoeding van toepassing zijn, gemotiveerd heeft betwist.
5.19.
EID stelt dat zij op grond van artikel 12 lid 8 van de Orsima cao (versie 2020) verplicht is om per oproep vier uur loon aan haar personeel te betalen indien sprake is van niet aan het werk aansluitende opkomsten. Nog daargelaten of daarvan in dit geval sprake is, geldt dat EID aan deze cao, die (volgens haar) tussen haar en haar personeel van toepassing is, tegenover [geïntimeerde] geen rechten kan ontlenen, althans dat EID dat onvoldoende heeft onderbouwd.
5.20.
EID verwijst verder nog naar randnrs. 24 en 25 van haar conclusie van antwoord. Daarvoor geldt dat de rechtbank het daarin gestelde heeft verworpen en dat EID in hoger beroep niets heeft aangevoerd dat tot een ander oordeel moet leiden.
Facturen 559 en 561
5.21.
Ten aanzien van de facturen 559 en 561 doet EID een beroep op artikel 12 lid 8 van de Orsima cao. Het hof verwijst naar zijn oordeel daarover ten aanzien van factuur 548. EID doet verder een beroep op artikel 11 (‘consignatie’) in de bijlage bij de (concept) partnerovereenkomst van partijen. EID kan ook daaraan geen rechten ontlenen, aangezien partijen deze overeenkomst niet hebben ondertekend. Partijen hebben met betrekking tot hun samenwerking geen (nadere) overeenkomst (van onderaanneming) gesloten.
5.22.
Voor het overige heeft EID haar stelling dat zij aanspraak kan maken op een hogere vergoeding dan de vergoeding die overeenkomt met de werkelijk gewerkte uren, ten aanzien van de facturen 559 en 561 niet nader gemotiveerd en onderbouwd, terwijl dat gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] , wel op de weg van EID had gelegen.
Conclusie ten aanzien van de facturen 548, 559 en 561
5.23.
De conclusie ten aanzien van de facturen 548, 559 en 561 is dat EID haar stelling dat de consignatieregeling van artikel 11.1 van de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Tata Steel van toepassing is en dat zij daarom aanspraak kan maken op de (hogere) vergoeding uit artikel 11.2 van die overeenkomst, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] , onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd, zodat aan bewijslevering dienaangaande niet wordt toegekomen.
5.24.
Partijen zijn het erover eens dat EID in ieder geval in factuur 548 een bedrag van
€ 152,25 te veel in rekening heeft gebracht, zodat dit vaststaat. Tegen de achtergrond van het kosten-/urenoverzicht dat als bijlage bij de facturen 559 en 561 is gevoegd en als productie 21 door EID is ingediend en vanwege het ontbreken van andere aanknopingspunten, heeft de rechtbank geoordeeld dat EID op factuur 559 een bedrag van € 460,81 te veel in rekening heeft gebracht en op factuur 561 een bedrag van € 448,13 te veel. EID stelt (subsidiair) dat deze bedragen niet kloppen, maar zij heeft in hoger beroep niets aangevoerd dat tot een ander oordeel dient te leiden.
5.25.
Gelet op het voorgaande faalt grief 2.
Facturen 558 en 664 – grief 3
Factuur 558
5.26.
Tussen partijen is niet in geschil dat factuur 558 betrekking heeft op door EID uitgevoerde, voorbereidende werkzaamheden. Partijen verschillen van mening of deze voorbereidende werkzaamheden op grond van artikel 5 van de intentieverklaring zijn begrepen in de tarieven voor het door [geïntimeerde] van EID af te nemen personeel en materieel en dus niet (afzonderlijk) door EID in rekening mogen worden gebracht (aldus [geïntimeerde] ) of dat het tegendeel het geval is (aldus EID).
5.27.
De tekst van artikel 5 van de door partijen ondertekende intentieverklaring vermeldt dat
“PBM’s(het hof begrijpt: Persoonlijke Beschermings Middelen)
, klein materiaal, reistijd en mobilisatie”zijn inbegrepen in de tarieven voor het door [geïntimeerde] van EID af te nemen personeel en materieel. Dat duidt er naar het oordeel van het hof op dat voorbereidende werkzaamheden niet (afzonderlijk) door EID in rekening mogen worden gebracht. Dat EID daar, net als [geïntimeerde] , vanuit ging, blijkt wel uit het feit dat EID, naar zij stelt, het (afzonderlijk) in rekening brengen van de voorbereidende werkzaamheden heeft besproken met de heer [persoon A] van [geïntimeerde] .
“PBM’s(het hof begrijpt: Persoonlijke Beschermings Middelen)
, klein materiaal, reistijd en mobilisatie”zijn inbegrepen in de tarieven voor het door [geïntimeerde] van EID af te nemen personeel en materieel. Dat duidt er naar het oordeel van het hof op dat voorbereidende werkzaamheden niet (afzonderlijk) door EID in rekening mogen worden gebracht. Dat EID daar, net als [geïntimeerde] , vanuit ging, blijkt wel uit het feit dat EID, naar zij stelt, het (afzonderlijk) in rekening brengen van de voorbereidende werkzaamheden heeft besproken met de heer [persoon A] van [geïntimeerde] .
