ECLI:NL:GHDHA:2023:2331

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.321.680/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/636958 / KG ZA 22-933

Arrest in kort geding van 17 oktober 2023

in de zaak van

het
Academisch Ziekenhuis Groningen,

gevestigd in Groningen,

appellant,

advocaat: mr. P.P.R. Hoekstra, kantoorhoudend in Groningen,

tegen

1.de Stichting Bevolkingsonderzoek Nederland,

gevestigd in Utrecht,
advocaat: mr. G. Verberne, kantoorhoudend in Amsterdam,
2.
Symbiant B.V.,
gevestigd in Alkmaar,

advocaat: mr. S.C. Brackmann, kantoorhoudend in Rotterdam,

3. de
Stichting Jeroen Bosch Ziekenhuis,

gevestigd in Den Bosch,
advocaat: mr. N.A.D. Groot, kantoorhoudend in Rotterdam,
4.
Eurofins Nederlands Moleculair Diagnostisch Laboratorium B.V.,

gevestigd in Rijswijk,
advocaat: mr. T.J. Binder, kantoorhoudend in Rotterdam,
verweersters.

Het hof noemt partijen hierna het UMCG, BVO, Symbiant, JBZ en Eurofins, deze laatste drie samen de winnende laboratoria.

1.De zaak in het kort

1.1

Het UMCG en de winnende laboratoria hebben ingeschreven op een aanbesteding van BVO voor drie percelen aan laboratoriumdiensten volgens de procedure voor sociale en andere specifieke diensten van § 2.2.1.8. van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw). BVO heeft een gunningsbeslissing met opschortingstermijn genomen ten gunste van de winnende laboratoria en heeft die beslissing daarna op verzoek van het UMCG nader gemotiveerd, waarna het UMCG binnen die termijn vorderingen in kort geding heeft ingesteld die zij vervolgens heeft verminderd tot een gebod tot het ontvangen van een meer uitgebreide motivering. De voorzieningenrechter heeft die vordering afgewezen, waarna BVO met de winnende laboratoria overeenkomsten heeft gesloten. Het UMCG vordert in hoger beroep naast dat eerdere motiveringsgebod ook dat BVO voorlopig geen uitvoering geeft aan die overeenkomsten en aan alle inschrijvers meldt dat zij de gunningsbeslissing voorlopig als niet geschreven moeten beschouwen, hangende het verkrijgen van een nadere motivering, een nieuwe opschortingstermijn en een eventueel tweede kort geding.

1.2

In dit arrest oordeelt het hof dat: (i) deze nieuwe vorderingen niet kunnen worden toegewezen omdat BVO daarvoor de eerste opschortingstermijn had kunnen benutten; en (ii) het bestaande motiveringsgebod moet worden afgewezen omdat BVO haar gunningsbeslissing, zoals aangevuld, al voldoende heeft gemotiveerd.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

- de dagvaarding van 16 januari 2023 waarmee het UMCG in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 20 december 2022^[1]en waarin het UMCG zijn grieven heeft opgenomen;

de brief van het UMCG van 20 januari 2023 met verzoek om behandeling als turbospoedappel;
de reacties van BVO, JBZ en Eurofins op dat verzoek;
de beslissing van het hof om de zaak niet als turbospoedappel te behandelen;
de vier afzonderlijke memories van antwoord van verweersters, waarvan die van Symbians, JBZ en Eurofins met bijlagen;
de akte van het UMCG, met één bijlage;
de vier afzonderlijke antwoordaktes van verweersters.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

BVO is verantwoordelijk is voor het bevolkingsonderzoek naar (onder andere) baarmoederhalskanker en gebruikt daarvoor bepaalde laboratoriumdiensten van derden.

3.2

BVO heeft voor deze diensten een Europese aanbestedingsprocedure voor sociale en andere specifieke diensten georganiseerd in de zin van § 2.2.1.8. Aw. Zij heeft die diensten onderverdeeld in drie geografische percelen, met een maximum van één perceel per opdrachtnemer.

3.3

BVO heeft UMCG en de winnende laboratoria uitgenodigd om een inschrijving in te dienen op grond van een gunningsleidraad. Op grond van deze leidraad konden gegadigden voor ieder perceel inschrijvingen indienen voor elk van twee mogelijke zogeheten DLC-methodes en zou BVO volgens een bepaalde regel haar keuze maken tussen die methodes. Beoordeling van de inschrijvingen vindt plaats op grond van de Beste Prijs-Kwaliteitsverhouding. Daarbij worden scores op kwalitatieve subgunningscriteria K1 tot en met K4 vertaald naar virtuele kortingsbedragen die vervolgens van de inschrijfsom worden afgetrokken om te komen tot de beoordelingsprijs. De laagste beoordelingsprijs per perceel wint, met dien verstande dat een inschrijver niet meer dan één perceel kan winnen, met een mechanisme om de overige percelen over de andere inschrijvers te herverdelen. Paragraaf 8.2 van de gunningsleidraad bevat een tabel met de kwalitatieve subgunningscriteria en de daarbij horende maximale virtuele kortingsbedragen:

