Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.320.841/01
Zaak-/rekestnummer rechtbank : 9967732 VZ VERz 22-8936
beschikking van 29 augustus 2023
inzake
[verzoekster],
wonende in [woonplaats],
verzoekster,
hierna te noemen: [verzoekster],
advocaat: mr. W. de Vries te Den Haag,
tegen
de Stichting voor Islamitisch Voortgezet Onderwijs,
gevestigd in Rotterdam,
verweerster,
hierna te noemen: Sivor,
advocaat: mr. M.R.A. Dekker te Den Haag.
1.De zaak in het kort
Beoordeeld moet worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen door de kantonrechter ontbonden had mogen worden. Het hof komt, anders dan de kantonrechter, tot het oordeel dat het opzegverbod voor leden van de medezeggenschapsraad aan ontbinding in de weg moet staan. Omdat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig is verstoord zal het hof de arbeidsovereenkomst niet herstellen. Het hof zal aan de werkneemster een billijke vergoeding toekennen ten laste van de werkgeefster.
2.Procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- het beroepschrift, ter griffie ingekomen op 31 december 2022, waarmee [verzoekster] in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 6 oktober 2022;
- het verweerschrift van Sivor, dat op 2 juni 2023 is ontvangen ter griffie van het hof;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg dat op 26 juni 2023 is ontvangen ter griffie van het hof.
2.2
Op 27 juni 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben toegelicht. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
3.Feitelijke achtergrond
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 en 2.2 enkele feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat tegen deze feiten geen grieven zijn aangevoerd, zijn deze in hoger beroep niet in geschil. Daarom zal ook het hof deze feiten als uitgangspunt nemen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
Sivor is de stichting die het Avicenna College te Rotterdam in stand houdt. Het Avicenna College is een school voor voortgezet onderwijs in Rotterdam met een islamitische grondslag.
3.2
[verzoekster], geboren op [geboortedag] 1981, werkte sinds 25 november 2013 in dienst van Sivor op het Avicenna College, eerst in de functie van zorgcoördinator en vanaf 1 januari 2018 als teamleider zorg. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Voortgezet Onderwijs van toepassing. Het laatstgenoten salaris bedroeg € 5.784,- bruto per maand, exclusief emolumenten en € 7.031,48 inclusief emolumenten (8% vakantiebijslag, 8,33% eindejaarstoeslag en € 302,95 bruto arbeidsmarkttoelage).
3.3
[verzoekster] is eind 2017 lid geworden van de medezeggenschapsraad (MR) van het Avicenna College. Vanaf eind 2017 is […] (hierna: [directeur 1]) opgetreden als directeur-bestuurder van het Avicenna College. In 2018 heeft [directeur 1] het teamleiderschap van [verzoekster] afgenomen. [verzoekster] heeft zich op 13 november 2019 ziekgemeld. Op 18 mei 2020 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat [verzoekster] per 15 juni 2020 volledig haar werk kon hervatten. [verzoekster] is door [directeur 1] niet toegelaten tot haar werkzaamheden.
3.4
Het Bureau Integriteit Nederlandse Gemeenten (hierna: Bing) heeft bij het Avicenna College een integriteitsonderzoek uitgevoerd naar - kort gezegd - het functioneren van het bestuur, de medezeggenschapsraad en de raad van bestuur. In het rapport van Bing van 24 augustus 2020 is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
“De bestuurder heeft tegen individuele MR-leden meerdere acties ondernomen die effect hebben op hun arbeidsrelatie en verband houden met het feit dat zij (kritisch) MR-lid zijn. Het afnemen van het teamleiderschap van een PMR-lid is, zo heeft de bestuurder zelf verklaard, een direct gevolg van een standpunt van de MR - wat daarvan ook zij. (…) De bestuurder heeft meerdere vergeefse pogingen gedaan de zittende MR buiten werking te stellen, heeft de MR het werk bemoeilijkt en individuele MR-leden benadeeld.”.