5.28.
Gelet op het voorgaande en bij gebreke van andere aanwijzingen gaat het hof er vanuit dat het de bedoeling van partijen was om door middel van artikel 5 van de intentieverklaring, kosten voor voorbereidende werkzaamheden onder de vergoeding voor het door [geïntimeerde] van EID af te nemen personeel en materieel te laten vallen. EID heeft haar stelling dat partijen hiervan afwijkende afspraken hebben gemaakt, tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , onvoldoende onderbouwd.
5.29.
Ten aanzien van in de factuur 558 in rekening gebrachte kosten voor toezicht en begeleiding, verwijst EID naar punt 2 van een e-mail van 1 augustus 2020 van de heer [persoon B] aan de heren [persoon C] en [persoon D] van EID (productie 22c bij memorie van grieven). Gelet op de daarin door [geïntimeerde] genoemde voorwaarden voor het in rekening brengen door EID van de kosten voor toezicht en begeleiding en omdat EID niet gemotiveerd en onderbouwd heeft gesteld en ook niet is gebleken dat daaraan is voldaan, heeft EID haar stelling dat [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven voor het in rekening brengen van de kosten voor toezicht en begeleiding, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] , onvoldoende onderbouwd.
Factuur 664
5.30.
Factuur 664 heeft betrekking op kosten over de weken 28 tot en met 32 van 2020,
die door [bedrijf Y] B.V. aan EID in rekening zijn gebracht en vervolgens door EID aan [geïntimeerde] zijn doorberekend (met een opslag van 7%). Voor zover deze factuur betrekking heeft op brandstofkosten heeft [geïntimeerde] de verschuldigdheid daarvan erkend. [geïntimeerde] heeft de verschuldigdheid van de overige met factuur 664 door EID bij haar in rekening gebrachte kosten gemotiveerd betwist. Gelet hierop had het op de weg van EID gelegen, die zich beroept op het rechtsgevolg daarvan, om gemotiveerd te stellen en te onderbouwen dat en op welke grond zij de overige, door [bedrijf Y] B.V. aan haar in rekening gebrachte, kosten aan [geïntimeerde] mag doorberekenen. EID heeft dat, ook met de bij memorie van grieven overgelegde producties 23 t/m 25, niet voldoende gedaan. De overige kosten (anders dan de brandstofkosten) zijn dan ook niet door [geïntimeerde] verschuldigd.
5.31.
Gelet op het voorgaande faalt grief 3.
Facturen 634, 665 en 666 – grief 4
Factuur 634
5.32.
Bij factuur 634 zijn (onder meer) de aan- en afvoerkosten van een spuitcontainer door EID bij [geïntimeerde] in rekening gebracht. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of EID recht heeft op (afzonderlijke) vergoeding van die kosten.
5.33.
Geen grief of bezwaar is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de aan- en afvoerkosten van de spuitcontainer op grond van artikel 5 van de intentieverklaring geacht moeten worden te zijn begrepen in de aan EID toekomende vergoeding en dus niet afzonderlijk door EID in rekening mogen worden gebracht. Dit is dan ook aan het oordeel van het hof onttrokken.
5.34.
Naar het oordeel van het hof zijn de (tarief)afspraken uit de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Tata Steel back-to-back van toepassing in de relatie tussen partijen (zie grief 1). EID stelt dat zij in dat geval recht heeft op vergoeding van de aan- en afvoerkosten van de spuitcontainer op grond van de vermelding op bladzijde 59 van bijlage 5 bij de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Tata Steel (productie 27 bij memorie van grieven: de ‘Dienstenstammenmatrix’), dat de kosten van de spuitcontainer € 75,00 per dag “exclusief transportkosten” zijn. Zonder nadere toelichting en onderbouwing door EID, die ontbreekt, ziet het hof onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat [geïntimeerde] en Tata Steel daarmee hebben beoogd om af te wijken van artikel 7.3 van hun overeenkomst, waar de rechtbank in r.o. 4.27. van het vonnis van 7 juli 2021 naar verwijst. Daarin is vermeld:
“De tarieven zijn de enige vergoeding voor de Diensten en omvatten (zonder beperking): (…) transport: de werkzaamheden die door Leverancier worden uitgevoerd zijn inclusief transport van en naar de werklocatie. Dit geldt voor zowel goederen als personen. (…).”). Het hof gaat dan ook uit van de toepasselijkheid van dit artikel in de relatie tussen partijen.