Deze subgunningscriteria zijn in paragraaf 8.3 per criterium nader uitgewerkt. Verder staat in paragraaf 8.3 het volgende:

“Beoordelingsgrond voor de vier kwalitatieve Subgunningscriteria K1 tot en met K4

De beoordelingsgrond voor de Subgunningscriteria K1 tot en met K4 is voor elk Subgunningscriterium identiek en betreft de volgende:

-Volledigheid
: Inschrijver heeft de bovengenoemde onderwerpen op alle gevraagde onderdelen volledig uitgewerkt.

-Specifiek
: Onderwerpen zijn toegeschreven naar de situatie van Aanbestedende dienst en sluiten aan bij de teksten uit de Aanbestedingsdocumentatie.

-Acceptabel
: De uitwerkingen zijn dusdanig overtuigend dat Aanbestedende dienst het vertrouwen heeft dat Inschrijver de genoemde onderwerpen kan en zal borgen. De uitwerkingen vallen binnen de kaders die door Aanbestedende dienst gesteld zijn.

-Realistisch
: De uitwerkingen sluiten aan bij de praktijk en de werkelijkheid, dusdanig dat Aanbestedende dienst met de uitwerkingen het vertrouwen krijgt dat de doelstelling van het Subgunningscriterium door Opdrachtnemer structureel gerealiseerd gaat worden.

Aanbestedende dienst beoordeelt voor elk Subgunningscriterium de mate waarin de uitwerking Opdrachtgever vertrouwen geeft en de overtuiging dat Inschrijver in staat is om structureel de doelstelling van het Subgunningscriterium te realiseren.Beoordelings- en scoretabel K1 tot en met K4

”

In paragraaf 5.14 van de gunningsleidraad staat, voor zover van belang, het volgende:

“5.14 Voornemen tot gunnen

Nadat op basis van de uitkomsten van de beoordeling de Inschrijvers zijn geselecteerd, wordt per Perceel de gunningsbeslissing aan de Inschrijvers meegedeeld.

Inschrijvers met wie de Aanbestedende dienst niet voornemens is een Overeenkomst te sluiten ontvangen bij de mededeling van de gunningsbeslissing een toelichting met de relevante redenen voor de gunningsbeslissing. Door iedere belanghebbende kan voorts nadere informatie worden ingewonnen bij de genoemde contactpersoon van Aanbestedende dienst.

Iedere belanghebbende die het, ondanks een eventuele nadere (mondelinge) toelichting door Aanbestedende dienst, niet met de gunningsbeslissing eens is, kan hierover een voorlopige voorziening vragen bij de bevoegde civiele rechter te Den Haag. Belanghebbende dient hiertoe over te gaan binnen twintig (20) kalenderdagen na elektronische verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing.

Deze termijn is tevens een vervaltermijn, dat wil zeggen dat een Inschrijver die het niet eens is met de gunningsbeslissing binnen genoemde termijn in rechte (door middel van een kort geding) tegen de gunningsbeslissing dient op te komen, bij gebreke waarvan hij zijn rechten verwerkt heeft. Deze vervaltermijn is eveneens van toepassing op andere beslissingen van Aanbestedende dienst, zoals (maar niet uitsluitend) een besluit tot het tijdelijk opschorten en het geheel of gedeeltelijk intrekken van de aanbestedingsprocedure.

Indien binnen de termijn van 20 kalenderdagen geen voorlopige voorziening is gevraagd, kan de Opdrachtgever de Overeenkomst sluiten, (…)

(…)

Als binnen bovengenoemde stand still termijn een voorlopige voorziening is gevraagd, zal -behoudens bijzondere gevallen- de uitspraak in kort geding in eerste instantie worden afgewacht en (vooralsnog) niet tot definitieve gunning worden overgegaan. De uitspraak in kort geding vormt dan vervolgens de basis voor verdere besluitvorming van de Aanbestedende dienst omtrent de gunning.

(…)”

3.4

UMCG en de winnende laboratoria hebben tijdig een inschrijving ingediend.

3.5

Bij brief van 23 september 2022 heeft BVO een gunningsbeslissing aan onder andere het UMCG medegedeeld (hierna: de gunningsbeslissing). In de brief motiveert BVO waarom zij heeft gekozen voor DLC-methode 2 en vervolgt zij, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt:

“Uw Inschrijving is voor alle Percelen als vierde geëindigd. BVO NL is voornemens de opdrachten als volgt te gunnen aan de Inschrijvers met DLC methode 2:

 Perceel 1: Eurofins Nederlands Moleculair Diagnostisch Laboratorium B.V.

