ECLI:NL:GHDHA:2023:2337

• Datum uitspraak: 12 december 2023
• Publicatiedatum: 5 december 2023
• Zaaknummer: 200.326.604/01
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: R.J.F. Thiessen; M.D. Ruizeveld; J.M. Rowel-van der Linde
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontslag op staande voet en nevenwerkzaamhedenverbod in arbeidsrelatie

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van [verzoeker] tegen de beschikking van de kantonrechter in Rotterdam, waarin hij op staande voet is ontslagen door TRIXXO UITZEND HOLDING B.V. De kern van het geschil betreft de rechtsgeldigheid van het ontslag, dat is gebaseerd op de overtreding van een nevenwerkzaamhedenbeding. [verzoeker] had tijdens zijn dienstverband verschillende vennootschappen opgericht die actief waren in de uitzendbranche, wat volgens TRIXXO in strijd was met zijn arbeidsovereenkomst. Het hof beoordeelt of het ontslag op staande voet terecht is gegeven en of de opgelegde boetes voor overtredingen van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd zijn. Het hof concludeert dat [verzoeker] het nevenwerkzaamhedenbeding heeft overtreden en dat het ontslag rechtsgeldig is. De opgelegde boetes worden echter gematigd, waarbij het hof rekening houdt met de omstandigheden van de zaak, zoals de niet gerealiseerde tewerkstelling van arbeidskrachten door de opgerichte vennootschappen. Daarnaast wordt de vordering van [verzoeker] tot betaling van niet genoten vakantiedagen en de afgifte van een laptop besproken. Het hof vernietigt de eerdere beschikking en bepaalt dat [verzoeker] een bedrag aan boete aan TRIXXO moet betalen, terwijl de proceskosten door beide partijen zelf gedragen worden.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

zaaknummer: 200.326.604/01

zaaknummer rechtbank Rotterdam: 10123338 VZ VERZ 22-12281

beschikking van 12 december 2023

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats],

verzoeker in hoger beroep,

advocaat: mr. M.S. van Dijk, kantoorhoudend te Rotterdam,

tegen

TRIXXO UITZEND HOLDING B.V. ,

gevestigd te Goes,

verweerster in hoger beroep,

advocaat: mr. E. Hagendoorn, kantoorhoudend te Rotterdam.

Partijen worden hierna [verzoeker] en Trixxo genoemd.

1. De zaak in het kort

In dit hoger beroep moet worden beoordeeld of het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is en of de werknemer het nevenwerkzaamhedenbeding heeft overtreden. Verder is de vraag in welke omvang de werknemer boetes heeft verbeurd en of grond bestaat voor matiging, waarbij de maatstaf voor matiging aan de orde komt. Ten slotte bestaat een geschil over afrekening van niet genoten vakantie, afgifte van een laptop en de (werkelijke) proceskosten. Het hof slaat geen acht op een door de werknemer overgelegde productie die een eigen relaas van hem inhoudt van 39 bladzijden.

2. Procesverloop in hoger beroep

[verzoeker] is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op

24 maart 2023, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 29 december 2022 onder bovenvermeld zaaknummer.

Vervolgens is ter griffie van het hof een verweerschrift (met producties) van Trixxo ingekomen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 17 oktober 2023. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Met het oog op de mondelinge behandeling zijn van beide zijden nadere producties toegestuurd ([verzoeker]: producties 63 t/m 72, Trixxo: productie 73).

3. Feitelijke achtergrond, tevens bespreking van grief 1

De kantonrechter heeft in de beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.6) een aantal feiten vermeld. Grief 1 van [verzoeker] is gericht tegen de vermelding onder 2.2 dat [verzoeker] uit hoofde van zijn functie bij Trixxo primair verantwoordelijk was voor de onder 2.1 genoemde tak. Het hof acht het geschilpunt hierover niet van belang voor de beoordeling van het hoger beroep en zal deze vermelding hierna achterwege laten. De juistheid van de overige feiten is niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.

[verzoeker], geboren op 6 oktober 1992, is op 2 september 2019 in

dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Trixxo. De Nederlandse tak van Trixxo

richt zich op uitzenden, detacheren en werving en selectie van zowel binnenlandse als

buitenlandse krachten voor de Nederlandse markt.

3.2.

De functie van [verzoeker] bij Trixxo was laatstelijk die van Senior Manager

Operations Foreign, tegen een bruto maandloon van € 5.l20,- exclusief emolumenten.

3.3.

De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst bevat de volgende bepalingen:

(…)

Artikel 14: Non-concurrentiebeding

Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever is het Werknemer niet toegestaan, zowel gedurende het bestaan van de dienstbetrekking als gedurende één jaar na beëindiging daarvan, als

zelfstandig ondernemer, als Werknemer in dienst van derden of in welke hoedanigheid dan ook, binnen een straal van 30 kilometer vanaf locatie van Werkgever te
Rotterdam in enige vorm een zaak of een activiteit gelijk,

gelijksoortig of aanverwant aan die van Werkgever en/of aan haar gelieerde ondernemingen, te vestigen, te drijven, mede te drijven, of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin, of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard dan ook te hebben.

(...)

Artikel 15: Relatiebeding

1. Het is Werknemer zonder voorafgaande toestemming van Werkgever verboden om gedurende een tijdvak van één jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst, als particulier, als zelfstandig ondernemer, als Werknemer in dienst van derden of in welke hoedanigheid dan ook,

direct of indirect, rechtstreeks of zijdelings contact te hebben of te onderhouden, één en ander in de ruimste zin des woords, met de relaties van Werkgever.

(...)

Artikel 16: Nevenwerkzaamheden.

Het is werknemer alleen toegestaan tegen beloning voor derden of voor eigen rekening arbeid te verrichten, of als zelfstandige dan wel bestuurder ondernemingen te drijven of te doen drijven, indien de werkgever daar voorafgaand schriftelijk toestemming voor heeft gegeven. De schriftelijke toestemming van de werkgever zal in ieder geval worden geweigerd als:

• de activiteiten van de werknemer verband houden met de uitzendbranche en/of andere werkzaamheden die door werkgever worden uitgevoerd;

• (...)

(…)

Overtreding van dit beding tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst zal worden beschouwd als een dringende reden voor ontslag op staande voet, (…).

(...)

Artikel 20: Boeteclausule

Bij overtreding van één of meer der bepalingen genoemd onder de punten geheimhouding, non-concurrentiebeding, relatiebeding en nevenwerkzaamheden van deze arbeidsovereenkomst verbeurt

werknemer - in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650, lid 3, 4 en 5 BW - jegens werkgever, zonder dat daarvoor een aankondiging of ingebrekestelling is vereist, een werkgever toekomende direct opeisbare boete van € 10.000,00 per overtreding, te vermeerderen met € 1.000,00 voor iedere dag (een gedeelte van de dag hieronder begrepen) dat de overtreding voortduurt, (...).

3.4.