3.5
[directeur 1] heeft per 26 augustus 2020 zijn functie neergelegd. De tijdelijke opvolger van [directeur 1] was […] (hierna: [directeur 2]). [verzoekster] is na de zomer van 2020 door [directeur 2] toegelaten tot de school. Ook heeft zij de functie van teamleider zorg weer teruggekregen en is zij weer toegelaten tot het managementteam.
3.6
Sivor heeft een onderzoek laten verrichten naar de situatie binnen het zorgteam door het bureau Praktijkmensen B.V. (hierna: Praktijkmensen). In het rapport van 19 november 2020 is - voor zover van belang - het volgende geconcludeerd:
“Je mag stellen dat iedereen, teamleider zorg en overige teamleden, binnen het zorgteam slachtoffer is geweest van het grote conflict tussen directie en MR. Met een verdeel- en heers politiek hebben zowel de directie als de MR getracht mensen in hun belang mee te krijgen. Mensen werden uit hun rol gezet, anderen werden een nieuwe rol ingeduwd en er net zo snel weer uitgehaald. Mensen werd dingen beloofd en de beloftes werden vervolgens snel weer teruggedraaid. Het verschil tussen de teamleider zorg en de overige teamleden is dat de teamleider zorg niet alleen slachtoffer, maar op een gegeven moment in haar rol als MR lid ook onderdeel van de oorzaak van dit conflict en van de gevolgen daarvan is geworden.”.
3.7
Sivor heeft [verzoekster] op 30 november 2020 per direct uit haar functie ontheven en haar niet meer toegelaten tot haar werkzaamheden. Sivor heeft [verzoekster] op 12 januari 2021 geschorst. [verzoekster] heeft beroep ingesteld bij de Commissie van beroep funderend onderwijs (hierna: de Commissie van beroep) tegen de beslissingen van Sivor om haar uit haar functie te ontheffen en haar te schorsen. De Commissie van beroep heeft de beroepen gegrond verklaard. Daarbij heeft zij onder meer overwogen dat zij er niet van overtuigd is dat mediation geen oplossing had kunnen bieden en dat Sivor onvoldoende heeft onderbouwd dat de problemen binnen het zorgteam niet op een andere manier dan door een schorsing opgelost hadden kunnen worden.
3.8
Bij beschikking van 5 juli 2021 van de kantonrechter te Rotterdam (zaaknummer 9188197 VZ VERZ 21-7571) is een verzoek van Sivor tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] afgewezen. Voorts is daarin bepaald dat Sivor [verzoekster] in de gelegenheid moest stellen om haar werk te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De kantonrechter heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst verband houdt met het lidmaatschap van [verzoekster] van de medezeggenschapsraad en dat dit aan ontbinding in de weg staat. Verder is onvoldoende gebleken dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Partijen moeten ten minste constructieve en reële pogingen hebben gedaan om te onderzoeken of de verstoorde relatie nog herstelbaar is, bijvoorbeeld door middel van gesprekken of (een vorm van) mediation, in welke samenstelling dan ook en die pogingen moeten niet tot het gewenste resultaat hebben geleid. Sivor had daarbij meer inspanningen kunnen verrichten en heeft een en ander te snel als een gepasseerd station beschouwd. Daarbij geldt dat van [verzoekster] verwacht mag worden dat zij als werknemer op een professionele manier omgaat met kritiek op haar functioneren en dient te reflecteren op haar rol binnen het zorgteam en het managementteam. Het is immers niet alleen aan Sivor om een werkbare verhouding te creëren, aldus de kantonrechter.
3.9
Na de zomervakantie van 2021 en na enkele gesprekken tussen partijen heeft [verzoekster] op 30 augustus 2021 haar - aangepaste - werkzaamheden hervat.