 Perceel 2: Symbiant B.V

 Perceel 3: Stichting Jeroen Bosch Ziekenhuis

Indien uw organisatie zich niet kan verenigen met deze gunningsbeslissing, dan heeft uw organisatie de mogelijkheid om binnen een vervaltermijn van 20 kalenderdagen na verzending van deze gunningsbeslissing (uiterlijk 13 oktober 2022) door betekening van een dagvaarding een kort geding aanhangig te maken tegen de gunningsbeslissing. Eventuele verzoeken om een nadere toelichting op de gunningsbeslissing en een daarop eventueel door BVO NL verstrekte toelichting laten deze vervaltermijn onverlet. Indien binnen voornoemde vervaltermijn na verzending van de gunningsbeslissing een kort geding aanhangig is gemaakt, zal BVO NL geen gevolg geven aan deze gunningsbeslissing voordat in kort geding vonnis is gewezen, tenzij een zwaarwegend belang zich daartegen verzet. De uitspraak in kort geding vormt vervolgens de basis voor verdere besluitvorming over de gunning.De voornoemde vervaltermijn is een fatale termijn. Uw organisatie verliest het recht om geschillen over de gunningsbeslissing voor te leggen aan de rechter wanneer zij het geschil niet op de voorgeschreven wijze en/of na deze vervaltermijn aanhangig maakt.

(…)”

Bijlage 1 bij deze brief bevat met betrekking tot de inschrijving van het UMCG voor DLC-Methode 2 voor ieder perceel de volgende, identieke tabel:

De scores van de andere voorlopige winnaars staan niet in deze bijlage.

Bijlage 2 bij de brief bevat een motivering bij de in deze tabel vermelde scores. Daarnaast heeft BVO in die bijlage het volgende vermeld over de inschrijvingen van de andere inschrijvers als het gaat om de inschrijfsom en de subgunningscriteria K1a, K1b en K4, waarvoor het UMCG niet de score “uitstekend” had gehaald:

“Subgunningscriterium Prijs

Zowel uw inschrijfprijs als uw beoordelingsprijs is voor alle percelen hoger dan die van de Inschrijvers aan wie BVO NL voornemens is de opdracht te gunnen .

Subgunningscriterium Kwaliteit

(…)

K1a Borging kwaliteit van het HPV- en Cervixcytologie proces - gericht op HPV-proces

(…)

Voor K1a geldt dat twee Inschrijvers een hogere score hebben behaald. Deze betreffende Inschrijvers zijn in hun uitwerking meer volledig en specifiek ingegaan op de toekomstige situatie vanaf juli 2023. Daarnaast zijn de periodieke interne kwaliteitsrapportages concreter weergegeven qua opbouw en inhoud en geven de rapportages daardoor meer vertrouwen om de borging en monitoring van de kwaliteit van het HPV-proces.

K1b Borging kwaliteit van het HPV- en Cervixcytologie proces - gericht op Cervixcytologie proces

(…)

Voor K1b geldt dat één Inschrijver een hogere score heeft behaald. De inschrijver met de hogere score biedt met zijn inschrijving in hoge mate het vertrouwen dat de doelstellingen van het Subgunningscriterium K1b gerealiseerd gaan worden omdat K1a specifiek, volledig, acceptabel en realistisch is uitgewerkt.

(…)

K4 Inrichting IT-processen

(…)

Voor K4 geldt dat alle andere Inschrijvers een hogere score hebben behaald. Dit komt voornamelijk door een acceptabele en realistische uitwerking van de inrichting en architectuur. De beheerorganisatie is meer specifiek gemaakt en geeft daarom meer vertrouwen wat geleid heeft tot een hogere score.”

3.6

BVO heeft deze motivering op 10 oktober 2022 op verzoek van het UMCG als volgt aangevuld:

“Nadere onderbouwing

(…) Zoals in de brief van 23 september reeds is aangegeven, zijn de kwalitatieve beoordelingsaspecten voor alle drie de percelen gelijk zijn; de motivering voor de behaalde scores is dus ook voor alle percelen gelijk.

- Subgunningscriterium 1a

UMCG scoorde hier een 'voldoende'. De winnaars van perceel 1 en perceel 3 hebben op dit criterium een hogere score behaald. De redenen daarvoor zijn in de brief van 23 september medegedeeld.

- Subgunningscriterium 1b

UMCG scoorde hier een 'goed'. Alleen de winnaar van perceel 1 heeft op dit criterium een hogere score behaald. De redenen daarvoor zijn in de brief van 23 september medegedeeld.