“De tarieven zijn de enige vergoeding voor de Diensten en omvatten (zonder beperking): (…) transport: de werkzaamheden die door Leverancier worden uitgevoerd zijn inclusief transport van en naar de werklocatie. Dit geldt voor zowel goederen als personen. (…).”). Het hof gaat dan ook uit van de toepasselijkheid van dit artikel in de relatie tussen partijen.
5.35.
EID stelt dat zij de aan- en afvoerkosten van de spuitcontainer (afzonderlijk) in rekening mag brengen omdat de heer [persoon A] van [geïntimeerde] daarmee blijkens een
e-mailwisseling van 8 en 9 juli 2020 tussen hem en mevrouw [persoon E] van EID (productie 12 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) op 9 juli 2020 heeft ingestemd. Het hof overweegt dat uit de betreffende e-mail blijkt dat de heer [persoon A] heeft ingestemd met de (huur)kosten van de spuitcontainer, maar niet met de kosten van het transport van de spuitcontainer die mevrouw Huis aan hem op zijn verzoek bij e-mail van 9 juli 2020 heeft doorgegeven. Deze e-mailwisseling is dus een onvoldoende onderbouwing voor de stelling van EID dat partijen in afwijking van de intentieverklaring en de back-to-back afspraak, hebben afgesproken dat de aan- en afvoerkosten van de spuitcontainer voor (afzonderlijke) vergoeding in aanmerking komen.
5.36.
Gelet op het voorgaande is [geïntimeerde] de aan- en afvoerkosten van de spuitcontainer niet aan EID verschuldigd.
Factuur 665
5.37.
Met betrekking tot factuur 665 verschillen partijen van mening over de verschuldigdheid van de daarin door EID in rekening gebrachte kosten voor de dagen dat de ‘ultrasoonbak’ vanwege het niet slagen van de reiniging door EID langer (ongebruikt) bij Tata Steel is blijven staan.
5.38.
Niet in geschil is dat Tata Steel deze kosten voor de (verlengde) huur van de ultrasoonbak niet heeft geaccepteerd, zodat [geïntimeerde] deze kosten, na betaling aan EID, niet aan Tata Steel kan doorberekenen. EID kan deze kosten op grond van de geldende back-to-back afspraak daarom niet bij [geïntimeerde] in rekening brengen, tenzij sprake is van een afwijkende afspraak tussen partijen met betrekking tot de huur van de ultrasoonbak gedurende de periode van de stilstand.
5.39.
EID heeft daarvoor onvoldoende onderbouwd gesteld. [geïntimeerde] heeft weliswaar geïnformeerd naar het tarief dat EID rekent voor de dagen dat de ultrasoonbak ongebruikt bij Tata Steel is blijven staan, waarna EID bij e-mail van 30 juli 2020 dienaangaande aan [geïntimeerde] een prijsopgave heeft gedaan, maar uit de door EID ingebrachte stukken blijkt niet van een (door [geïntimeerde] betwiste) toezegging van [geïntimeerde] dat zij die kosten zal betalen.
5.40.
Gelet op het voorgaande is [geïntimeerde] deze kosten niet aan EID verschuldigd.
Factuur 666
5.41.
Met betrekking tot factuur 666 verschillen partijen van mening over de verschuldigdheid van de daarin door EID aan [geïntimeerde] in rekening gebrachte reparatiekosten van de ‘bobcat’. Vast staat dat de bobcat (van EID) door toedoen van een medewerker van [geïntimeerde] beschadigd is geraakt. [geïntimeerde] erkent dat zij aansprakelijk is voor deze schade, maar zij verzet zich ertegen dat deze schade bij factuur aan haar in rekening wordt gebracht omdat de schade volgens [geïntimeerde] moet worden afgehandeld door de verzekeraars van partijen.
5.42.
Het hof overweegt dat uit het kostenoverzicht bij factuur 666 blijkt dat de reparatiekosten van de bobcat € 800,00 bedragen. [geïntimeerde] erkent dat zij aansprakelijk is voor de schade aan de bobcat. [geïntimeerde] dient de reparatiekosten van € 800,00 die EID bij factuur 666 aan haar in rekening heeft gebracht dan ook te betalen. Dat de schade gebruikelijk door verzekeraars wordt afgewikkeld doet daar niet aan af. Het is aan [geïntimeerde] om de betaalde schade (reparatiekosten) al dan niet op haar verzekeraar te verhalen. Grief 4 slaagt in zoverre.
De algemene voorwaarden van EID zijn niet van toepassing – grief 5
5.43.
Partijen verschillen van mening of de algemene voorwaarden van EID (hierna: de algemene voorwaarden) op hun relatie van toepassing zijn. Dit is relevant in verband met het antwoord op de vraag of EID aanspraak kan maken op de contractuele rente en de buitengerechtelijke incassokosten uit de algemene voorwaarden.
5.44.
Voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is volgens artikel 6:232 BW niet vereist dat [geïntimeerde] de inhoud daarvan kende. Wel moet [geïntimeerde] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden hebben aanvaard. Op grond van artikel 6:231, aanhef en onder c BW kan aanvaarding van algemene voorwaarden geschieden door ondertekening van een geschrift of op andere wijze.