3.1
Op 14 september 2021 heeft Sivor een ‘Startdocument werkhervatting [verzoekster]’ aan [verzoekster] voorgelegd. Dit startdocument bevat een plan van aanpak om te komen tot uitvoering van de beschikking van 5 juli 2021. Het plan van aanpak houdt in dat eerst een mediationtraject zal worden gevolgd om de arbeidsverhoudingen te herstellen. Gedurende de mediation wordt [verzoekster] vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van salaris. Vervolgens zal de schoolleiding een verbetertraject voor [verzoekster] starten. Bij het mislukken van de mediation of onvoldoende vooruitgang in het verbetertraject zal Sivor opnieuw een ontbindingsverzoek indienen. [verzoekster] heeft bedenktijd gevraagd om op dit startdocument te kunnen reageren en is naar huis gegaan.
3.11
Per e-mail van 16 september 2021 heeft [verzoekster] ingaande 14 september 2021 aanspraak gemaakt op dwangsommen uit hoofde van de beschikking van 5 juli 2021 omdat Sivor haar naar huis heeft gezonden zonder een rechtsgeldige reden. Per e-mail van diezelfde datum heeft Sivor betwist dat [verzoekster] naar huis is gezonden, aangekondigd dat Sivor voornemens is om [verzoekster] voor ten hoogste vier weken te schorsen en [verzoekster] de gelegenheid geboden om haar zienswijze inzake de voorgenomen schorsing en het plan van aanpak binnen 24 uur kenbaar te maken.
3.12
Op 20 september 2021 heeft Sivor [verzoekster] geschorst. Per 25 oktober 2021 is de schorsing met drie maanden verlengd.
3.13
Op 23 september 2021 hebben partijen met elkaar gesproken. [verzoekster] liet weten dat zij nog niet inhoudelijk kon reageren op het startdocument en meer bedenktijd nodig had.
3.14
[verzoekster] heeft de executie van verbeurde dwangsommen voortgezet. Ook heeft [verzoekster] beroep ingesteld bij de Commissie van beroep tegen de schorsing.
3.15
Bij vonnis van 12 oktober 2021 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam op vordering van Sivor [verzoekster] verboden om de dwangsommen te executeren en [verzoekster] veroordeeld om het reeds geïncasseerde bedrag aan dwangsommen aan Sivor terug te betalen.
3.16
Op 12 oktober 2021 heeft [verzoekster] zich ziek gemeld.
3.17
In oktober 2021 hebben partijen met elkaar afgesproken om een mediationtraject te volgen. Op 10 november 2021 zou een eerste mediationgesprek plaatsvinden. Dit heeft [verzoekster] afgezegd wegens ziekte.
3.18
Op 17 december 2021 heeft [verzoekster] Sivor ingelicht over haar zwangerschap. Na haar bevalling heeft [verzoekster] bevallingsverlof gehad tot en met 25 april 2022.
3.19
Op 16 mei 2022 heeft Sivor geïnformeerd of [verzoekster] in staat en bereid was om de mediation te hervatten.
3.2
Op 3 juni 2022 heeft de Arbo-arts N. Marroufi aan Sivor een terugkoppeling gegeven van het spreekuurbezoek van [verzoekster] op 18 mei 2022. Er was vanaf 30 mei 2022 sprake van medisch verzuim. Het advies van de Arbo-arts was om de komende weken contact te onderhouden door middel van koffiemomenten.
3.21
[verzoekster] heeft contact opgenomen met de rector […] (hierna: [rector]) met het voorstel om een afspraak te maken om met elkaar koffie te drinken.
3.22
De Arbo-arts heeft telefonisch aan Sivor laten weten dat [verzoekster] tijdens het spreekuur heeft gemeld dat alle (juridische) procedures waren afgerond en dat daarom in de terugkoppeling geen melding meer is gemaakt over de inzet van mediation.
3.23
Op 11 juli 2022 heeft de Commissie van beroep het beroep van [verzoekster] tegen de schorsing ongegrond verklaard.
4.Procedure bij de rechtbank
4.1
Sivor heeft bij verzoekschrift aan de kantonrechter, kort samengevat, verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens verwijtbaar handelen van [verzoekster] in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW (de e-grond) dan wel wegens een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW (de g-grond) dan wel wegens een combinatie van omstandigheden genoemd in beide gronden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub i BW (de i-grond).