(…)

- Subgunningscriterium 4

UMCG scoorde hier een 'voldoende'. De winnaars van percelen 1, 2 en 3 hebben op dit criterium een hogere score behaald. De redenen daarvoor zijn in de brief van 23 september medegedeeld.

- Beoordelingsprijzen

De hierboven beschreven kwaliteitsscores leiden, zoals beschreven in de aanbestedingsstukken, tot 'kortingen' op de inschrijfprijs, aan de hand waarvan de beoordelingsprijzen zijn vastgesteld. In de brief van 23 september met de mededeling van de gunningsbeslissing hebben wij al aangegeven dat de inschrijfprijs van UMCG voor alle percelen hoger is dan die van de Inschrijvers aan wie BVO NL voornemens is de opdracht te gunnen. De resultaten van de kwalitatieve beoordeling van de inschrijving van UMCG waren niet toereikend om deze prijsverschillen te compenseren.

De beoordelingsprijzen voor de verschillende percelen zijn als volgt:

(…)”

3.7

BVO heeft op 20 december 2022 voor ieder perceel een overeenkomst gesloten met een van de winnende laboratoria en daar wordt sinds 1 juli 2023 uitvoering aan gegeven.

4.De procedure voor de voorzieningenrechter

4.1

Het UMCG heeft aan BVO een concept-kortgedingdagvaarding gestuurd en heeft na vrijwillige verschijning van BVO (na wijziging van eis) een gebod aan BVO gevorderd om, als zij de opdracht nog wil verstrekken, haar gunningsbeslissing nader te motiveren met, voor zover in hoger beroep nog van belang:

de beoordeling van alle inschrijvingen;
de scores van ieder van de winnende laboratoria op alle onderdelen; en
de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijvingen op alle onderdelen ten opzichte van de inschrijving van het UMCG.

Volgens het UMCG heeft BVO zonder deze elementen onvoldoende haar keuze voor de winnende laboratoria gemotiveerd.

4.2

De winnende laboratoria hebben gevorderd te mogen tussenkomen dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van BVO.

4.3

De voorzieningenrechter heeft de winnende laboratoria toegelaten als tussenkomende partijen, de vordering van het UMCG afgewezen en het UMCG veroordeeld in de kosten van BVO en de winnende laboratoria. Hij oordeelde onder andere dat BVO haar keuze voor de winnende laboratoria voldoende had gemotiveerd.

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

Het UMCG is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen en vordert hetzelfde motiveringsgebod als bij de voorzieningenrechter, met, bij vermeerdering van eis, op straffe van een dwangsom:

(i) een verbod aan BVO om uitvoering te geven aan de met de winnende laboratoria gesloten overeenkomsten totdat BVO de gevorderde nadere motivering heeft verstrekt, een tweede Alcateltermijn is verstreken en op een eventueel binnen die termijn aanhangig gemaakte tweede kort geding is beslist; en

(ii) een bevel aan BVO om binnen een bepaalde termijn aan alle inschrijvers te melden dat zij de gunningsbeslissing als niet geschreven dienen te beschouwen en dat deze pas definitief kan worden nadat de in de vorige vordering genoemde stappen zijn doorlopen.

5.2

Kort gezegd zien de bezwaren van het UMCG op het oordeel van de voorzieningenrechter dat BVO haar gunningsbeslissing, zoals aangevuld, voldoende heeft gemotiveerd.

6.Beoordeling in hoger beroep

Niet-toewijsbaarheid van het uitvoeringsverbod en het gebod tot opschorting van de gunningsbeslissing

6.1

BVO en de winnende laboratoria voeren aan dat het rechtsbeschermingsstelsel van de Aw, zoals door de Hoge Raad verduidelijkt in zijn
Xafax-arrest,^[2]zich verzet tegen toewijsbaarheid van de in hoger beroep ingestelde nieuwe vorderingen zoals hiervoor omschreven onder 5.1. sub (i) en (ii), omdat zij gericht zijn op aantasting van de gesloten overeenkomsten dan wel het verhinderen van hun uitvoering.

6.2

Het hof geeft BVO en de winnende laboratoria gelijk. De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest geoordeeld dat het stelsel van de Aw en de Richtlijn rechtsbescherming overheidsopdrachten 89/665/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG, erop neerkomt dat (onder andere) inschrijvers tegen een gunningsbeslissing moeten opkomen voordat de overeenkomst is gesloten. Om dat mogelijk te maken moet de aanbestedende dienst op grond van artikel 2:127 Aw een opschortingstermijn in acht nemen van tenminste twintig dagen nadat hij de gunningsbeslissing heeft aangekondigd. Indien die termijn is verstreken of een verzoek om een onmiddellijke voorziening met betrekking tot de gunningsbeslissing is gedaan waarop de voorzieningenrechter in eerste aanleg afwijzend heeft beslist, dan is de nadien tot stand gekomen overeenkomst alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in artikel 4.15 lid 1 Aw of in het geval van wilsgebreken of nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW. Dit brengt mee dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd de betrokken overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in die gevallen.