Uit het Nederlandse respectievelijk Belgische handelsregister blijkt dat:

- [verzoeker] op 11 maart 2022 Transcend the Next Stage B.V. te Goes heeft opgericht,

een onderneming met als activiteiten ‘projectontwikkeling, handel in eigen

onroerend goed en bemiddeling bij handel, huur of verhuur van onroerend goed’,

met [verzoeker] als enig aandeelhouder en bestuurder,

- [verzoeker] op 18 maart 2022 Transcend Holding B.V. te Goes (mede) heeft

opgericht, een onderneming met als activiteiten ‘projectontwikkeling, handel in

eigen onroerend goed en bemiddeling bij handel, huur of verhuur van onroerend

goed’, met Transcend a Next Level Company B.V. en Transcend the Next Stage

B.V. als bestuurders,

- [verzoeker] ook op 18 maart 2022 Transcend Jobs B.V. te Goes (mede) heeft

opgericht, een onderneming met als activiteiten ‘werving en selectie van personeel

en de dienstverlening op het gebied van andersoortige arbeidsbemiddeling, het

verzorgen van bedrijfsopleidingen en trainingen alsmede het ter beschikking stellen

van arbeidskrachten’, met Transcend Holding B.V. als bestuurder en [verzoeker] en [betrokkene], eigenaar van M.O. Alliance B.V. en op dat moment een

zakelijke relatie en ‘toeleverancier’ van Trixxo, als gevolmachtigden,

- [verzoeker] op 23 juni 2022 de besloten vennootschap Transcend Jobs te Izegem (België) (mede) heeft opgericht, een onderneming met als activiteiten (onder meer) ‘de recrutering, de selectie, de training, de bemiddeling, de outsourcing, de uitbesteding, de onderaanneming, en het tewerkstellen van arbeidskrachten, personeel, freelancers,

onderaannemers, etc. bij professionele klanten in de industrie, bouwsector,

dienstensector, IT&TC en offshore-industrie’, met Transcend Holding B.V. als

bestuurder, en

- het vestigingsadres (Stationsweg 8 A te Goes) van genoemde drie Nederlandse

vennootschappen en de aan [betrokkene] toebehorende vennootschappen

M.O. Alliance B.V. en M.O. Alliance Invest B.V. hetzelfde bedrijfsverzamelpand

betreft als waar Trixxo is gevestigd (Stationsweg 8 G te Goes).

3.5.

Op 25 augustus 2022 heeft Trixxo [verzoeker] op staande voet ontslagen. De

ontslagbrief die zij hem die dag heeft doen toekomen, bevat de volgende inhoud:

(…) Vandaag, 25 augustus 2022, hebben wij elkaar meermaals, omstreeks 13:00 uur 15:30 uur en 16:40 uur, telefonisch gesproken. Dit naar aanleiding van het feit dat een journalist vandaag contact heeft opgenomen met TRIXXO in verband met de illegale tewerkstelling van een enkele tientallen mensen in België waarbij de naam wordt genoemd van een BV die door jou opgericht blijkt te zijn.

(…)

2. Toelichting ontslag op staande voet

Zoals besproken heeft op 25 augustus 2022 een journalist contact opgenomen met TRIXXO Uitzend Holding B.V. (“TRIXXO”), omdat er op 25 augustus 2022 meerdere artikelen in de Belgische media zijn gepubliceerd over een controle van de sociale inspectie ‘afgelopen week’ waarbij is vastgesteld dat een enkele tientallen mensen illegaal aan het werk waren. In deze artikelen wordt de illegale tewerkstelling gelinkt aan Transcend. Door de journalist werden wij erop gewezen dat Transcend een (mede) door jou opgerichte onderneming betreft.

a.
Oprichting Transcend

Nadat wij vandaag hogervermelde mail van de journalist hebben ontvangen, hebben wij vastgesteld dat jij op:

- 11 maart 2022 Transcend next stage B.V. hebt opgericht;

o Waarbij jij bent benoemd tot bestuurder;

- 18 maart 2022 Transcend Holding B.V. (mede) hebt opgericht;

o Waarbij jij indirect bent benoemd tot bestuurder;

- 18 maart 2022 Transcend Jobs B.V. (mede) hebt opgericht;

o Waarbij jij indirect bent benoemd tot bestuurder

o Waarbij jij als gevolmachtigde bent ingeschreven;

- 23 juni 2022 een vennootschap naar Belgisch recht, Transcend Jobs B.V.,(mede) hebt opgericht;

o Waarbij jij indirect bent benoemd als bestuurder;

o Waarbij jij bent genoemd als vaste vertegenwoordiger van de bestuurder, Transcend Holding BV.;

o Jij deze benoemingen hebt aanvaard.

(…) Met het oprichten van deze B.V.’s en het aanvaarden van de benoemingen heb jij meermaals in strijd gehandeld met het nevenwerkzaamheden beding. Jij hebt geen toestemming gevraagd en daarbij komt dat die toestemming ook niet zou zijn verkregen omdat de oprichting van met Transcend wordt voldaan aan de onder I en II genoemde weigeringsgronden. Mogelijk wordt, gezien de berichtgeving in de Belgische media en/of afhankelijk van jou feitelijke tijdsbesteding ook aan de weigeringsgrond onder III voldaan. TRIXXO had en heeft dan ook een evidente objectieve reden om dergelijke nevenwerkzaamheden te verbieden.

Het oprichten van een eigen uitzendorganisatie is evident in strijd met de belangen van TRIXXO als uitzendorganisatie. Dit temeer omdat Transcend is ingeschreven op het [adres 1] te Goes, daar waar TRIXXO gevestigd is op het [adres 2] te Goes. Dit betekent dat jij een ruimte huurt namens Transcend in hetzelfde bedrijvenverzamelgebouw. Dit alles zonder dit ook maar op enig moment te melden. Dit wekt voor derden de schijn dat Transcend en TRIXXO op enige wijze gelieerd zijn of kunnen zijn. Hetgeen ook blijkt uit het feit dat wij vandaag zijn gebeld door een journalist in verband met de vermelding van Transcend in de eerder genoemde artikelen in de Belgische media.

Jij hebt aangegeven dat jij nog geen activiteiten zou ontplooien met Transcend, maar dat jij een business opportunity aan het onderzoeken zou zijn. Dit is echter geen rechtvaardiging voor het verzwijgen van deze B.V.’s. Immers de business opportunity’s die jij tegenkomt/bedenkt op uitzendgebied, behoor jij onder te brengen bij jouw werkgever.

In jouw arbeidsovereenkomst is opgenomen dat bij overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding een boete verschuldigd is van EUR 10.000 per overtreding, te vermeerderen met EUR 1.000 per dag dat de overtreding heeft voortgeduurd. Jij hebt vier B.V.’s opgericht en bij alle B.V’s bekleed jij (indirect) de functie van bestuurder. Dit leidt tot de volgende verbeurde en opeisbare boetes:

• EUR 177.000 voor de oprichting van Transcend next stage B.V.

• EUR 170.000 voor de oprichting van Transcend Holding B.V.

• EUR 170.000 voor de oprichting van Transcend Jobs B.V.

• EUR 73.000 voor de oprichting van Transcend Jobs B.V. (België)

Nog los van het nevenwerkzaamhedenbeding in jouw arbeidsovereenkomst is het oprichten van een concurrerende onderneming tijdens jouw dienstverband met TRIXXO een evidente schending van het goed werknemerschap.

Transcend heb jij opgericht samen met de [betrokkene]. De [betrokkene] is ook oprichter/eigenaar van M.O. Alliance recruitment BV. Zoals jou wel bekend, is M.O. Alliance recruitment B.V. een zakelijke relatie van TRIXXO. Doordat jij voor eigen rekening en risico een zakelijke relatie bent aangegaan met een relatie van TRIXXO heb jij daarmee eveneens in strijd gehandeld met het relatiebeding uit artikel 15 van jouw arbeidsovereenkomst, als gevolg waarvan eveneens boetes zijn verbeurd. Uitgaande van het moment van oprichting van Transcend Holding B.V., is ten aanzien van het relatiebeding een bedrag van EUR 170.000 aan boetes verbeurd.