4.2
[verzoekster] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzocht om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding, een en ander met veroordeling van Sivor in de kosten van de procedure.
4.3
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2022 ontbonden, aan [verzoekster] een transitievergoeding van € 21.100,86 bruto toegekend en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat er weliswaar een opzegverbod geldt, omdat [verzoekster] arbeidsongeschikt is, maar dat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verzoekster]. Verder heeft [verzoekster] niet onderbouwd dat ook dit ontbindingsverzoek zou samenhangen met haar MR-lidmaatschap. Sinds de afwijzende beschikking van 5 juli 2021 is mediation niet van de grond gekomen. Ook overigens hebben partijen nauwelijks initiatieven genomen om op betere voet met elkaar te komen. De ‘processuele stappen’ die partijen hebben gezet, zijn de verhoudingen niet ten goede gekomen. Er is een duurzaam en onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding waarin herplaatsing van [verzoekster] niet meer tot de mogelijkheden behoort. Beide partijen hebben een aandeel gehad in het ontstaan van deze situatie maar van ernstig verwijtbaar handelen van één van partijen is geen sprake. Daarom heeft [verzoekster] recht op betaling van de transitievergoeding, maar wordt haar verzoek om toekenning van een billijke vergoeding afgewezen, aldus de kantonrechter.
5.Beoordeling van het hoger beroep
5.1
[verzoekster] is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met de beschikking van de kantonrechter.
5.2
[verzoekster] heeft verschillende grieven tegen de beschikking aangevoerd. Samengevat zien de grieven van [verzoekster] op het volgende. Volgens [verzoekster] houdt het ontbindingsverzoek van Sivor verband met haar arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Het huidige ontbindingsverzoek houdt ook verband met het MR-lidmaatschap van [verzoekster], evenals het vorige ontbindingsverzoek. Ten onrechte is overwogen dat de g-grond zich voordoet. [verzoekster] heeft na de beschikking van 5 juli 2021 zelf het initiatief genomen voor een gesprek met de rector van het Avicenna College. Sivor wilde echter niet dat [verzoekster] zou terugkeren en heeft zich onvoldoende ingespannen om haar werkhervatting mogelijk te maken. Omdat Sivor daarmee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, maakt [verzoekster] aanspraak op toekenning van een billijke vergoeding. Sivor bestrijdt de grieven.
5.3
[verzoekster] verzoekt in hoger beroep, kort samengevat:
primair:
- herstel van de arbeidsovereenkomst;
- veroordeling van Sivor tot betaling aan [verzoekster] van achterstallig salaris c.a.;
- veroordeling van Sivor tot aanmelding van [verzoekster] bij de geldende pensioenregeling, onder afdracht van de verschuldigde pensioenpremies;
- veroordeling van Sivor tot wedertewerkstelling van [verzoekster];
subsidiair:
- veroordeling van Sivor tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW aan [verzoekster] van € 125.000,- bruto dan wel een door het hof te bepalen bedrag;
- indien het hof tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden maar sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Sivor, veroordeling van Sivor tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 9 BW aan [verzoekster] van € 125.000,- bruto dan wel een door het hof te bepalen bedrag;
een en ander met veroordeling van Sivor in de kosten van de procedure in beide instanties.
Het opzegverbod tijdens lidmaatschap van de MR en tijdens ziekte
5.4
[verzoekster] heeft aangevoerd dat het huidige ontbindingsverzoek weliswaar in een nieuw jasje is gestoken maar in de kern nog steeds verband houdt met haar lidmaatschap van de MR, en met haar arbeidsongeschiktheid wegens ziekte.