6.3

In het onderhavige geval heeft BVO in paragraaf 5.15 van haar gunningsleidraad en vervolgens opnieuw in haar gunningsbeslissing een opschortings- en (fatale) beroepstermijn van 20 kalenderdagen aangekondigd. Binnen die termijn heeft zij op 10 oktober 2022 een nadere motivering verstrekt. In de kortgedingprocedure die het UMCG vervolgens binnen die termijn heeft ingeleid heeft het aanvankelijk intrekking van die gunningsbeslissing en herbeoordeling gevorderd, althans veroordeling van BVO om een nieuwe, deugdelijk gemotiveerde beslissing te nemen. Om hem moverende redenen heeft het UMCG zijn eis vervolgens verminderd en alleen gevorderd dat BVO haar gunningsbeslissing nader zou motiveren. De voorzieningenrechter heeft die overblijvende vordering in die zin opgevat, dat zij alleen was gericht op het ontvangen van een nadere motivering van de gunningsbeslissing (r.o. 5.11), en heeft die vordering afgewezen. Daarna heeft BVO met ieder van de winnende laboratoria een overeenkomst gesloten.

6.4

Dit houdt in dat het UMCG binnen de daarvoor geldende termijn geen vordering in kort geding heeft ingesteld die erop was gericht te voorkomen dat BVO op basis van haar gunningsbeslissing overeenkomsten met de winnende laboratoria zou sluiten. Voor zover het UMCG zou willen betogen dat haar vordering om een nadere motivering te ontvangen daar indirect toch op was gericht, geldt dat de voorzieningenrechter die vordering heeft afgewezen. Een en ander heeft als gevolg dat de overeenkomsten met de winnende laboratoria alleen nog kunnen worden aangetast – en dat het daaraan uitvoering geven alleen kan worden verboden – op een van de gronden bedoeld in het
Xafax-arrest.

6.5

Het UMCG beroept zich hier op de grond, bedoeld in artikel 4.15 lid 1 aanhef en onder b Aw: de aanbestedende dienst heeft de opschortingstermijn van (in dit geval) artikel 2.127 lid 1 Aw niet in acht genomen. In dit geval is die termijn volgens het UMCG niet gaan lopen omdat hij begint op de dag na de mededeling van de gunningsbeslissing (artikel 2.127 lid 2 Aw) en die mededeling niet voldoende gemotiveerd was, aangezien zij niet de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijvingen bevatte (artikel 2.130 leden 1 en 2 Aw). Volgens het UMCG volgt uit de wordingsgeschiedenis van artikel 2.130 Aw dat de inmiddels gesloten overeenkomsten vernietigbaar zijn als in rechte komt vast te staan dat de gunningsbeslissing nog niet voldoende gemotiveerd was en de opschortingstermijn dus nog niet is gaan lopen voordat die overeenkomsten zijn gesloten.^[3]

6.6

Het hof volgt het UMCG niet in dit standpunt, omdat, los van de vraag of het gunningsbesluit, zoals aangevuld op 10 oktober 2022, voldoende was gemotiveerd en daarmee de termijn van artikel 2.127 lid 1 Aw is gaan lopen:
(i) BVO in paragraaf 5.14 van de gunningsleidraad een opschortings- en fatale beroepstermijn heeft aangekondigd;
(ii) BVO deze termijn opnieuw heeft beschreven in haar gunningsbeslissing; en
(iii) BVO deze termijn in acht heeft genomen;
(iv) het UMCG, gesteld voor de keuze tussen mogelijke vorderingen gericht op de aantasting van het gunningsbesluit en een vordering alleen gericht op een nadere motivering, alleen voor dat laatste heeft gekozen; en
(v) BVO de uitkomst van dat kort geding heeft afgewacht.
Ook indien achteraf zou blijken dat de gunningsbeslissing, zoals aangevuld, onvoldoende was gemotiveerd, had het UMCG bij stap (iv) zijn intrekking- en herbeoordelingsgebod kunnen handhaven, omdat dergelijke vorderingen ook kunnen worden toegewezen op de grondslag dat de gegeven motivering de gunningsbeslissing niet kan dragen. Omdat het UMCG dat had kúnnen doen, had het dat in die omstandigheden binnen de opschortingstermijn ook móeten doen, op straffe van verval van haar beroepsrecht.