Jij was ermee bekend dat er de nodige twijfels bestonden over de werkwijze van M.O. Alliance recruitment B.V. en dat hier nauwlettend op werd toegezien. Het feit dat jij nu een persoonlijke zakelijke (concurrerende) relatie aangaat met de eigenaar van M.O. Alliance recruitment B.V., maakt temeer dat jij dit op voorhand had moeten melden.

Reeds het oprichten en verzwijgen van deze ondernemingen vormen, zoals ook in de arbeidsovereenkomst is benoemd, een reden voor een ontslag op staande voet.

b.
Inspectie M.O. Alliance recruitment B.V.

Tijdens ons gesprek vandaag heb jij aangegeven dat jij ‘afgelopen week’ naar België bent geweest omdat er een inspectie zou zijn geweest van de sociale inspectie bij een terbeschikkingstelling waarbij M.O. Alliance recruitment B.V. ‘betrokken’ zou zijn. Dit heb jij tot vandaag echter niet gemeld. (…)

Als gezegd hebben wij geen verklaarbare reden waarom jij als werknemer van TRIXXO naar een inspectie bent geweest waar TRIXXO geen directe betrokkenheid heeft. Echter, het feit dat jij wist dat M.O. Alliance recruitment B.V. betrokken was had jij wel moeten melden bij jouw leidinggevende.

Waarom dit niet is gemeld heb jij geen verklaring voor kunnen geven. Dat het is niet is gemeld vinden wij bijzonder ernstig gezien de eerder benoemde bedenkingen die TRIXXO heeft gehad bij de werkwijze van M.O. Alliance recruitment B.V. Met jouw handelen, en het verzwijgen hiervan, heb jij TRIXXO blootgesteld aan bijzonder grote risico’s voor de bedrijfsvoering.

c.
Niet melden inspectie en link met Transcend

Uit de Belgische media volgt dat afgelopen week de inspecties hebben plaatsgevonden waarbij tientallen werknemers illegaal ter beschikking werden gesteld. In die artikelen wordt Transcend in verband gebracht met deze illegale terbeschikkingstelling. (…)

Op basis van een mail van de journalist die wij ontvingen hebben wij geconstateerd dat jij jouw LinkedIn account al had uitgeschakeld. Jij wist van de link die werd gelegd en hebt TRIXXO hier niet over geïnformeerd. Dit is zeer ernstig en hiermee heb jij TRIXXO blootgesteld aan ernstige (reputatie) schade.

Vandaag heb jij aangegeven dat de vermeldingen in de Belgische media onjuist zijn en dat jij nog geen activiteiten zou ontplooien met Transcend. Jij zou de Belgische vennootschap (mede) hebben opgericht omdat jij een ‘business opportunity’ aan het onderzoeken zou zijn. Wij hebben ernstige twijfels bij deze verklaring. Het is niet reëel dat Transcend geen activiteiten zou ontplooien, maar nu in de media wel in verband wordt gebracht met deze illegale tewerkstelling. Er is geen verklaring hoe men dan aan de naam van Transcend zou komen.

Als gezegd had jij direct bij jouw leidinggevende moeten melden dat jouw onderneming in België (mogelijk) in verband werd gebracht met illegale tewerkstelling. Door dit te verzwijgen heb jij TRIXXO als gezegd blootgesteld aan mogelijk aanzienlijke (reputatie) schade. Ook heb jij TRIXXO de kans ontnomen om op voorhand onderzoek in te stellen, waardoor TRIXXO is ‘overvallen’ door een journalist en TRIXXO nu ook onder het vergrootglas komt te liggen.

3. Ontslag op staande voet

Jouw handelwijze zoals in deze brief weergegeven, zowel ieder op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien, tezamen met, maar ook los van de eerdere incidenten, vormt voor ons een dringende reden op grond waarvan wij jou vandaag op staande voet ontslaan. Jouw handelswijze heeft zorgt voor

onoverbrugbaar gebrek aan vertrouwen in jou en jouw handelen. Daarnaast heb jij TRIXXO blootgesteld aan ernstige (reputatie) schade. Dit betekent dat jij per heden niet langer bij ons in dienst bent.

Per heden wordt een eindafrekening opgesteld van hetgeen TRIXXO aan jou alsdan uit hoofde van de arbeidsovereenkomst nog verschuldigd is. Met de eindafrekening zal voorzover mogelijk de gefixeerde schadeloosstelling worden verrekend. Dit betekent dat een bedrag gelijk aan het loon over de niet in acht genomen voor jou geldende opzegtermijn in mindering wordt gebracht. Betaling van een eventueel resterend saldo vindt plaats binnen één maand na het einde van de arbeidsovereenkomst.

TRIXXO beschouwt de in deze brief omschreven dringende reden(en) als ernstig verwijtbaar handelen, zodat geen aanspraak bestaat op de transitievergoeding of enige andere vergoeding wegens beëindiging van het dienstverband.

Voorts behoudt TRIXXO zich nadrukkelijk het recht voor om de verbeurde boetes dan wel alle schade die voortvloeit uit jouw handelswijze op jou te verhalen.

De in jouw arbeidsovereenkomst opgenomen postcontractuele verplichtingen en het daarop geënte boetebeding blijven na het einde van de arbeidsovereenkomst onverkort van kracht. Eventuele bedrijfseigendommen die jij nog in jouw bezit hebt, dien jij uiterlijk 26 augustus 2022 op een kantoor van TRIXXO in te leveren. (…)

3.6.

Op 30 augustus 2022 heeft de gemachtigde van Trixxo [verzoeker] (via zijn gemachtigde) gemaand (onder meer) de hem door Trixxo ter beschikking gestelde laptop voor 13.00 uur de volgende dag in te leveren op de vestiging van Trixxo te Utrecht. Aan die sommatie heeft [verzoeker] geen gevolg gegeven. Na een volgende sommatie heeft hij op 1 september 2022 een laptop ingeleverd op de Trixxo-vestiging te Capelle aan den IJssel.

4. Procedure bij de kantonrechter

4.1.

In eerste aanleg heeft [verzoeker] de kantonrechter verzocht, samengevat:

- Trixxo te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding (€ 5.492,- bruto), de vergoeding wegens onregelmatige opzegging (€ 6.731,69 bruto), de billijke vergoeding (€ 33.178,- bruto), de aanvullende billijke vergoeding (€ 2.348,84) en het equivalent in euro’s van 26 niet genoten vakantiedagen, een en ander met wettelijke rente;

- voor recht te verklaren dat het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding is vervallen;

- Trixxo te veroordelen tot het verstrekken van een deugdelijke bruto/netto specificatie over september 2022 en een deugdelijke eindafrekening (met dwangsom),

met veroordeling van Trixxo in de proceskosten.

4.2.

Trixxo heeft de kantonrechter verzocht [verzoeker] te veroordelen tot, samengevat:

- betaling van verbeurde boetes wegens overtreding van artikel 16 van de arbeidsovereenkomst (nevenwerkzaamheden) ter hoogte van € 177.000,-, € 170.000,-, € 170.000,- en € 73.000,-;

- betaling van verbeurde boetes wegens overtreding van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst (relatiebeding) ter hoogte van € 101.000,-;

- afgifte van de laptop met serienummer 00330-80121-28974-AA88 (met dwangsom),

met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

4.3.

De kantonrechter heeft ten aanzien van het door [verzoeker] verzochte verstaan dat de aanspraak van [verzoeker] jegens Trixxo op uitbetaling van het resterende verlofsaldo door verrekening teniet is gegaan en het door [verzoeker] verzochte afgewezen. Ten aanzien van het door Trixxo verzochte heeft de kantonrechter [verzoeker] veroordeeld tot betaling van € 100.000,- aan boete en tot afgifte van de laptop (met dwangsom). De kantonrechter heeft [verzoeker] veroordeeld in de proceskosten, de beschikking (voor zover het veroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.