5.5
Ingevolge het bepaalde in artikel 3 lid 13 Wet Medezeggenschap op Scholen (WMS) geldt voor de werkgever een opzegverbod indien de beëindiging verband houdt met het (voormalig) lidmaatschap van de werknemer van de medezeggenschapsraad. Een beëindiging van de [dienst]betrekking in strijd met dit lid is nietig. In die zin is sprake van een “naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod” zoals vermeld in artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW dat in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De ratio van deze ontslagbescherming is gelegen in de bescherming van de betrokken werknemers tegen benadeling als gevolg van hun activiteiten in het kader van de medezeggenschap en in het waarborgen van hun onafhankelijke positie die voor de uitoefening van die taken nodig is.
5.6
Indien de werkgever ontbinding verzoekt wanneer een dergelijk opzegverbod geldt, kan de kantonrechter ingevolge artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW het verzoek inwilligen indien het verzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft. Om te kunnen vaststellen of een dergelijk verband bestaat, zal het hof onderzoeken of het ontbindingsverzoek kan worden geabstraheerd van de feiten en omstandigheden waar het betreffende opzegverbod betrekking op heeft. Luidt het antwoord op deze vraag ontkennend, dan is er sprake van een verband als bedoeld in artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW en is ontbinding van de arbeidsovereenkomst (op die betreffende grond) niet mogelijk (zie ook conclusie van A-G De Bock van 20 januari 2023, r.o. 4.41 tot en met 4.53, ECLI:NL:PHR:2023:92).
5.7
Het hof stelt vast dat [verzoekster] ten tijde van het indienen van het onderhavige ontbindingsverzoek lid was van de MR en is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat ook dit ontbindingsverzoek, evenals het eerdere ontbindingsverzoek, verband houdt met het MR-lidmaatschap van [verzoekster]. Bij de beoordeling van het onderhavige ontbindingsverzoek kunnen de feiten en omstandigheden van deze zaak niet los worden gezien van het geheel van de gebeurtenissen die zijn voorafgegaan aan het eerdere ontbindingsverzoek dat geleid heeft tot de beschikking van de kantonrechter van 5 juli 2021. In die beschikking heeft de kantonrechter overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst verband houdt met het lidmaatschap van [verzoekster] van de medezeggenschapsraad en dat dit aan de verzochte ontbinding in de weg staat. De kantonrechter heeft dit oordeel in hoofdzaak gebaseerd op de conclusies van het integriteitsrapport van Bing (zie hierboven 3.4) en op het rapport van Praktijkmensen (zie hierboven 3.6). Uit het rapport van Bing blijkt dat de toenmalig bestuurder [directeur 1] tegen individuele MR-leden acties heeft ondernomen die effect hebben op hun arbeidsrelatie en verband houden met het feit dat zij (kritisch) MR-lid zijn, waaronder het afnemen van het teamleiderschap [hetgeen het geval was bij [verzoekster]; toevoeging hof]. Uit het rapport van Praktijkmensen blijkt dat de teamleider zorg en overige teamleden slachtoffer zijn geweest van het grote conflict tussen directie en MR en dat de conflicten tussen het bestuur en de MR doorgewerkt hebben in de relatie tussen [verzoekster] als teamleider zorg en het zorgteam. Sivor heeft tegen deze beschikking geen hoger beroep ingesteld.
5.8
Verder acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang:
a. Voor haar beroep op de g-grond heeft Sivor in haar inleidend verzoekschrift (nr. 45) onder meer gesteld dat de samenwerking tussen [verzoekster] en de huidige rector [rector] waarschijnlijk problematisch zal zijn. Volgens Sivor was [rector] in de periode van het conflict tussen [directeur 1] en de MR een afdelingsleider die de bestuurder steunde. Vanuit dit verleden valt te verwachten dat de verhouding tussen [verzoekster] en [rector] moeilijk zal liggen c.q. mogelijk het conflict tussen schoolleiding en MR zal oprakelen. Op dit moment heeft [rector] als rector juist een prettige, constructieve samenwerking met de MR. Indien [verzoekster] in de MR terug zou keren, is dat kortom een grote risicofactor, aldus Sivor.