5.45.
Schriftelijke of mondelinge aanvaarding van de algemene voorwaarden door [geïntimeerde] is niet gesteld en ook niet gebleken. Beoordeeld dient dan ook te worden of sprake is van gedragingen van [geïntimeerde] waaruit de aanvaarding van de algemene voorwaarden door haar kan worden afgeleid. EID stelt in dit verband dat [geïntimeerde] , hoewel zij bekend was met (het bestaan van) de algemene voorwaarden, zij zich tegen de toepasselijkheid daarvan niet heeft verzet (en dus stilzwijgend heeft aanvaard).
5.46.
Naar EID heeft gesteld en [geïntimeerde] niet heeft betwist, heeft EID op haar facturen verwezen naar de algemene voorwaarden en heeft [geïntimeerde] daar niet op gereageerd. Geen voldoende gespecificeerde en onderbouwde grief of bezwaar is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat dat er in dit geval niet toe kan leiden dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn omdat die verwijzing te laat heeft plaatsgevonden. EID heeft haar stelling dat zij ook op andere wijze dan op haar facturen naar de algemene voorwaarden heeft verwezen (en [geïntimeerde] daarmee dus ook uit anderen hoofde bekend was), niet nader gespecificeerd en onderbouwd.
5.47.
Zelfs al zou sprake zijn van een bestendige (handels)relatie tussen partijen, zoals EID stelt en [geïntimeerde] betwist, dan nog had het op de weg van EID gelegen, die zich op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden beroept, om nader te stellen en te onderbouwen dat en waarom daaruit volgt dat [geïntimeerde] geacht moet worden bekend te zijn met de algemene voorwaarden, zoals EID betoogt. EID heeft dat niet gedaan. Gelet op het voorgaande kan [geïntimeerde] niet geacht worden stilzwijgend met de algemene voorwaarden te hebben ingestemd.
5.48.
Gezien het bovenstaande zijn de algemene voorwaarden niet van toepassing. Grief 5 faalt dus.
De grieven 6 en 7
5.49.
Grief 6 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking. Op grief 7 zal onder ‘de slotsom’ worden ingegaan.
In incidenteel appel
Factuur 610
5.50.
Geen grief of bezwaar is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] factuur 610 verschuldigd is, zodat dit aan het oordeel van het hof is onttrokken.
Facturen 603, 605, 607, 628, 629 en 633 – grief 1
5.51.
EID heeft als meest verstrekkend verweer tegen grief 1 aangevoerd dat deze grief faalt omdat [geïntimeerde] niet heeft gegriefd tegen r.o. 4.19 van het vonnis van 7 juli 2021 en tegen r.o. 2.7 en r.o. 2.12 van het vonnis van 22 december 2021. Het hof volgt EID hierin niet. Het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.19 van het vonnis van 7 juli 2021 is, gelet op de woorden “dan ook”, gebaseerd op de daaraan voorafgaande (dragende) rechtsoverwegingen 4.16 t/m 4.18. Daartegen is grief 1 van [geïntimeerde] gericht. In r.o. 2.7 van het vonnis van 22 december 2021 overweegt de rechtbank onder het kopje “Facturen 605, 607, 628, 629 en 633”:
“Over deze facturen heeft de rechtbank geoordeeld dat deze volledig door [geïntimeerde] aan EID dienen te worden betaald.”. Dit betreft een verwijzing naar wat de rechtbank over deze facturen in het vonnis van 7 juli 2021 heeft overwogen en geoordeeld. [geïntimeerde] heeft daartegen gegriefd. Datzelfde geldt voor r.o. 2.12 van het vonnis van 22 december 2021.
“Over deze facturen heeft de rechtbank geoordeeld dat deze volledig door [geïntimeerde] aan EID dienen te worden betaald.”. Dit betreft een verwijzing naar wat de rechtbank over deze facturen in het vonnis van 7 juli 2021 heeft overwogen en geoordeeld. [geïntimeerde] heeft daartegen gegriefd. Datzelfde geldt voor r.o. 2.12 van het vonnis van 22 december 2021.
Facturen 605, 607, 628, 629 en 633
5.52.
De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] de facturen 605, 607, 628, 629 en 633 (volledig) aan EID moet betalen. Met grief 1 komt [geïntimeerde] op tegen de overwegingen die de rechtbank daaraan ten grondslag heeft gelegd (r.o. 4.16 t/m 4.18 van het vonnis van 7 juli 2021) en daarmee tegen dit oordeel van de rechtbank. [geïntimeerde] stelt dat EID in deze facturen ten onrechte het tarief voor een machinist in rekening heeft gebracht in plaats van het (lagere) tarief voor een operator en dat EID ook een te hoog tarief voor het ingezette materieel in rekening heeft gebracht in deze facturen.
