ECLI:NL:GHDHA:2023:2151

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer : 200.315.963/01

Zaaknummer rechtbank : 7414047 RL EXPL 18-28489

arrest van 14 november 2023

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante,

hierna
Dexiate noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[verweerster],

wonende in Rijswijk,

verweerder in het hoger beroep van Dexia,

hierna
[verweerster]te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep,

- het tussenarrest van 22 november 2022 waarbij een mondelinge behandeling is bevolen,

- de memorie van grieven,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 december 2022,

- de memorie van antwoord,

- de akte uitlaten producties van Dexia,

- de antwoordakte van [verweerster].

1.2.

Dexia heeft bij memorie van grieven als productie A een memorandum overgelegd waarin zij haar grieven nader toelicht. De goede procesorde brengt met zich dat de grieven en de toelichting daarop opgenomen dienen te worden in de memorie van grieven. Het hof zal dan ook geen acht slaan op stellingen en weren en een eventuele toelichting daarop die alleen in het memorandum zijn opgenomen. Hetzelfde geldt voor de reactie van [verweerster] op dit memorandum, overgelegd als bijlage 1 bij memorie van antwoord.

1.3.

Op 9 december 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Deze heeft het karakter gehad van een regiezitting. De zaak is niet inhoudelijk besproken. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over twee effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [verweerster]. Centraal staat de vraag of [verweerster] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerster] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerster] tot volledige schadevergoeding toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerster] opnieuw.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerster] zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de (effecten)(lease)overeenkomsten).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[contractnummer]

Capital Effect

15-9-1999

€ 32.002,54

14-3-2006

- € 2.878,07

[contractnummer]

Overwaarde Effect

15-9-1999

€ 31.109,29

14-3-2006

- € 3.743,24

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[verweerster] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten (€ 5.356,69 +/+

€ 6.582,78 =) € 11.939,47 aan dividend uitgekeerd gekregen en een bedrag van (€ 1.776,60 +/+ € 1.977,16 =) € 3.753,76 is verrekend. Het door [verweerster] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 4.716,21 respectievelijk € 1.850,40 dus € 6.566,61. [verweerster] heeft bij beëindiging van de overeenkomsten de restschuld aan Dexia niet voldaan tot een bedrag van € 1.600,51 ter zake van overeenkomst I en voor het volledige bedrag van € 3.743,24 ter zake van overeenkomst II, dus voor een totaal van € 5.343,75.

3.5.

[verweerster] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[verweerster] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Verder heeft [verweerster] gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerster] de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is. Daarnaast heeft [verweerster] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [verweerster] bestreden.

4.3.

De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster], zowel vanwege schending van artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) als vanwege schending van haar zorgplicht, en dat [verweerster] de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerster] te betalen al hetgeen [verweerster] aan Dexia heeft betaald in het kader van de overeenkomsten, verminderd met het door [verweerster] genoten voordeel, vermeerderd met wettelijke rente. De overige vorderingen van [verweerster] zijn afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter grotendeels falen, dat slechts één grief slaagt, maar dat het slagen van deze grief niet leidt tot een wijziging van het dictum van het bestreden vonnis en het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

omvang hoger beroep

5.2.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zeven grieven aangevoerd. In de eerste grief beroept Dexia zich op verjaring. De tweede grief ziet op het standpunt van Dexia dat er geen causaal verband bestaat tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht door Dexia en het door [verweerster] geleden nadeel. De grieven drie tot en met vijf hebben betrekking op de rol van Spaar Select als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. Grief zes ziet op het oordeel van de kantonrechter omtrent (de hoogte van) het bedrag aan te verrekenen fiscaal voordeel. De zevende grief heeft betrekking op de proceskosten.

verjaring

5.3.

Vooropgesteld wordt dat Dexia het verweer dat de vorderingen van [verweerster] zijn verjaard voor het eerst in hoger beroep kan voeren. Het hoger beroep heeft immers mede ten doel partijen de gelegenheid te geven verzuimen uit de eerste aanleg te herstellen.