5. Voorafgaande opmerking

Zoals ter zitting in hoger beroep aan de orde is gesteld, roept de door [verzoeker] bij het beroepschrift overgelegde productie 28 vragen van procesrechtelijke aard op. Het gaat om een 39 bladzijden tellend stuk van de hand van [verzoeker] zelf. [verzoeker] heeft daarover in het beroepschrift onder 15 geschreven dat het betreft “zijn volledige verhaal, met alle achtergronden, aantoonbare feiten en belevenissen”. Het hof acht deze wijze van procederen onverenigbaar met artikel 1.1.1.5 van het hier geldende procesreglement. Daarin is bepaald dat het beroepschrift niet meer dan 25 bladzijden beslaat. Het beroepschrift van [verzoeker] beslaat 25 bladzijden. Het overleggen van deze productie, waarvan de inhoud kennelijk neerkomt op een beschrijving van de eigen visie van [verzoeker] op het geschil tussen partijen, komt er dus in wezen op neer dat [verzoeker] de in het procesreglement gestelde beperking van de omvang van processtukken omzeilt. Namens [verzoeker] is ter zitting naar voren gebracht dat productie 28 was bedoeld als achtergrondinformatie en dat deze zou worden ingetrokken als het hof van mening zou zijn dat met deze productie de beperking van de omvang van het beroepschrift zou worden omzeild. Gelet op het voorgaande, zal het hof op grond van de eisen van een goede procesorde geen acht slaan op deze productie.

6. Beoordeling

Het verzoek van [verzoeker] in hoger beroep

6.1.

Tegen de hierna te bespreken beslissingen van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [verzoeker] op in hoger beroep met twaalf grieven. [verzoeker] heeft zijn verzoek in hoger beroep gewijzigd. Zijn verzoek zoals geformuleerd in het beroepschrift strekt ertoe (samengevat) dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en Trixxo zal veroordelen tot:

- betaling van de transitievergoeding (€ 5.492,- bruto), de vergoeding wegens onregelmatige opzegging (€ 6.731,69 bruto), de aanvullende billijke vergoeding (€ 2.348,84 bruto), de billijke vergoeding (€ 85.000,- bruto), het equivalent in euro’s van 362 niet opgenomen verlofuren met 8% vakantiegeld (€ 11.548,96), het equivalent in euro’s van 44,5 verlofuren wegens ten onrechte verrekende geboorteverlofuren (€ 1.419,69), pro rata dertiende maand (€ 3.575,30), de wettelijke verhoging (€ 9.890,29 bruto), alles te vermeerderen met de wettelijke rente;

- het verstrekken van een deugdelijke bruto/netto afrekening (met dwangsom);

- terugbetaling van hetgeen [verzoeker] ter uitvoering van de bestreden beschikking heeft voldaan, al dan niet in het kader van loonbeslag, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- betaling van de werkelijke advocaatkosten in eerste aanleg en in hoger beroep (subsidiair van de proceskosten, met nakosten).

Ter zitting in hoger beroep heeft [verzoeker] de vordering tot betaling van € 3.575,30 wegens pro rata dertiende maand ingetrokken.

6.2.

Het verweerschrift in hoger beroep van Trixxo strekt tot bekrachtiging van de bestreden beschikking en afwijzing van de verzoeken van [verzoeker], met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.

6.3.

Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.

Het nevenwerkzaamhedenbeding

6.4.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verzoeker] artikel 16 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden door de Transcend-ondernemingen op te richten om daarmee (althans met een aantal daarvan) vervolgens, samen met [betrokkene], daadwerkelijk en concreet zakelijke activiteiten te ontplooien gericht op de tewerkstelling van arbeidskrachten. De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat [verzoeker] als ondernemer met zijn eigen werkgever concurreert althans tijdens het dienstverband heeft beconcurreerd. De kantonrechter heeft ook geoordeeld dat [verzoeker] geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 7:653a lid 1 BW. De kantonrechter is vervolgens tot de slotsom gekomen dat van Trixxo onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet kon worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

6.5.

De hiertegen gerichte grieven falen. Het hof zal zich bij de bespreking van deze grieven beperken tot de beide Transcend Jobs vennootschappen.

6.6.

Volgens [verzoeker] waren deze vennootschappen in zijn business concept geen concurrent van Trixxo omdat de activiteiten te veel van die van Trixxo verschilden. Hij heeft daartoe zakelijk het volgende naar voren gebracht. Trixxo richtte zich niet op het rekruteren van arbeidsmigranten. Dat besteedde zij uit aan rekruteringsbedrijven. Trixxo huurde arbeidsmigranten in en leende hen door aan de uiteindelijke klant. Trixxo zorgde zelf voor huisvesting, vervoer en persoonlijke beschermingsmiddelen (PBM’s). Transcend Jobs is een rekruteringsbedrijf, gericht op het rekruteren van arbeidsmigranten. Trixxo zou aldus in het businessmodel van [verzoeker] een opdrachtgever voor Transcend kunnen zijn.

6.7.

Dit verweer van [verzoeker] stuit reeds af op het gegeven dat ook bij aanvaarding van het door [verzoeker] gemaakte onderscheid de door hem beschreven activiteiten van Transcend Jobs onmiskenbaar verband houden met de uitzendbranche en/of andere werkzaamheden die door Trixxo werden uitgevoerd. De strekking van het desbetreffende onderdeel van artikel 16 van de arbeidsovereenkomst (het nevenwerkzaamhedenbeding) is klaarblijkelijk deze dat niet alleen
dezelfde activiteiten als die van Trixxo uitgezonderd zijn van mogelijke toestemming van Trixxo, maar ook activiteiten die
verband houden met de uitzendbranche en/of andere werkzaamheden van Trixxo. [verzoeker] heeft tegenover het betoog van Trixxo geen omstandigheden gesteld die ertoe nopen aan artikel 16 een andere, beperktere uitleg te geven. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] weliswaar betoogd dat voor zover de bewuste werkzaamheden als nevenwerkzaamheden zouden kunnen worden aangemerkt, dit geen nevenwerkzaamheden betreft als bedoeld in artikel 16, maar [verzoeker] heeft daarbij niet toegelicht waarom dat niet het geval zou zijn. Eveneens heeft [verzoeker] bij die gelegenheid naar voren gebracht dat Trixxo de eerste ontslaggrond onrechtmatig aanvult met de stelling dat artikel 16 bepaalt dat het niet is toegestaan om activiteiten te verrichten verband houdende met de uitzendbranche. Ook in dit verweer kan [verzoeker] niet worden gevolgd. Lezing van de ontslagbrief leert immers dat Trixxo zelfs met zoveel woorden heeft verwezen naar de eerste weigeringsgrond die is genoemd in artikel 16.

6.8.

[verzoeker] heeft ook als verweer gevoerd dat er geen sprake van is geweest dat hij een onderneming heeft gedreven of heeft doen drijven. Volgens [verzoeker] zijn er met de Transcend Jobs vennootschappen slechts voorbereidingshandelingen verricht: toekenning van een loonheffingsnummer aan de Nederlandse vennootschap, het lidmaatschap van de Nederlandse vennootschap van de (uitzend)brancheorganisatie NBBU, het informeren naar huurruimte in België voor de Belgische vennootschap, de correspondentie tussen [betrokkene] namens de Belgische vennootschap met de Vlaamse overheid met het oog op de tewerkstelling van arbeidsmigranten, de e-mailcorrespondentie tussen [betrokkene] namens de Belgische vennootschap met SDWorx met het oog op het opstarten van een Belgisch loondossier.