b. [rector] heeft zich tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep negatief over [verzoekster] uitgelaten en uitgesproken dat hij het absurd vond dat [verzoekster] in juni 2022 met hem koffie wilde drinken alsof er niets aan de hand was, en dat hij [verzoekster] nog altijd haar handelen (het laten schrijven van een groot negatief artikel over hem in het MR-blad) tijdens de periode van conflict tussen [directeur 1] en de MR kwalijk neemt.
c. Sivor heeft voor het beroep op de i-grond gesteld dat er al heel lang grote druk op de arbeidsrelatie ligt, er heel veel incidenten zijn geweest en het al heel lang onmogelijk is gebleken om daadwerkelijk een gesprek met elkaar te voeren. Kennelijk doelt Sivor daarbij niet, of in ieder geval niet alleen, op de gebeurtenissen van na 5 juli 2021. Na die beschikking heeft [verzoekster] immers enkele gesprekken met Sivor gevoerd en gedurende twee weken aangepaste werkzaamheden verricht, waarbij zij overigens niet hoefde samen te werken met de collega’s van het zorgteam. Gedurende deze korte periode zijn geen incidenten voorgevallen. De periode tussen het moment waarop Sivor volgens haar stellingen een poging heeft gedaan om de arbeidsverhouding met [verzoekster] te normaliseren met het aanbieden van het startdocument van 14 september 2021 aan [verzoekster] – en de ziekmelding van [verzoekster] op 12 oktober 2021 bedraagt - slechts - vier weken. In die periode was [verzoekster] niet aan het werk maar is er veel gebeurd: zo heeft Sivor in het startdocument als voorwaarde gesteld dat [verzoekster] tijdens de mediation moest instemmen met een vrijstelling van werkzaamheden en werd er tevens een verplicht verbetertraject voor [verzoekster] aangekondigd, heeft [verzoekster] aanspraak gemaakt op volgens haar verbeurde dwangsommen en heeft Sivor [verzoekster] vervolgens geschorst. Sivor heeft tegen de executie van dwangsommen een executie-kort geding aanhangig gemaakt en [verzoekster] heeft beroep ingesteld tegen de schorsing. Een en ander houdt rechtstreeks verband met een verschil van mening over de uitvoering van de beschikking van 5 juli 2021. Er heeft in die periode wel een gesprek plaatsgevonden tussen partijen, en partijen hebben uiteindelijk afspraken met elkaar gemaakt over mediation. In de periode die daarna volgde tot aan de indiening van het onderhavige ontbindingsverzoek op 29 juni 2022 is er niet of nauwelijks meer contact geweest tussen partijen als gevolg van de langdurige afwezigheid van [verzoekster] wegens haar ziekte, zwangerschap en opnieuw ziekte. Met de overeengekomen mediation is ook nooit meer een begin gemaakt en het voorstel van [verzoekster] om met rector [rector] koffie te gaan drinken ingevolge het advies van de Arbo-arts is door Sivor van de hand gewezen. Dat de arbeidsrelatie onder druk is komen te staan, is daarom naar het oordeel van het hof in overwegende mate het gevolg van feiten en omstandigheden die ook al relevant waren voor de beoordeling van het eerdere ontbindingsverzoek.
d. Uit het startdocument blijkt dat Sivor met tegenzin heeft besloten om de beschikking van 5 juli 2021 uit te voeren (“
Sivor kan niet verhelen – het ontbindingsverzoek was immers niet zomaar ingediend – hiermee in de maag te zitten.”). Sivor heeft geen positief geformuleerd bericht over de werkhervatting van [verzoekster] aan de collega’s gestuurd maar daarentegen wel in een vroeg stadium negatieve verklaringen van collega’s verzameld die uiteindelijk zijn overgelegd bij het onderhavige ontbindingsverzoek. Deze verklaringen zijn alle uitsluitend gebaseerd op hun ervaringen met [verzoekster] uit het – tumultueuze – verleden, omdat [verzoekster] immers al geruime tijd niet meer met deze collega’s had samengewerkt. In enkele van deze verklaringen wordt bovendien expliciet gerefereerd aan het MR-lidmaatschap van [verzoekster] en het conflict tussen [directeur 1] en de MR.