5.4.

Het beroep van Dexia op verjaring van de vorderingen van [verweerster] gaat in deze zaak niet op. De vordering van [verweerster] is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Een dergelijke vordering verjaart na verloop van vijf jaar vanaf het moment waarop [verweerster] daadwerkelijk bekend was geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). De verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW).

5.5.

[verweerster] heeft Dexia een brief gestuurd op 2 augustus 2005, waarin (onder meer) een beroep wordt gedaan op onrechtmatige daad, het recht wordt voorbehouden nog andere gronden aan te voeren en Dexia wordt gesommeerd om alle aan Dexia betaalde bedragen terug te betalen. Daarna heeft Leaseproces namens [verweerster] haar vorderingen onder meer gestuit bij brieven van 9 oktober 2009, 23/24 januari 2012 en 29 december 2015. De inleidende dagvaarding is op 7 december 2018 uitgebracht.

5.6.

Niet gesteld of gebleken is dat [verweerster] vijf jaar eerder dan de brief van

2 augustus 2005, dus op 2 augustus 2000, bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Integendeel, Dexia stelt dat [verweerster] uiterlijk bij de beëindiging van de overeenkomsten op de hoogte was van de schade, derhalve in 2006. Op grond van de brief van 2 augustus 2005 moet het voor Dexia duidelijk zijn geweest dat [verweerster] Dexia aansprakelijk hield voor haar handelwijze met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomsten, daaronder begrepen een schending van de op Dexia jegens [verweerster] rustende zorgplichten in de precontractuele fase. In het licht van deze brief, mede beschouwd tegen de achtergrond van de Duisenberg-regeling en de daaropvolgende WCAM-procedure, moet het voor Dexia ook duidelijk zijn geweest dat met de daaropvolgende stuitingsbrieven van 9 oktober 2009, 23/24 januari 2012 en 29 december 2015 werd beoogd de verjaring van deze rechtsvordering te stuiten. Voor zover Dexia zich op het standpunt stelt dat deze brieven onvoldoende specifiek waren, verwerpt het hof dit standpunt. Aan een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW kan niet de eis worden gesteld dat daarin een precieze feitelijke en juridische inkleding wordt gegeven waarop het vorderingsrecht zijn grondslag vindt. Van verjaring van de op onrechtmatige daad gegronde vordering van [verweerster] op Dexia is dan ook geen sprake. Voor zover Dexia heeft gesteld dat in ieder geval het beroep op schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard, gaat dit beroep evenmin op, omdat dit beroep op deze schending kan worden behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van Bevaart in acht te nemen billijkheidsafweging.^[1]

zorgplicht en causaal verband

5.7.

Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia [verweerster] voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten niet indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten een restschuld kon ontstaan. Dexia betwist het bestaan van causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht door Dexia en het aangaan van de overeenkomsten door [verweerster].

5.8.

Het hof overweegt dat [verweerster] bij de inleidende dagvaarding gemotiveerd heeft gesteld dat: de overeenkomsten door het handelen van Dexia is gesloten, Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, de overeenkomsten bij een juist handelen van Dexia niet zouden zijn gesloten, en [verweerster] daardoor schade heeft geleden. Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3, lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer niet voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [verweerster] de overeenkomsten ook zou hebben gesloten als zij voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij. De stellingen van Dexia over het al dan niet bij [verweerster] aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om [verweerster], ook al is zij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomsten verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.).

uitgangspunt schadeverdeling5.9. Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst(en) aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst(en) voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.10.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen - als cliëntenremisiers - zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.11.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar - en dus ook een cliëntenremisier - die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

beroep op billijkheidscorrectie - advisering5.12. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[2]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1, slotzin BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.13.

Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.14.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[3]oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke - als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren - activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.15.

In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.16.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.17.