Ten aanzien van het (hogere) tarief voor een machinist
5.53.
In artikel 4 van de intentieverklaring zijn partijen overeengekomen dat, zolang tussen hen geen (nadere) overeenkomst is gesloten, EID zich zal conformeren aan “de besproken inzet van het verschillende personeel/materieel gerelateerd aan de zware industriële reiniging (onder SIR regelgeving)”. Tussen partijen is niet in geschil dat de ingezette machine waar deze facturen betrekking op hebben, op grond van de regelgeving van de S(tichting) I(ndustriële) R(einiging) – de geldende regelgeving op het gebied van veiligheid – moet worden bediend door een gecertificeerd machinist (en dus niet door een operator). Reeds daarom kan EID aanspraak maken op betaling van het (hogere) tarief voor een machinist.
Ten aanzien van het (duurdere) materieel
5.54.
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] het (hogere) tarief voor het ingezette (duurdere) materieel niet bij Tata Steel in rekening kon brengen. Op basis van de tussen partijen gemaakte back-to-back afspraken (artikelen 5 en 8 van de intentieverklaring) kon EID daar tegenover [geïntimeerde] dus ook geen aanspraak op maken. EID stelt dat in dit concrete geval sprake is van afspraken tussen partijen die afwijken van de gemaakte back-to-back afspraken. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en de bewijslast daarvan op EID omdat zij zich beroept op het rechtsgevolg daarvan, namelijk dat zij het (hogere) tarief voor het ingezette (duurdere) materieel in rekening kan brengen.
5.55.
EID stelt, onder verwijzing naar e-mail correspondentie tussen partijen van 1 juli 2020, dat de inzet van het in rekening gebrachte (duurdere) materieel tussen partijen is besproken en dat [geïntimeerde] daarmee heeft ingestemd. [geïntimeerde] betwist dat deze correspondentie betrekking heeft op de machinist en het materieel die door middel van de onderhavige facturen door EID bij [geïntimeerde] in rekening zijn gebracht. Uit de betreffende e-mail correspondentie blijkt dat niet. EID heeft dat ook niet nader gemotiveerd en onderbouwd. Dat betekent dat uit moet worden gegaan van de gemaakte back-to-back afspraken en dat EID dus tegenover [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op betaling van het in rekening gebrachte (hogere) tarief voor (duurder) materieel.
Factuur 603
5.56.
[geïntimeerde] maakt, op basis van de tussen partijen gemaakte back-to-back afspraken, ook ten aanzien van factuur 603 bezwaar tegen het door EID bij haar in rekening gebrachte (hogere) tarief voor het door EID ingezette (duurdere) materieel. [geïntimeerde] stelt dat zij voor de inzet van dit (duurdere) materieel geen opdracht heeft gegeven en daarmee ook niet heeft ingestemd.
5.57.
Niet in geschil is dat de werkzaamheden met het gefactureerde materieel zijn uitgevoerd en dat de betreffende werkbon na uitvoering van de werkzaamheden door een medewerker van [geïntimeerde] zonder enig voorbehoud voor akkoord is ondertekend. [geïntimeerde] kan dan ook niet staande houden dat zij met de inzet van het betreffende (duurdere) materieel niet heeft ingestemd. [geïntimeerde] is dan ook gehouden om de betwiste, in rekening gebrachte materiaalkosten aan EID te voldoen.
Conclusie ten aanzien van grief 1
5.58.
Gelet op het voorgaande slaagt grief 1 wat betreft het op de facturen 605, 607, 628, 629 en 633 door EID in rekening gebrachte (hogere) tarief voor het door EID ingezette (duurdere) materieel. De facturen 605, 607, 628, 629 en 633 dienen daarom elk gecrediteerd te worden met een bedrag van € 97,59: het verschil tussen het door EID gefactureerde bedrag voor (duurder) materieel van € 1.415,68 en het door [geïntimeerde] met Tata Steel afgesproken tarief voor een “zuigunit” van (onbetwist) € 1.318,09.
Factuur 562 – grief 2
5.59.
Het hof volgt EID niet in de stelling dat deze grief faalt omdat [geïntimeerde] niet heeft gegriefd tegen r.o. 2.10 van het vonnis van 22 december 2021. Daarin overweegt de rechtbank onder het kopje “Factuur 562”:
“Over deze factuur heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] geen recht op creditering toekomt.”. Dit betreft een verwijzing naar wat de rechtbank over deze factuur heeft overwogen en geoordeeld in r.o. 4.23 van het vonnis van
“Over deze factuur heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] geen recht op creditering toekomt.”. Dit betreft een verwijzing naar wat de rechtbank over deze factuur heeft overwogen en geoordeeld in r.o. 4.23 van het vonnis van
7 juli 2021. [geïntimeerde] heeft daartegen gegriefd.
5.60.