Sivor kan niet verhelen – het ontbindingsverzoek was immers niet zomaar ingediend – hiermee in de maag te zitten.”). Sivor heeft geen positief geformuleerd bericht over de werkhervatting van [verzoekster] aan de collega’s gestuurd maar daarentegen wel in een vroeg stadium negatieve verklaringen van collega’s verzameld die uiteindelijk zijn overgelegd bij het onderhavige ontbindingsverzoek. Deze verklaringen zijn alle uitsluitend gebaseerd op hun ervaringen met [verzoekster] uit het – tumultueuze – verleden, omdat [verzoekster] immers al geruime tijd niet meer met deze collega’s had samengewerkt. In enkele van deze verklaringen wordt bovendien expliciet gerefereerd aan het MR-lidmaatschap van [verzoekster] en het conflict tussen [directeur 1] en de MR.
5.9
Het hof concludeert op basis van deze feiten en omstandigheden dat het onderhavige ontbindingsverzoek niet kan worden losgezien van hetgeen is voorgevallen in de periode waarin er een conflict bestond tussen [directeur 1] en de MR, en de rol die [verzoekster] als MR-lid daarin heeft gehad. Ook concludeert het hof dat de feiten en omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag liggen niet zelfstandig een redelijke grond voor ontbinding vormen wanneer het conflict dat samenhangt met het MR-lidmaatschap van [verzoekster] wordt ‘weggedacht’. Het ontbindingsverzoek kan niet worden geabstraheerd van de feiten en omstandigheden waar het opzegverbod voor MR-leden betrekking op heeft en er bestaat een verband als bedoeld in artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW. De arbeidsovereenkomst had daarom niet ontbonden mogen worden. Grief V slaagt.
5.1
Bij deze stand van zaken kan het beroep op het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte (grief I) onbesproken blijven omdat [verzoekster] daarbij geen belang heeft.
Herstel / billijke vergoeding
5.11
[verzoekster] vraagt het hof primair om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Subsidiair maakt [verzoekster] aanspraak op een billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW. Het hof stelt voorop dat indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte het ontbindingsverzoek heeft toegewezen, hij de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen (artikel 7:683 lid 3 BW).
5.12
Het hof zal in dit geval niet overgaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Terugkeer van [verzoekster] naar Sivor ligt in de gegeven omstandigheden niet in de rede, gelet op de inmiddels ernstig verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen, terwijl herplaatsing in een andere, passende functie bij het Avicenna College niet tot de mogelijkheden behoort. Bij deze beslissing houdt het hof, naast de verklaringen van enkele collega’s en de stroeve relatie tussen [verzoekster] en [rector], mede rekening met hetgeen na de beschikking van 5 juli 2021 tussen partijen is voorgevallen. De grieven II tot en met IV slagen daarom niet. Het voorgaande brengt mee dat aan [verzoekster] een billijke vergoeding zal worden toegekend in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst. [verzoekster] vraagt, voor het geval het hof Sivor niet veroordeelt tot herstel, om een billijke vergoeding ad € 125.000,- bruto in de zin van art. 7:683 lid 3 BW dan wel een door het hof te bepalen bedrag.
Hoogte billijke vergoeding
5.13
In de New Hairstyle-beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) heeft de Hoge Raad een aantal gezichtspunten gegeven voor de begroting van de billijke vergoeding. Uit de beschikkingen van de Hoge Raad van 8 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:857 en 878) blijkt dat de gezichtspunten uit de New Hairstyle-beschikking ook gelden bij het vaststellen van een billijke vergoeding op basis van art. 7:683 lid 3 BW.