[verweerster] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in haar geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [verweerster] komen, samengevat, op het volgende neer. [verweerster] werd door Spaar Select telefonisch benaderd. De medewerker van Spaar Select stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van [verweerster] door te nemen met een financieel adviseur van Spaar Select. [verweerster] heeft hiermee ingestemd. Haar toenmalige echtgenoot (hierna te noemen: ‘[echtgenoot]’) was bij de gesprekken met de adviseur aanwezig. Tijdens het gesprek heeft de adviseur van Spaar Select geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [verweerster]. Met de adviseur is gesproken over de wens van [verweerster] om vermogen op te bouwen om zo een financiële reserve achter de hand te hebben voor de toekomst. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde [verweerster] om een product van Bank Labouchere af te nemen. Het contract is op advies van de adviseur, gesloten zowel op naam van [verweerster] als op naam van [echtgenoot]. Daarna is er ook nog een Altijd Doen Plan door [verweerster] en [echtgenoot] gesloten. De betreffende overeenkomsten zijn niet in het geding. Enige tijd later heeft Spaar Select opnieuw contact opgenomen met [verweerster]. De medewerker van Spaar Select stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek om de situatie van [verweerster] en [echtgenoot] nog eens door te nemen. [verweerster] heeft hiermee ingestemd. Ook bij deze gesprekken was [echtgenoot] aanwezig. De adviseur vertelde [verweerster] dat het goed ging met het eerste product van Bank Labouchere. De adviseur adviseerde om het eerste product van Bank Labouchere te beëindigen en de opbrengst daarvan te gebruiken om te investeren in nieuwe overeenkomsten. De adviseur had namelijk twee overeenkomsten bij zich die veel beter waren dan het eerste product van Bank Labouchere. Aan de hand van prognose- en rekenvoorbeelden liet de adviseur zien dat het rendement van het Overwaarde Effect en het Capital Effect veel hoger was dan die van het eerste product van Bank Labouchere. [verweerster] was voornemens haar huis op te knappen en wilde om deze reden wel wat extra vermogen opbouwen. De adviseur bood naar zijn zeggen een zogenaamde 'coulanceregeling' aan. [verweerster] kon het eerste product van Bank Labouchere volgens de adviseur niet stopzetten, zonder daarbij nieuwe overeenkomsten af te sluiten. Voor de Overwaarde Effect-overeenkomst, zou de opbrengst van het eerste product van Bank Labouchere gebruikt worden om een vooruitbetaling van de inleg te kunnen voldoen. Voor de Capital Effect-overeenkomst, zou een maandelijkse inleg worden bepaald. Deze inleg zou de helft zijn van het bedrag dat [verweerster] en haar toenmalige echtgenoot maandelijks in het eerste product van Bank Labouchere inlegden. Met de wijziging van de regels omtrent de aftrekbare rentes in zicht bood Spaar Select veelvuldig dit soort coulanceregelingen aan. De adviseur heeft [verweerster] niet geïnformeerd over de specifieke risico's. [verweerster] had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. Het eerste product van Bank Labouchere is stopgezet en de opbrengst daaruit, ruim NLG 57.000,00 is vooruitbetaald in het Overwaarde Effect-product. Daarnaast is ook een Capital Effect overeenkomst gesloten, waarvoor circa NLG 1.000,00 per maand ingelegd zou worden. [verweerster] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomsten met Dexia aangegaan, aldus [verweerster]. [verweerster] heeft ter onderbouwing verwezen naar een brief over de hiervoor genoemde coulanceregeling (productie B bij inleidende dagvaarding).

5.18.

Dexia betwist de door [verweerster] gestelde feiten en weerspreekt in de memorie van grieven de door [verweerster] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia voert aan dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [verweerster] en de medewerker van Spaar Select zodat niet van Dexia kan worden gevergd dat zij de betwisting van de stellingen van [verweerster] nader motiveert.

5.19.