Blijkens de omschrijving op factuur 562 heeft deze factuur betrekking op “uitgevoerde werkzaamheden PEFA-stop week 26-2020”. EID heeft een e-mail overgelegd van de heer [persoon F] van [geïntimeerde] aan onder meer de heer [persoon C] van EID van 5 juni 2020, met als onderwerp “Bestelling eid week 26 2020.xls” (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie). Daarin staat:
“De stilsta[
a]
nd van PEFA is verschoven van maandag 22 juni naar dinsdag 23 juni tot zaterdag 27 juni.[hof: week 26-2020]
Graag willen wij de slangen in week 25 gaan op lijnen, kun jullie voor zorgen dat wij eind volgende week de slangen hier op terrein hebben.”. In het daarbij gevoegde Excelbestand dat – naar niet ter discussie staat – betrekking heeft op week 26 van 2020, staat onder meer:
“slangen oplijnen tbv stilstand week 26”. Gelet op het voorgaande kan [geïntimeerde] niet worden gevolgd in haar stelling dat zij recht heeft op creditering van factuur 562 omdat zij geen opdracht zou hebben gegeven voor de daarin gefactureerde werkzaamheden. Grief 2 faalt dan ook.
“De stilsta[
a]
nd van PEFA is verschoven van maandag 22 juni naar dinsdag 23 juni tot zaterdag 27 juni.[hof: week 26-2020]
Graag willen wij de slangen in week 25 gaan op lijnen, kun jullie voor zorgen dat wij eind volgende week de slangen hier op terrein hebben.”. In het daarbij gevoegde Excelbestand dat – naar niet ter discussie staat – betrekking heeft op week 26 van 2020, staat onder meer:
“slangen oplijnen tbv stilstand week 26”. Gelet op het voorgaande kan [geïntimeerde] niet worden gevolgd in haar stelling dat zij recht heeft op creditering van factuur 562 omdat zij geen opdracht zou hebben gegeven voor de daarin gefactureerde werkzaamheden. Grief 2 faalt dan ook.
EID is geen partnerfee aan [geïntimeerde] verschuldigd – grief 3
5.61.
[geïntimeerde] richt grief 3 tegen r.o. 4.34 en 4.35 van het vonnis van 7 juli 2021. Daarin is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat in rechte niet van het bestaan van de door [geïntimeerde] gestelde afspraak met betrekking tot de partnerfee kan worden uitgegaan. Dat [geïntimeerde] niet heeft gegriefd tegen het vonnis van 21 december 2021, waarin deze vordering van [geïntimeerde] is afgewezen, maakt, anders dan EID stelt, niet reeds dat deze grief moet falen.
5.62.
Volgens [geïntimeerde] is tussen partijen afgesproken dat [geïntimeerde] als initiator van de samenwerking tussen partijen en als hoofdaannemer een partnerfee van 5% over de omzet van EID op het project Tata Steel zou ontvangen, die in mindering strekt op de betalingen waar EID aanspraak op kan maken. EID heeft gemotiveerd betwist dat partijen zijn overeengekomen dat aan [geïntimeerde] een partnerfee toekomt.
5.63.
Ter onderbouwing van de stelling dat partijen een partnerfee (van 5%) zijn overeengekomen, doet [geïntimeerde] een beroep op een verklaring van de heer [persoon G] van [geïntimeerde] (productie 15 bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel), een e-mail van 16 juli 2020 van de heer [persoon C] van EID aan de heer [geïntimeerde] van [geïntimeerde] (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg), een e-mail van 8 oktober 2020 van de heer [persoon A] van [geïntimeerde] aan EID (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) en een
e-mail van 28 juli 2020 van de heer [persoon C] aan de heer [persoon H] van MCS Cleaning (productie 17 bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel).
5.64.
De e-mail van 16 juli 2020 is een reactie van de heer [persoon C] op een voorstel van de heer [geïntimeerde] in het kader van de onderhandelingen tussen partijen over een onderlinge (nadere) overeenkomst (van onderaanneming). Tussen partijen is niet in geschil dat zij daarover geen overeenstemming hebben bereikt. Dat met betrekking tot de partnerfee wel overeenstemming zou zijn bereikt, is door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd gesteld.
5.65.
De e-mail van 8 oktober 2020 van de heer [persoon A] aan EID is verstuurd nadat de samenwerking tussen partijen beëindigd was en heeft betrekking op de afwikkeling daarvan, zodat daaruit geen instemming van EID met een partnerfee voorafgaand aan of tijdens de samenwerking van partijen kan worden afgeleid. Partijen zijn na beëindiging van hun samenwerking niet tot overeenstemming gekomen.
5.66.
De e-mail van 28 juli 2020 van de heer [persoon C] is gericht aan de heer [persoon H] van MCS Cleaning en de inhoud daarvan, voor zover daarop door [geïntimeerde] een beroep wordt gedaan, (
“Mogelijk kan je afrekenen met [geïntimeerde] direct, is voordeliger voor ons als EID daar ik dan de 5% fee over jou omzet in de knip kan houden.”) is daarnaast te onbepaald om te kunnen dienen ter onderbouwing van de door [geïntimeerde] gestelde afspraak tussen partijen over een partnerfee (van 5%).