6.7

Met BVO en de winnende laboratoria is het hof van oordeel dat het niet zou stroken met het door de wetgever beoogde en door de Hoge Raad van zijn
Xafax-arrest beschreven evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen^[4]als het UMCG in de omstandigheden van dit geval zou kunnen betogen dat de gesloten overeenkomsten aantastbaar zijn op grond van artikel 4.15 Aw. Het zou met name niet stroken met de daar beschreven bedoeling van de wetgever om, in verband met dat evenwicht, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. BVO en de winnende inschrijvers wijzen er ook terecht op dat de Hoge Raad in dat
Xafax-arrest ook heeft verduidelijkt dat in geval “[de opschortingstermijn is]
verstreken of een verzoek om een onmiddellijke voorziening met betrekking tot de gunningsbeslissing[is]
gedaan en daarop door de voorzieningenrechter (of het scheidsgerecht) in eerste aanleg afwijzend[is]
beslist”, de vernietigbaarheidsgrond van artikel 4.15 lid 1 aanhef en onder b Aw later “
niet meer aan de orde is, omdat die het geval betreft dat de termijn niet in acht is genomen dan wel de uitspraak van de rechter (…) in eerste aanleg niet is afgewacht”.^[5]

6.8

De passage uit de wordingsgeschiedenis van de Aw waar het UMCG naar verwijst biedt ook geen steun voor zijn beroep op artikel 4.15 lid aanhef en onder b Aw. In die passage licht de wetgever in verband met (het latere) artikel 2.130 Aw weliswaar toe dat de opschortingstermijn van artikel 1.127 lid 1 Aw niet gaat lopen zolang de gunningsbeslissing niet naar de eisen van artikel 2.130 Aw is gemotiveerd, maar daaruit volgt niet dat een gesloten overeenkomst nog op de grond onder b kan worden aangetast als een aanbestedende dienst een opschortingstermijn in acht heeft genomen, een afgewezen inschrijver binnen die termijn een kort geding heeft ingeleid dat alleen was gericht op het verkrijgen van een aanvullende motivering, de aanbestedende dienst de uitkomst van dat kort geding heeft afgewacht, en die vordering is afgewezen.

6.9

Daar komt in dit geval bij dat uit de hierna volgende beoordeling volgt dat het gunningsbesluit, zoals aangevuld op 10 oktober 2022, wel degelijk voldoende was gemotiveerd.

Spoedeisend belang bij het motiveringsgebod niet relevant

6.1

Het UMCG stelt dat het na het sluiten van de overeenkomsten nog steeds voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vordering tot het ontvangen van een nadere motivering, omdat het zijn prestaties wil verbeteren en zijn kans van slagen in een bodemprocedure tegen BVO wil kunnen beoordelen. BVO en de winnende laboratoria betwisten een en ander. Het antwoord op de vraag naar het bestaan van voldoende spoedeisend belang in hoger beroep kan hier in het midden blijven, omdat het hof hierna oordeelt dat BVO haar gunningsbeslissing, zoals aangevuld op 10 oktober 2022, voldoende heeft gemotiveerd, zodat de genoemde vordering reeds om die reden niet toewijsbaar is

Het gunningbesluit was voldoende gemotiveerd

6.11

Het UMCG heeft in hoger beroep niet het oordeel van de voorzieningenrechter bestreden dat BVO haar gunningsbeslissing voldoende heeft gemotiveerd als het gaat om de beoordeling van de inschrijving van het UMCG zelf (r.o. 5.10). Voor zover het UMCG met punt 33 van zijn dagvaarding in hoger beroep^[6]toch heeft beoogd tegen dit oordeel op te komen, heeft het die klacht niet onderbouwd en gaat het hof daar om die reden aan voorbij. Overigens blijkt uit Bijlage 2 bij de gunningsbeslissing juist dat BVO een zeer uitgebreide toelichting heeft gegeven bij haar oordeel dat de inschrijving van het UMCG minder dan de score “Uitstekend” heeft gekregen op de subgunningscriteria K1a, K1b en K4.

6.12

Met zijn grieven, die het hof gezamenlijk zal behandelen, bestrijdt het UMCG het oordeel dat BVO voldoende informatie heeft gedeeld over de winnende inschrijvingen (r.o. 5.12 en 5.13).

6.13

De winnende laboratoria betwisten dat in deze enige motiveringsplicht rustte op BVO, aangezien uit artikel 2.39 lid 2 Aw volgt dat artikel 2.130 Aw, waarin deze plicht is geregeld, niet van toepassing zijn op de procedure voor sociale en andere specifieke diensten in de zin van artikel 2.38 lid 1 Aw. Hetzelfde geldt voor artikel 2.127 Aw, waarin de opschortingstermijn is geregeld die de rechtsbescherming mogelijk moet maken waar het UMCG ook een motiveringsplicht uit afleidt.