Het hof overweegt als volgt. De door [verweerster] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit haar stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [verweerster], (ii) [verweerster] haar financiële doel om extra vermogen op te bouwen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens specifieke effectenleaseproducten van een specifieke aanbieder, te weten “Capital Effect” en

“Overwaarde Effect” van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welke producten volgens de adviseur een goede aanvulling op voormeld financieel doel van [verweerster] kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.14 en 5.15. Dexia heeft de door [verweerster] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomsten is gegaan zoals [verweerster] stelt. Zo staat op de tussen [verweerster] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten vermeld “Adviseur: ATP00249-Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.10 en hierna 5.23) steun aan het betoog van [verweerster] dat de gesprekken tussen haar en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door haar is gesteld.

5.20.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerster] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt dat voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een of meer overeenkomsten tussen Dexia en [verweerster]. Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van de overeenkomsten betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.

5.21.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerster] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia - als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen - de door [verweerster] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

beroep op billijkheidscorrectie - wetenschap

5.22.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerster] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.23.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [verweerster] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[4]Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van Dexia (1997), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select - hoewel cliëntenremisier - zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een - ook in deze procedure overgelegd - memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van (een) cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.24.

Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [verweerster] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerster] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door haar tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerster] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of zij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar - behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken - geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

5.25.

De conclusie luidt dat het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie slaagt. De daarop gerichte grieven van Dexia falen.

omvang schade

5.26.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [verweerster], bestaande uit de door haar betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Bij de berekening van de schade dient het voordeel dat [verweerster] heeft genoten in de vorm van dividend en fiscaal voordeel te worden verrekend. Voor de berekening van de hoofdsom dient de betaling die Dexia al heeft verricht in aanmerking te worden genomen.

5.27.

Dexia stelt de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van een belastingtarief van 37,95% voor het jaar 2000 nu [verweerster] geen gegevens heeft overgelegd waaruit haar inkomen over het jaar 2000 blijkt. De kantonrechter had daarom volgens Dexia van een belastingtarief van 50% moeten uitgaan. Het hof overweegt als volgt. Het is aan [verweerster], die geacht mag worden over haar eigen fiscale informatie te beschikken, om concreet aan te geven welk bedrag aan fiscaal voordeel zij heeft genoten. Nu zij dit nalaat zal worden uitgegaan van de juistheid van het door Dexia gehanteerde belastingtarief voor het jaar 2000. Indien en voor zover [verweerster] niet (meer) over deze gegevens beschikt, komt dit voor haar rekening en risico. De grief van Dexia slaagt, maar dit leidt niet tot een wijziging van het dictum van het bestreden vonnis.

artikel 22 Rv

5.28.

[verweerster] heeft het hof verzocht op grond van artikel 22 Rv Dexia te bevelen om kopieën van het/de aanvraagformulier(en) van de overeenkomsten in de procedure te overleggen.

5.29.

Het hof kan op basis van artikel 22 Rv in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen bevelen om stellingen toe te lichten of bepaalde bescheiden over te leggen. Het staat een partij vrij het hof te verzoeken om gebruik van deze discretionaire bevoegdheid te maken. Gelet op de uitkomst van deze procedure ziet het hof geen aanleiding Dexia te veroordelen tot het overleggen van het/de aanvraagformulier(en). Het hof wijst het verzoek van [verweerster] dan ook af.

slotsom

5.30.

Slechts één van de grieven van Dexia slaagt, maar dit leidt niet tot een wijziging van het dictum van het bestreden vonnis. De overige grieven van Dexia falen. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na betekening van de uitspraak. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats

’s-Gravenhage van 10 juni 2021,

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerster]:

€ 343,00 aan griffierecht

€ 1.774,50 aan salaris van de advocaat (1,5 punten x appeltarief II á € 1.183,00),

al deze kosten moeten worden betaald binnen veertiendagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente,

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en in het openbaar uitgesproken door mr. C.A. Joustra, rolraadsheer, 14 november 2023 in aanwezigheid van de griffier.