“Mogelijk kan je afrekenen met [geïntimeerde] direct, is voordeliger voor ons als EID daar ik dan de 5% fee over jou omzet in de knip kan houden.”) is daarnaast te onbepaald om te kunnen dienen ter onderbouwing van de door [geïntimeerde] gestelde afspraak tussen partijen over een partnerfee (van 5%).
5.67.
De verklaring van de heer [persoon G] van [geïntimeerde] (productie 15 bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel) dat partijen een partnerfee van 5% (mondeling) zijn overeengekomen, vindt gezien het bovenstaande geen steun in andere stukken en legt dan ook onvoldoende gewicht in de schaal.
5.68.
Gelet op het voorgaande faalt grief 3.
In principaal en incidenteel appel
Bewijsaanbiedingen
5.69.
De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen - niet vaststaande - stellingen en verweren zijn die - indien die na bewijslevering zouden komen vast te staan - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
Slotsom
5.70.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat EID in totaal een bedrag van € 36.967,97 te veel bij [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht:
Factuurnummer
2020548 € 152,25
2020558 € 1.178,77
2020559 € 460,81
2020561 € 448,13
2020605 € 97,59
2020607 € 97,59
2020628 € 97,59
2020629 € 97,59
2020633 € 97,59
2020634 € 606,55
2020664 € 5.371,11
2020665 € 27.600,00
2020666 € 662,40 +
Totaal € 36.967,97
5.71.
Dit betekent dat EID is gehouden tot het verstrekken van creditfacturen tot een bedrag van in totaal € 36.967,97 met inachtneming van het onder 5.70. vermelde overzicht.
5.72.
De in conventie gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] niets meer aan EID verschuldigd is, is niet toewijsbaar.
5.73.
Niet in geschil is dat de openstaande hoofdsom per 30 oktober 2020 € 54.874,92 bedroeg. Uit het voorgaande is gebleken dat EID een bedrag van € 36.967,97 te veel in rekening heeft gebracht aan [geïntimeerde] , zodat [geïntimeerde] nog een bedrag van € 17.906,95 aan EID verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft op 5 februari 2021 een bedrag van € 71.673,00 aan EID betaald ter opheffing van de door EID ten laste van [geïntimeerde] gelegde conservatoire derdenbeslagen.
De rechtbank heeft in het vonnis van 7 juli 2021 geoordeeld dat, indien het bedrag dat door [geïntimeerde] aan EID verschuldigd is, lager is dan het bedrag waarvoor beslag is gelegd, het beslag voor het meerdere onrechtmatig is gelegd en dat EID in dat geval het door [geïntimeerde] te veel betaalde bedrag aan [geïntimeerde] zal moeten vergoeden. Deze situatie doet zich hier voor, zodat EID is gehouden tot (terug)betaling van een bedrag van (€ 71.673,00 -/- € 17.906,95 =)
€ 53.766,05 aan [geïntimeerde] . EID zal worden veroordeeld om dat bedrag aan [geïntimeerde] te betalen. Hierover zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 25 mei 2021 (datum eisvermeerdering [geïntimeerde] ), net zoals de rechtbank heeft gedaan, nu daartegen geen grief of bezwaar is aangevoerd.
5.74.
Gelet op het voorgaande is de in reconventie door EID gevorderde veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 86.644,70 ter zake de onbetaald gelaten facturen niet toewijsbaar. EID moet immers een bedrag van € 53.766,05 aan [geïntimeerde] (terug)betalen.
5.75.
[geïntimeerde] heeft op 5 februari 2021 een bedrag van € 71.673,00 aan EID betaald ter opheffing van de door EID ten laste van [geïntimeerde] gelegde conservatoire derdenbeslagen. Nu hiervoor is geoordeeld dat EID een bedrag van € 53.766,05 aan [geïntimeerde] moet (terug)betalen, had EID tot 5 februari 2021 (dus) een bedrag van € 17.906,95 van [geïntimeerde] te vorderen
(€ 71.673,00 - € 53.766,05). EID maakt aanspraak op de (niet weersproken) wettelijke handelsrente over dit bedrag, berekend vanaf 30 oktober 2020 tot 5 februari 2021. De rechtbank heeft bij de bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente in aanmerking genomen dat de laatste factuur van EID dateert van 28 augustus 2020, dat de overeengekomen betalingstermijn tussen partijen 60 dagen is en dat [geïntimeerde] (vóór 5 februari 2021) op 30 oktober 2020 de laatste betaling aan EID heeft verricht. Nu daartegen geen grief of bezwaar is gericht, zal het hof daar eveneens van uitgaan. Gelet op het voorgaande bedraagt de wettelijke handelsrente in totaal € 387,88.