6.9.

Ter zitting in hoger beroep heeft het hof [verzoeker] in dit verband in het bijzonder vragen gesteld over twee kwesties. De eerste is dat zich bij de stukken een aantal arbeidsovereenkomsten bevindt en de tweede betreft een bijeenkomst van 24 augustus 2022.

6.10.

Het gaat om tien verschillende exemplaren van een “Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd – voltijdse arbeider”. Hierop is telkens de Belgische vennootschap als werkgever vermeld, met de toevoeging “vertegenwoordigd door de heer [verzoeker]”. Elk exemplaar is gedateerd 28 juli 2022. Op elk exemplaar is de naam van een werknemer vermeld. Op de arbeidsovereenkomsten zijn als respectieve beroepen vermeld pijpfitter, voorman pijpfitter en ijzerwerker. Elk exemplaar bevat de handtekening van [verzoeker]. Vier exemplaren bevatten niet een handtekening van de werknemer, de overige wel. Ter zitting in hoger beroep heeft [verzoeker] in dit verband het volgende verklaard. Hij heeft deze personen persoonlijk gesproken. De arbeidsovereenkomsten zijn ook echt ondertekend door hen. Hij heeft hun gevraagd of zij ook in de toekomst willen werken en dat het dan om ander werk zou gaan. Via het online portaal in België zijn de permitaanvragen ingediend met bijvoeging van deze arbeidsovereenkomsten. Dat is gedaan om vergunningen te verkrijgen. Op de overgelegde arbeidsovereenkomsten is nog geen ingangsdatum genoemd, maar als het zou lukken met de vergunningen zouden er nieuwe arbeidsovereenkomsten komen, met een ingangsdatum. Dat zou dan met Transcend zijn (het hof begrijpt: de Belgische vennootschap). Deze personen waren allemaal in dienst van M.O. Alliance B.V. en Trixxo had geen overeenkomst met hen. Een dergelijke aanvraag kan wel twee jaar duren. Het zou minimaal nog een jaar hebben geduurd. Op de vraag wanneer het moment zou zijn gekomen om hierover mededeling te doen bij Trixxo, heeft [verzoeker] geantwoord dat het minimaal nog een jaar geduurd zou hebben. Als de vergunningen zouden zijn goedgekeurd. Nadat [verzoeker] was voorgehouden dat van zijn zijde volgens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg is verklaard “[verzoeker] denkt dat Transcend per 1 januari 2023 was gestart als dit niet was gebeurd”, heeft hij verklaard dat hij dat inderdaad heeft gezegd en dat dat ook klopt, maar dat je er dan nog niet bent als bedrijf: je moet dan nog als bedrijf gaan certificeren, klanten zoeken en dergelijke. [verzoeker] heeft in verband met de arbeidsovereenkomsten ten slotte nog verklaard dat het er wel meer zullen zijn geweest dan elf, niet bijvoorbeeld 50 en maximaal twaalf. Hij durft het niet precies te zeggen. Op de vraag of hij niet een administratie hiervan heeft gevoerd, heeft [verzoeker] verklaard dat hij dat niet zelf deed maar dat dat via SDWorx ging.

6.11.

Op 24 augustus 2022 heeft een bijeenkomst plaatsgehad waarbij aanwezig waren een aantal Filipijnse arbeidskrachten, de Filipijnse consul in België, [betrokkene] en [verzoeker]. Een transcript hiervan is overgelegd als productie 25 bij verweerschrift in eerste aanleg. Daaruit komt naar voren dat de consul aan de Filipijnse arbeidskrachten een aantal mogelijkheden heeft voorgelegd naar aanleiding van de door hen ondervonden problemen met betrekking tot verblijf en/of tewerkstelling in België. Een van die mogelijkheden was de aanvaarding van een aanbod van Transcend. Gebleken is dat de Belgische vennootschap inderdaad aan deze arbeidskrachten een aanbod had gedaan tot indiensttreding (na vertrek naar en vervolgens terugkeer uit de Filipijnen). Naar aanleiding van vragen van het hof heeft [verzoeker] in dit verband verklaard dat deze uitlatingen tijdens de bijeenkomst van 24 augustus 2023 niet door hem waren gedaan maar door [betrokkene], dat hij dit niet van tevoren had besproken met [betrokkene] en dat hij er zeker niet blij mee was dat [betrokkene] deze uitlatingen had gedaan.

6.12.

Het hof is van oordeel dat het samenstel van de gebeurtenissen die hiervoor onder 6.8, 6.10 en 6.11 zijn beschreven, erop neerkomt dat [verzoeker] als bestuurder ondernemingen heeft gedreven of heeft doen drijven (waarbij, als gezegd, de activiteiten verband houden met de uitzendbranche en/of andere werkzaamheden die door Trixxo worden uitgevoerd). Anders dan [verzoeker] heeft aangevoerd, kan van het sluiten van arbeidsovereenkomsten en het doen van een aanbod aan arbeidskrachten tot indiensttreding niet worden gezegd dat het enkel gaat om voorbereidingshandelingen. Deze activiteiten moeten naar normaal spraakgebruik, anders dan [verzoeker] heeft betoogd, wel degelijk worden aangemerkt als bedrijfseconomische activiteiten. [verzoeker] heeft daarbij geen omstandigheden gesteld die meebrengen dat aan het nevenwerkzaamhedenbeding op dit punt een beperkter uitleg toekomt dan strookt met het normale spraakgebruik. Het is daarbij niet van belang dat de arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan onder de opschortende voorwaarde “van het bekomen van een ‘Single permit’”, zoals is omschreven in de arbeidsovereenkomsten. Evenmin is hier van belang dat nooit mensen in dienst zijn geweest, er nooit opdrachten zijn verkregen, er nooit is gefactureerd en er nooit omzet is gerealiseerd. Ten slotte is ook niet van belang dat de uitlatingen namens Transcend op 24 augustus 2022 niet zijn gedaan door [verzoeker] zelf.

6.13.

Geconcludeerd moet worden dat [verzoeker] het nevenwerkzaamhedenbeding heeft overtreden. De grieven 3 en 4 hebben geen succes.

Artikel 7:653a BW

6.14.

[verzoeker] heeft onder verwijzing naar artikel 7:653a BW een beroep gedaan op de nietigheid van het nevenwerkzaamhedenbeding. De kantonrechter heeft dat beroep verworpen, onder meer op de grond dat Trixxo een objectieve grond had om [verzoeker] de nevenwerkzaamheden te verbieden.

6.15.

[verzoeker] komt daartegen op in grief 6 met het betoog dat er geen sprake was van concurrerende activiteiten of handelen in strijd met de belangen van Trixxo. Ook deze grief faalt. Zoals eerder overwogen gaat het hier onmiskenbaar om activiteiten die verband houden met de uitzendbranche en/of andere werkzaamheden die door Trixxo werden uitgevoerd. Ook het hof is van oordeel dat het verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden en het weigeren van toestemming voor zodanige activiteiten kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden, namelijk zowel te voorkomen dat [verzoeker] in het commerciële vaarwater van Trixxo zou komen met als reëel gevaar de mogelijke afbreuk aan het bedrijfsdebiet van Trixxo, evenals het voorkomen van (de schijn van) belangenconflicten.

Hoor en wederhoor

6.16.