6.14

Het hof gaat aan deze betwisting voorbij omdat BVO in paragraaf 5.14 van haar gunningsleidraad hoe dan ook heeft aangekondigd dat “[i]
nschrijvers met wie[zij]
niet voornemens is een Overeenkomst te sluiten (…) bij de mededeling van de gunningsbeslissing een toelichting[zouden ontvangen]
met de relevante redenen voor de gunningsbeslissing” en dat bovendien “
iedere belanghebbende (…) voorts nadere informatie[zou kunnen inwinnen]
bij de genoemde contactpersoon van Aanbestedende dienst”. In diezelfde paragraaf heeft BVO aangekondigd dat zij een opschortingstermijn in acht zou nemen en dat een afgewezen inschrijver zich binnen die termijn tot de voorzieningenrechter kon – en op straffe van verval van recht moest – wenden. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of, zoals het UMCG betoogt, op BVO ondanks de niet-toepasbaarheid van de artikelen 2.127 en 2.130 Aw een motiveringsplicht rustte.

6.15

Volgens het UMCG volgt uit de motiveringsplicht dat het alle relevante informatie had moeten ontvangen om te kunnen beoordelen of een in te stellen beroep doeltreffend kan zijn. Om het UMCG daartoe in staat te stellen had BVO per kwalitatief subgunningscriterium naast de verstrekte gegevens moeten vermelden: (i) hoe de andere inschrijvers hebben gescoord; (ii) waarom die andere inschrijvers die score hebben behaald en (iii) waarom die score beter of slechter is dan, of gelijk is aan, die van het UMCG zelf.

6.16

Dit betoog faalt om de volgende redenen. De inhoud van die motiveringsplicht hangt af van de omstandigheden van het geval en aangenomen moet worden die plicht meebrengt dat de gunningsbeslissing (mede) de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving moet omvatten, zoals overigens ook is neergelegd in artikel 2.130 lid 2 Aw.^[7]Daarbij geldt echter dat het de aanbestedende dienst niet is toegestaan bedrijfsvertrouwelijke informatie van de andere inschrijvers met een afgewezen inschrijver te delen. Het vereiste van effectieve rechtsbescherming gaat niet zover dat de aanbestedende dienst een afgewezen inschrijver in de gelegenheid zou moeten stellen de aan de winnende laboratoria gegevens scores te controleren. De beoordeling van een inschrijving is immers aan de aanbestedende dienst. Het recht van een afgewezen inschrijver om een gunningsbeslissing aan te vechten brengt niet mee dat hij (i) kennis neemt van de andere inschrijvingen en (ii) aan de hand daarvan de beoordeling door de aanbestedende dienst controleert.^[8]

6.17

Op grond van het oordeel hiervoor onder 6.11 staat tussen partijen vast dat BVO haar beoordeling van de inschrijving van het UMCG op de kwalitatieve subgunningscriteria K1 tot en met K4 voldoende heeft gemotiveerd. Met de informatie die BVO daarnaast heeft verstrekt over de winnende inschrijvingen heeft BVO vervolgens naar het oordeel van het hof voldoende gegevens verstrekt over de kenmerken en relatieve voordelen van die inschrijvingen: die informatie betreft het feit dat zowel de inschrijfsom als de beoordelingsprijzen van het UMCG per perceel hoger waren dan die van de winnende laboratoria, met vermelding van de per winnende inschrijver geldende beoordelingsprijs en het aantal winnende laboratoria dat voor de subgunningscriteria K1a, K1b en K4 hoger heeft gescoord dan het UMCG. Met die gegevens wist het UMCG dat de winnende inschrijvingen als relatief voordeel hadden (ten opzichte van die van het UMCG) dat hun inschrijfsom lager was en dat het UMCG dat verschil niet had overbrugd met een betere totaalscore op de kwalitatieve subgunningscriteria omdat andere inschrijvingen beter hadden gescoord op de subgunningscriteria K1a, K1b en K4.

6.18

Dat de door de aanbestedende dienst te verstrekken motivering ertoe dient om de afgewezen inschrijver in staat te stellen te beoordelen of hij met succes tegen de gunningsbeslissing kan opkomen is op zich juist, en het hof voegt daar aan toe dat die motivering er ook toe dient om de rechter in staat te stellen zijn controlefunctie uit te oefenen. De bijkomende gegevens die het UMCG verlangt (zie hiervoor onder 6.15) zijn daarvoor echter niet nodig, omdat BVO voldoende gegevens heeft verstrekt. Uit de tabellen in Bijlage 1 bij de gunningsbeslissing kon het UMCG afleiden dat het, met een totale virtuele korting van € 10.500,-, € 4.500,- van de maximaal te behalen virtuele korting van € 15.000,- is misgelopen. Op grond van de in de nadere motivering van 10 oktober 2022 opgenomen tabel kon het vervolgens berekenen of dat bedrag hoger of lager is dan de afstand tot de winnende laboratoria, de afstand die het moest overbruggen om alsnog voor gunning in aanmerking te komen. BVO en de winnende laboratoria hebben er terecht op gewezen dat het UMCG die afstand (zonder de beoordeling van de inschrijvingen van de winnende laboratoria op de kwalitatieve subgunningscriteria aan te tasten) alleen had kunnen overbruggen bij Perceel 1. De voorzieningenrechter heeft daarbij terecht benadrukt dat de gunningsleidraad voorziet in een absolute beoordeling van de inschrijvingen op de kwalitatieve subgunningscriteria, met andere woorden in een beoordeling waarin de beoordeling van de andere inschrijvingen niet van invloed is geweest op de score van het UMCG op diezelfde criteria.