5.76.
EID heeft gesteld buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt en heeft daarvoor een bedrag van € 2.808,71 gevorderd. Geen grief of bezwaar is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voldoende is gebleken dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, zodat de buitengerechtelijke incassokosten – conform de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende Besluit – toewijsbaar zijn tot een bedrag van € 954,07.
5.77.
Dit betekent dat [geïntimeerde] aan EID een bedrag verschuldigd is van € 1.341,95 (€ 387,88 aan wettelijke handelsrente en € 954,07 aan buitengerechtelijke kosten). De vordering van EID zal in zoverre worden toegewezen.
5.78.
Gezien het bovenstaande slaagt grief 4 gedeeltelijk maar faalt het principaal hoger beroep voor het overige. In incidenteel hoger beroep slaagt grief 1 gedeeltelijk, maar falen de grieven 2 en 3. Dat leidt tot de hierna onder ‘de beslissing’ vermelde beslissingen.
Proceskosten
Eerste aanleg
5.79.
Gezien de uitkomst van het principaal en incidenteel hoger beroep, ziet het hof geen aanleiding voor een andere beslissing ten aanzien van de proceskosten in eerste aanleg dan in het dictum van het vonnis van 22 december 2021 (in conventie en in reconventie) is vermeld.
Hoger beroep
5.80.
EID dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep. [geïntimeerde] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.
5.81.
De door EID gevorderde werkelijke advocaatkosten zijn niet toewijsbaar. Van vergoeding van de werkelijke proceskosten kan alleen sprake zijn ingeval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure. Daarvoor heeft EID onvoldoende aangevoerd.
5.82.
Partijen maken over en weer aanspraak op vergoeding van nakosten. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal daarom de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.
5.83.
De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal op na te melden wijze worden toegewezen, aangezien EID daartegen geen afzonderlijk verweer voert.
Uitvoerbaar bij voorraad
5.84.
In incidenteel hoger beroep stelt [geïntimeerde] dat dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard, althans dat aan een eventueel uitvoerbaar bij voorraad verklaard – voor [geïntimeerde] veroordelend – arrest de voorwaarde moet worden verbonden dat door EID zekerheid wordt gesteld voor het gehele toegewezen bedrag (inclusief rente en kosten).
5.85.
Het hof overweegt dat uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. EID hoeft haar belang bij directe uitvoerbaarheid, anders dan [geïntimeerde] stelt, dan ook niet te stellen en te onderbouwen. Afwijking van dit uitgangspunt kan gerechtvaardigd zijn indien het belang van de veroordeelde, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen.
5.86.
[geïntimeerde] stelt dat zij er in het geval van een eventuele veroordeling belang bij heeft dat op een eventueel in te stellen rechtsmiddel wordt beslist voordat zij door EID tot betaling zou kunnen worden gedwongen omdat – zo stelt [geïntimeerde] – op zijn minst onzeker is of zij onverschuldigd door haar betaalde bedragen nog op EID zal kunnen verhalen. [geïntimeerde] heeft dit gestelde restitutierisico niet nader onderbouwd. EID heeft het bestaan daarvan betwist. Het op zichzelf duidelijke belang van EID bij directe invordering prevaleert daarom. Het hof zal daarom ondanks het bezwaar van [geïntimeerde] dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren voor zover het de daarin opgenomen veroordelingen betreft.
6.De beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2021, voor zover het betreft de beslissingen in conventie onder 3.1 en 3.2 en de beslissing in reconventie onder 3.5,
en
in zoverre opnieuw rechtdoende:
in zoverre opnieuw rechtdoende:
in conventie
- veroordeelt EID om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest creditfacturen aan [geïntimeerde] te verstrekken overeenkomstig het onderstaande overzicht, voor zover dat nog niet is gebeurd:
Factuurnummer
2020548 € 152,25
2020558 € 1.178,77
2020559 € 460,81
2020561 € 448,13
2020605 € 97,59
2020607 € 97,59
2020628 € 97,59
2020629 € 97,59
2020633 € 97,59
2020634 € 606,55
2020664 € 5.371,11
2020665 € 27.600,00
2020666 € 662,40 +
Totaal € 36.967,97
- veroordeelt EID om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 53.766,05, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 25 mei 2021 tot de dag van volledige betaling;
in reconventie
- veroordeelt [geïntimeerde] om aan EID te betalen een bedrag van € 1.341,95 aan wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW en buitengerechtelijke kosten;
in conventie en in reconventie
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2021 voor het overige;
- veroordeelt EID in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 5.689,00 aan verschotten en € 2.157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de datum van voldoening;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van EID tot op heden begroot op € 1.078,50 aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest voor zover het de daarin opgenomen veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E. Loesberg, O.G.H. Milar en J.G.A. Struycken en ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2023 door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers in aanwezigheid van de griffier.