[verzoeker] heeft de rechtsgeldigheid van het gegeven ontslag op staande voet nog bestreden door aan te voeren, kort gezegd, dat hij ten aanzien van de hem gemaakte verwijten “niet echt is gehoord” en dat het niet bieden van die gelegenheid mogelijk als gevolg heeft dat de aan hem gemaakte verwijten onvoldoende zijn komen vast te staan. Ook dit betoog kan [verzoeker] niet baten. Het kan in het midden blijven of hij voorafgaand aan het ontslag voldoende in de gelegenheid is geweest te reageren op de verwijten die hem zijn gemaakt. Voor zover dat niet het geval zou zijn, heeft [verzoeker] in de onderhavige procedure alsnog naar behoren die gelegenheid gehad. Zoals uit de voorgaande overwegingen volgt, acht het hof de aan het ontslag gelegde

verwijten van Trixxo aan [verzoeker] die hiervoor zijn besproken, genoegzaam komen vast te staan. Grief 2 faalt daarom.

Rechtsgeldigheid van het ontslag

6.17.

Het voorgaande betekent dat ook het hof tot het oordeel komt dat het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Grief 7, die geheel voortbouwt op de hiervoor besproken grieven, moet daarom worden verworpen.

6.18.

Grief 8 mist eveneens zelfstandige betekenis en deelt daarom het lot van de hiervoor besproken grieven.

Het relatiebeding

6.19.

Naast het zonder toestemming verrichten van nevenwerkzaamheden (artikel 16 van de arbeidsovereenkomst) heeft de kantonrechter als overtreding aangemerkt het hebben en onderhouden van zakelijke contacten met een relatie van Trixxo (artikel 15). Deze laatste overtreding heeft de kantonrechter aanwezig geoordeeld voor de periode vanaf het ontslag tot 24 november 2022 (rechtsoverwegingen 4.27 en 4.31).

6.20.

[verzoeker] keert zich met grief 5 tegen dat oordeel.

6.21.

Trixxo heeft in reactie op deze grief onder meer naar voren gebracht dat de kantonrechter voor de overtreding van het relatiebeding geen boetes heeft toegekend. Trixxo heeft deze reactie kennelijk mede gebaseerd op een uitlating die de kantonrechter ter zitting heeft gedaan. Trixxo heeft in dit verband ten slotte gesteld dat zij in dit specifieke geval begrip heeft voor het oordeel van de kantonrechter en daartegen derhalve geen appel heeft ingesteld. Het hof zal Trixxo volgen in deze lezing van de bestreden beschikking en er daarom mét Trixxo van uitgaan dat de veroordeling door de kantonrechter niet mede berust op het overtreden zijn van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst, waarbij het hof begrijpt dat Trixxo berust in eerder bedoeld oordeel.

6.22.

Bij deze stand van zaken mist [verzoeker] belang bij grief 5. Ten overvloede geldt dat het hof aannemelijk acht dat [verzoeker] inderdaad na het ontslag de samenwerkingsverbanden met [betrokkene] heeft verbroken. Tegenover het verweer van [verzoeker] kan het tegendeel in elk geval niet als vaststaand worden aangenomen. Met [verzoeker] is het hof van oordeel dat de contacten die er na het ontslag zijn geweest en die waren gericht op de beëindiging van de activiteiten van de Transcend vennootschappen niet kunnen worden aangemerkt als overtreding van het relatiebeding.

De omvang van de boete

6.23.

De kantonrechter heeft de door Trixxo aan [verzoeker] verweten overtredingen van de artikelen 15 en 16 van de arbeidsovereenkomst niet aangemerkt als afzonderlijke, van elkaar losstaande overtredingen, maar als een en hetzelfde feitencomplex. De kantonrechter heeft als uitgangspunt genomen een verbeurd boetebedrag van € 267.000,- en is daarbij uitgegaan van de datum van oprichting van de eerste Transcend onderneming. De kantonrechter heeft overwogen termen aanwezig te achten de door [verzoeker] verschuldigde boete billijkheidshalve te matigen tot € 100.000,-.

6.24.

In grief 10 komt [verzoeker] op tegen de hoogte van dat laatste bedrag.

6.25.

Voor zover [verzoeker] klaagt dat hij geen boete is verschuldigd wegens het ontbreken van een dringende reden en een rechtsgeldig gegeven ontslag, stuit de grief af op hetgeen het hof eerder heeft overwogen.

6.26.

Voor zover [verzoeker] klaagt over de ‘ingangsdatum’ van de boetes, slaagt de grief. Het hof wil aannemen dat niet de enkele oprichting van een vennootschap kan worden aangemerkt als het als bestuurder drijven of doen drijven van een onderneming. Ook wil het hof [verzoeker] volgen in zijn stellingname dat de hiervoor onder 6.8 genoemde handelingen na de oprichting van een vennootschap daarvoor niet toereikend zijn. Met het vervolgens sluiten en aanbieden van arbeidsovereenkomsten zoals hiervoor beschreven, acht het hof de overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding echter gegeven. De begindatum ligt aldus op 28 juli 2022. Als einddatum geldt de datum van het ontslag, 25 augustus 2022. Zoals hiervoor bij de bespreking van grief 5 is overwogen, zal (ook) het hof bij de beoordeling van de hoogte van het verbeurde boetebedrag het relatiebeding buiten beschouwing laten. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat de handelingen met betrekking tot de verschillende vennootschappen moeten worden aangemerkt als een en hetzelfde feitencomplex. Een en ander leidt tot de conclusie dat als uitgangspunt moet gelden dat [verzoeker] een bedrag aan boetes heeft verbeurd van € 10.000,- + 29 x € 1.000,- = € 39.000,-. Trixxo heeft in haar verweerschrift in hoger beroep (onder 99 en 100) nog gesteld dat uitgegaan had moeten worden van een veel langere periode dan 257 dagen in verband met de door haar in hoger beroep gestelde betrokkenheid van [verzoeker] bij M.O. Alliance B.V. Deze stelling heeft zij echter onvoldoende uitgewerkt.

Het beroep op matiging en de maatstaf

6.27.

Ook klaagt [verzoeker] over de buitensporigheid en onaanvaardbaarheid van de vordering en de door de kantonrechter opgelegde boete. Hoewel beide partijen er kennelijk van uitgaan dat de hier toe te passen maatstaf die van artikel 6:94 lid 1 BW is, zal het hof het beroep van [verzoeker] op matiging, met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, beoordelen aan de hand van artikel 7:650 lid 6, laatste volzin, BW, zodat de vraag is of het eerdergenoemde bedrag van € 39.000,- het hof bovenmatig voorkomt.

6.28.

Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend en acht daarbij de volgende omstandigheden van belang. Trixxo verwijt [verzoeker] dat hij op ruime schaal illegale arbeidskrachten heeft tewerkgesteld en dat zij als gevolg van zijn handelen aanzienlijke schade heeft geleden en nog verder zal lijden. Tot feitelijke tewerkstelling van de arbeidskrachten door de Transcend vennootschappen is het echter niet gekomen. Hetgeen Trixxo aan [verzoeker] verwijt rond de tewerkstelling van arbeidskrachten in België, is dan ook niet waar het om gaat bij de beoordeling van het overtreden van het nevenwerkzaamhedenbeding en de gevolgen daarvan. Het is niet aannemelijk dat de activiteiten van [verzoeker] met betrekking tot de Transcend vennootschappen tot schade hebben geleid voor Trixxo. Het overtreden van het nevenwerkzaamhedenbeding heeft daarvoor ook eenvoudigweg te kort geduurd. Aangenomen kan ook worden dat [verzoeker] geen inkomsten heeft genoten die in verband kunnen worden gebracht met het overtreden van het beding. Er bestaat ook een zekere wanverhouding tussen het inkomen van [verzoeker] (laatstelijk € 5.120,- bruto per maand) en het bedrag van € 39.000,-. Het is aannemelijk dat [verzoeker] in grote financiële problemen zou komen bij onverkorte toewijzing daarvan. Anderzijds moet in aanmerking worden genomen dat [verzoeker] zich van de overtreding van het beding bewust had moeten zijn, dat de overtreding ernstig is en dat van het verbod op de onderhavige nevenwerkzaamheden en de op overtreding daarvan gestelde boete een voldoende preventieve werking moet uitgaan. Een en ander in aanmerking genomen, zal het hof het boetebedrag matigen tot € 25.000,-.