6.19

Daarnaast stuit het moeten verstrekken van die gegevens af op de hiervoor onder 6.16 beschreven beperkingen op de motiveringsplicht. In dit geval geldt meer in het bijzonder dat het UMCG met de scores van de winnende laboratoria op de afzonderlijke subgunningscriteria ook hun respectieve inschrijfsommen had kunnen berekenen, terwijl dat bedrijfsvertrouwelijke informatie is.

6.2

Anders dan het UMCG aanvoert, heeft het de gevraagde bijkomende gegevens ook niet nodig om zijn eigen prestaties te verbeteren, omdat BVO in Bijlage 2 bij haar gunningsbeslissing zeer uitvoerig heeft toegelicht wat het UMCG anders had kunnen doen om hoger te scoren op de subgunningscriteria K1a, K1b en K4, en het UMCG al maximaal had gescoord op de overige kwalitatieve subgunningscriteria.

Conclusie en proceskosten

6.21

De conclusie is dat het hoger beroep van het UMCG niet slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen, de door UMCG voor het eerst in hoger beroep ingestelde vorderingen afwijzen en het UMCG als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof zal het salaris van de advocaten daarbij vaststellen op € 1.774,50, gebaseerd op 1,5 punten in Tariefcategorie II (1 punt voor de memorie van antwoord en 0,5 punt voor de antwoordakte). Het hof zal bij die proceskosten waar gevorderd ook de nakosten en de wettelijke rente toewijzen en de betrokken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

7.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 20 december 2022;
wijst af de door UMCG in hoger beroep bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vorderingen;
veroordeelt het UMCG in de kosten in hoger beroep van BVO, vastgesteld op € 783,- aan griffierecht en € 1.774,50 aan salaris van de advocaat;
veroordeelt het UMCG in de kosten in hoger beroep van Symbiant, vastgesteld op € 783,- aan griffierecht en € 1.774,50 aan salaris van de advocaat en begroot op € 173,- aan nakosten, te vermeerderen met € 90,- indien het UMCG niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan deze kostenveroordeling heeft voldaan en Symbiant hem dit arrest heeft moeten laten betekenen, een ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vandaag, dan wel, wat het bedrag van € 90,- betreft, na de datum van betekening;
veroordeelt het UMCG in de kosten in hoger beroep van JBZ, vastgesteld op € 783,- aan griffierecht en € 1.774,50 aan salaris van de advocaat en begroot op € 173,- aan nakosten, te vermeerderen met € 90,- indien het UMCG niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan deze kostenveroordeling heeft voldaan en JBZ hem dit arrest heeft moeten laten betekenen, een ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vandaag, dan wel, wat het bedrag van € 90,- betreft, na de datum van betekening;
veroordeelt het UMCG in de kosten in hoger beroep van Eurofins, vastgesteld op € 783,- aan griffierecht en € 1.774,50 aan salaris van de advocaat en begroot op € 173,- aan nakosten, te vermeerderen met € 90,- indien het UMCG niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan deze kostenveroordeling heeft voldaan en Eurofins hem dit arrest heeft moeten laten betekenen, een ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vandaag, dan wel, wat het bedrag van € 90,- betreft, na de datum van betekening;
verklaart de kostenveroordelingen ten gunste van BVO, JBZ en Eurofins uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, M.Y. Bonneur en A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2023 in aanwezigheid van de griffier.

ECLI:NL:GHDHA:2023:2331

Hoger beroep kort geding inzake aanbesteding laboratoriumdiensten door BVO

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.de Stichting Bevolkingsonderzoek Nederland,

1.De zaak in het kort

2.Procesverloop in hoger beroep

3.Feitelijke achtergrond

4.De procedure voor de voorzieningenrechter

5.Vorderingen in hoger beroep

6.Beoordeling in hoger beroep

Niet-toewijsbaarheid van het uitvoeringsverbod en het gebod tot opschorting van de gunningsbeslissing

7.Beslissing

Voetnoten