6.29.

In zoverre slaagt grief 10.

6.30.

Het hof komt thans toe aan de bespreking van grief 9.

Niet genoten vakantie

6.31.

Voor zover deze grief voortbouwt op eerdere grieven, treft deze hetzelfde lot.

6.32.

[verzoeker] heeft in eerste aanleg het verzoek gedaan om Trixxo te veroordelen aan hem te betalen het equivalent in euro’s van 26 niet genoten vakantiedagen. De kantonrechter heeft overwogen dat ervan wordt uitgegaan dat [verzoeker] bij het einde van de arbeidsovereenkomst een positief verlofsaldo had van 208 uur, dat overeenkomt met een bedrag van € 6.635,87 bruto. De kantonrechter heeft daaraan toegevoegd dat voor toewijzing van dat bedrag geen aanleiding bestaat omdat Trixxo met recht een beroep op verrekening heeft gedaan van die aanspraak met hetgeen [verzoeker] nog aan gefixeerde schadevergoeding aan haar is verschuldigd.

6.33.

In hoger beroep vordert [verzoeker] naast veroordeling van Trixxo tot terugbetaling van het genoemde bedrag van € 6.636,87 bruto, veroordeling tot betaling van € 11.548,96 wegens 362 niet opgenomen verlofuren verhoogd met 8% vakantiegeld.

6.34.

Het gaat dus om een aanspraak van [verzoeker] tot uitbetaling van in totaal 570 (208 + 362) verlofuren. Hij heeft dit aantal als volgt berekend. Op de salarisstrook van december 2021 is een verloftegoed vermeld van 407 uur (het hof begrijpt: 307,5 vakantie-uren en 99,5 ADV uren). Hij heeft jaarlijks recht op 200 vakantie-uren en 52 ADV uren. Voor 2022 resulteert dat t/m 25 augustus 2002 in 163 uur. Hij was niet in staat om de verlofuren op te nemen en op de loonstrook van augustus 2022 zou derhalve nog een tegoed van 570 verlofuren moeten staan (en niet slechts een tegoed van 292). Terwijl op de loonstrook van december 2021 nog een tegoed van 407 uur stond, stond op de loonstrook van januari 2022 ineens een tegoed van 292 uur.

6.35.

Bij verweerschrift in hoger beroep heeft Trixxo naar aanleiding hiervan het volgende, samengevat, aangevoerd. [verzoeker] maakt ten onrechte geen onderscheid tussen verlofdagen en ADV dagen. ADV dagen kunnen niet worden opgespaard en bij het einde van het dienstverband is er geen betalingsverplichting. Uitgaande van de salarisstrook van december 2021 (307,5 uur vakantieverlof) en een jaarlijks vakantieverlof van 200 uur (derhalve over 2022 t/m 25 augustus 2022 129,3 uur) komt het vakantieverlof uit op 436,8 uur. Het vakantieverlof moet worden gesplitst in wettelijk en bovenwettelijk verlof (het jaarlijkse vakantieverlof van 200 uur bestaat uit 160 uur wettelijk verlof en 40 uur bovenwettelijk verlof). Het wettelijke verlof over 2021 is vervallen. [verzoeker] is er op 16 augustus 2021 op gewezen dat hij verlof moest gaan opnemen. Hij heeft daarvan gezegd dit te weten en niets mee te doen. Daarom kan hij nu geen beroep meer doen op de door hem genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie. Dit betekent dat een verlofsaldo resteert van 276,8 uur (436,8 - 160). Er is reeds 163,62 uur ‘uitbetaald’ ten titel van opgebouwd niet genoten verlof, zodat er nog 113,18 uur resteert. Dat correspondeert met € 3.610,80 bruto. Trixxo beroept zich op verrekening met de door [verzoeker] verbeurde boetes.

6.36.

Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] het debat over het verlofsaldo voortgezet (pleitaantekeningen blz. 4). Hij heeft daar, voor zover hier van belang, naar voren gebracht dat de mededeling van Trixxo van 16 augustus 2021 een mededeling aan [verzoeker] betreft om verlof op te nemen, dat deze mededeling mede betrekking had op zijn aanstaande vaderschap en dat hij betwist dat hij er meermalen op zou zijn gewezen om verlof op te nemen. Ook heeft hij gesteld dat Trixxo niet had voorzien in vervanging voor [verzoeker] en dat zij er dus ook niet voor heeft zorggedragen dan wel in de gelegenheid heeft gesteld om verlof op te nemen. [verzoeker] heeft ten slotte naar voren gebracht dat hij vast houdt aan zijn berekening van de vakantiedagen als uiteengezet bij beroepschrift. Als productie 72 heeft [verzoeker] nog in het geding gebracht een loonstrook over september 2020, met als toelichting dat hieruit blijkt dat de niet opgenomen vakantie- en ADV uren aan [verzoeker] zijn uitbetaald.

6.37.

Trixxo heeft als productie 73 “een nieuw overzicht, na verrekening, van de door [verzoeker] verschuldigde bedragen” (pleitaantekeningen onder 45) in het geding gebracht. Naar aanleiding van productie 72 van [verzoeker] heeft Trixxo naar voren gebracht dat [verzoeker] daarbij heeft nagelaten te vermelden dat partijen de arbeidsovereenkomst (toen nog met Trixxo B.V.) per 1 oktober 2020 met wederzijds goedvinden hebben beëindigd en hebben afgesproken dat er geen vorderingen meer waren uit hoofde van die arbeidsovereenkomst, waarna een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten tussen Trixxo en [verzoeker].

6.38.

Op basis van het hiervoor weergegeven debat, daaronder begrepen de voortzetting daarvan bij de mondelinge behandeling, zal het hof uitgaan van de juistheid van het door Trixxo bij verweerschrift in hoger beroep genoemde verlofsaldo, resulterend in een bedrag van € 3.610,80 bruto (naast het reeds door de kantonrechter genoemde bedrag van € 6.635,87 bruto). De tegenwerpingen van Trixxo weergegeven onder 6.35 komen het hof op zichzelf plausibel voor en noopten [verzoeker] in elk geval tot een reactie op het punt van het onderscheid vakantieverlof - ADV en het onderscheid wettelijke en bovenwettelijke vakantie-uren. Zodanige reactie is echter uitgebleven. Dat geldt ook voor het beroep van Trixxo op de door haar in het geding gebrachte productie 73. Het hof is van oordeel dat de e-mail van Trixxo van 16 augustus 2021 (met de mededeling dat [verzoeker] nog maar vier uur verlof had opgenomen, de dringende aansporing alsnog verlof op te nemen en de voldoende duidelijke waarschuwing voor verval van vakantieverlof aan het einde van het jaar) voldoet aan de daaraan te stellen eisen. ^[1] De stelling van [verzoeker] dat Trixxo hem niet in de gelegenheid heeft gesteld de verlofdagen op te nemen (omdat er voor hem geen vervanger was en hij door de grote werkdruk niet in staat was verlofuren op te nemen), acht het hof tegen de achtergrond van de eerdergenoemde e-mail van 16 augustus 2021, zijn reactie daarop en het wel door hem opgenomen geboorteverlof te weinig uitgewerkt om geheel of gedeeltelijk als deugdelijke grondslag van zijn vordering te kunnen dienen.

6.39.

[verzoeker] verzoekt daarnaast veroordeling van Trixxo tot betaling van € 1.419,69 bruto wegens, kort gezegd, ten onrechte van zijn verloftegoed afgetrokken geboorteverlof (44,5 uur). Trixxo heeft de aanspraak van [verzoeker] erkend, met dien verstande dat het volgens haar niet gaat om 44,5 uur maar om 40 uur omdat ouderschapsverlof nu eenmaal de overeengekomen arbeidsduur per week is, dus in het geval van [verzoeker] 40 uur. Omdat ook uit de eigen stellingen van [verzoeker] volgt dat het geboorteverlof de arbeidsduur per week beloopt en dat de arbeidsduur 40 uur per week is, zal het hof uitgaan van 40 uur en het door Trixxo erkende bedrag van € 1.276,13 bruto.

Verrekening

6.40.

De som van de onder 6.38 (€ 3.610,80 bruto) en 6.39 (€ 1.276,13 bruto) genoemde bedragen is € 4.886,93 bruto. Dit laatste bedrag is vermeld op productie 73 van Trixxo. Daarop is ook vermeld dat een bedrag van € 1.347,48 te veel aan [verzoeker] is betaald. De uitleg hiervoor is gegeven in productie 41 van Trixxo en bij verweerschrift in hoger beroep onder 137. Het hof zal uitgaan van de juistheid van deze uitleg. [verzoeker] heeft deze niet bestreden. Een en ander betekent dat na verrekening met het bedrag van € 1.347,48 aan [verzoeker] nog een bedrag wegens niet genoten vakantieverlof toekomt van € 3.539,45 bruto. Trixxo wenst dat bedrag te verrekenen met het door [verzoeker] aan haar verschuldigde bedrag wegens verbeurde boetes. Dat beroep op verrekening slaagt. Dat brengt mee dat aan [verzoeker] niet de wettelijke verhoging toekomt zoals door hem is verzocht.

6.41.

Het hof memoreert nog dat Trixxo zich tegenover de aanspraak van [verzoeker] op het door de kantonrechter genoemde bedrag van € 6.635,87 bruto wegens niet genoten verlof heeft beroepen op verrekening met de gefixeerde schadevergoeding die Trixxo toekomt als gevolg van het ontslag op staande voet (naar het hof begrijpt: € 6.778,22 bruto, zie productie 41 van Trixxo). Er bestaat geen aanleiding hierover in hoger beroep anders te oordelen.

Door Trixxo ontvangen bedragen onder het gelegde beslag

6.42.

Onder 113 van zijn beroepschrift noemt [verzoeker] de bedragen die Trixxo inmiddels ter uitvoering van de bestreden beschikking heeft ontvangen als resultaat van het gelegde beslag. [verzoeker] verzoekt veroordeling tot terugbetaling van deze bedragen. Zoals uit het voorgaande volgt, bestaat daarvoor geen grond.

6.43.

Grief 9 heeft dus in zoverre succes dat aan [verzoeker] nog een extra bedrag wegens niet genoten vakantiedagen van € 3.539,45 bruto toekomt, zij het dat Trixxo dat bedrag kan verrekenen met het haar toekomende bedrag wegens boetes. Grief 9, voor zover gehandhaafd ([verzoeker] heeft zijn verzoek ter zake van de dertiende maand laten vallen), faalt voor het overige.

De laptop

6.44.

De kantonrechter heeft [verzoeker] veroordeeld tot afgifte aan Trixxo van de laptop met serienummer 00330-80121-28974-AA88, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag, tot een maximum van € 10.000,-.

6.45

[verzoeker] komt hiertegen op in grief 11. Deze grief slaagt. Het hof acht op basis van de wederzijdse stellingen, daaronder begrepen de reactie van partijen naar aanleiding van vragen van het hof bij de mondelinge behandeling, niet genoegzaam komen vast te staan dat de door Trixxo in haar verzoek bedoelde laptop het exemplaar is dat [verzoeker] in gebruik heeft gehad. Aangenomen moet worden dat [verzoeker] niet heeft getekend voor de ontvangst van een laptop van Trixxo met het eerder genoemde serienummer. Aan de vermelding van de naam van [verzoeker] in het interne systeem van Trixxo in verbinding met het serienummer van een laptop komt slechts beperkte betekenis toe. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij steeds gebruik maakte van een eigen (privé) laptop, net zoals hij ook gebruik maakte van een eigen telefoon. Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van Trixxo meegedeeld dat aan [verzoeker] nooit is gevraagd om zijn eigen (privé) laptop te mogen onderzoeken, hoewel [verzoeker] heeft gezegd te werken met een eigen laptop. Onder deze omstandigheden zal het hof het verzoek van Trixxo ter zake van de laptop alsnog afwijzen.

De werkelijke advocaatkosten

6.46.

Met grief 12 verzoekt [verzoeker] Trixxo te veroordelen in de werkelijke advocaatkosten in beide instanties. De stellingen die [verzoeker] dienaangaande heeft ingenomen, wettigen echter niet de conclusie dat het verweer en de verzoeken van Trixxo in het onderhavige geding zijn gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of stellingen betreffen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Grief 12 is daarom ondeugdelijk.

Bewijs

6.47

Het hof komt niet toe aan bewijslevering. Het wijst de bewijsaanbiedingen van partijen van de hand omdat het deze niet ter zake dienend acht dan wel te vaag.

Slotsom en kosten

6.48.

De voorgaande overwegingen voeren het hof tot de volgende slotsom. Bij de grieven 1 en 5 bestaat onvoldoende belang. De grieven 2 t/m 4, 6 t/m 8 en 12 falen. De grieven 9 en 10 slagen gedeeltelijk. Grief 11 slaagt. Het (gedeeltelijk) slagen van de grieven 9 t/m 11 brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en dat moet worden beslist zoals hierna in het dictum zal worden geformuleerd. Volledigheidshalve merkt het hof op dat eventuele door Trixxo ter uitvoering van de bestreden beschikking ontvangen bedragen zoals in het petitum van het beroepschrift genoemd onder x (zie hiervoor onder 6.42) in mindering strekken op de betalingsveroordeling hierna. In de uitkomst van het hoger beroep ziet het hof aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen kosten in beide instanties zal dragen.

7. Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking;

opnieuw rechtdoende:

verstaat dat de aanspraak van [verzoeker] jegens Trixxo op uitbetaling van het bij het einde van de arbeidsovereenkomst resterende verlofsaldo tot een bedrag van € 6.635,87 bruto door verrekening met de aanspraak van Trixxo op de gefixeerde schadevergoeding teniet is gegaan;

veroordeelt [verzoeker] tot betaling aan Trixxo van een bedrag van € 21.460,55 aan boete;

bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten in beide instanties draagt;

verklaart deze beschikking ten aanzien van de betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen door partijen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, M.D. Ruizeveld en J.M. Rowel-van der Linde, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 december 2023 in aanwezigheid van de griffier.

Voetnoten

1. HvJ EU 6 november 2018, ECLI:EU:C:2018:874 (