5.14
Een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof dient daarom bij de bepaling van de hoogte van deze billijke vergoeding de gevolgen voor de werkneemster van het verlies van de arbeidsovereenkomst te betrekken. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werkneemster heeft. In dit verband dient te worden vastgesteld – naar schatting – hoe lang de arbeidsovereenkomst nog zou hebben voortgeduurd, uitgaande van de fictieve situatie dat deze niet zou zijn ontbonden door de kantonrechter. Daarnaast dient het hof bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Ook als geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, speelt de omstandigheid dat de werkgever verwijtbaar dan wel in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld, mee voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW. Voorts kunnen ook de overige gezichtspunten, genoemd in de New Hairstyle beschikking, toepassing vinden. Hierbij valt te denken aan de vraag of [verzoekster] inmiddels ander werk heeft gevonden dan wel recht heeft op een uitkering en de inkomsten die zij daaruit ontvangt en (andere) inkomsten die zij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking van de situatie waarin de arbeidsovereenkomst zou worden hersteld en de situatie waarin [verzoekster] zich nu bevindt, dient bovendien de aan haar toekomende transitievergoeding te worden betrokken.
5.15
Het hof zal eerst beoordelen hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd indien deze niet was ontbonden. [verzoekster] kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat, als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de schending van het opzegverbod worden weggedacht, de kans zeer groot is dat zij nog lange tijd voor Sivor gewerkt zou hebben. Dit ligt niet in de lijn der verwachting gelet op de ernst van de verstoring van de arbeidsrelatie. Het is naar het oordeel van het hof in de gegeven situatie wel aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen tenminste nog een jaar langer zou hebben voortgeduurd, gelet op de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] en haar sterke motivatie om in het (gematigd) islamitisch voortgezet onderwijs werkzaam te blijven. Of de arbeidsovereenkomst nog langer zou hebben voortgeduurd, is afhankelijk van onzekere factoren, waaronder in ieder geval de mogelijkheid (a) dat de arbeidsongeschiktheid dan wel re-integratie van [verzoekster] langer zou voortduren; en (b) dat de wijziging van de organisatie van de leerlingenzorg op het Avicenna College gevolgen zou hebben voor de inhoud van haar functie.
5.16
Ten aanzien van de vraag of de arbeidsongeschiktheid naar verwachting nog zou voortduren – in de fictieve situatie dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet zou hebben ontbonden – is van belang dat in hoger beroep is gebleken dat [verzoekster] ook na de datum waartegen haar arbeidsovereenkomst is ontbonden arbeidsongeschikt was en tot op heden nog arbeidsongeschikt is gebleven.
5.17
Omdat het voortduren van de arbeidsovereenkomst (en in het verlengde daarvan, de loondoorbetalingsverplichting) afhankelijk is van meerdere onzekere factoren als hiervoor genoemd en niet kan worden vastgesteld wat er in het fictieve scenario precies zou zijn gebeurd, zal het hof in het kader van de waarde van de resterende arbeidsovereenkomst bij de becijfering van de billijke vergoeding voor de (fictieve) resterende duur van de arbeidsovereenkomst en het recht op loon uitgaan van de periode van 1 december 2022 tot 1 januari 2024. Het hiermee corresponderende loon bedraagt 13 x € 7.031,48 (vast maandsalaris plus emolumenten) = € 91.540,- (bruto). Nu [verzoekster] ziekengeld ontvangt en er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat [verzoekster] na eventuele stopzetting hiervan (zonodig) aansluitend geen recht zou hebben op een WW-uitkering, bedraagt de inkomstenderving circa € 40.000,- over voornoemde periode (uitgaande van een totaalbedrag van circa € 52.000,- (bruto) aan uitkering van 70% van het maximum dagloon over de gehele periode).
5.18
Door opnieuw ontbinding te vragen zonder af te wachten tot [verzoekster] voldoende hersteld zou zijn om de mediation in gang te zetten, heeft Sivor naar het oordeel van het hof verwijtbaar gehandeld. Van Sivor had allereerst verwacht mogen worden dat zij in de eerste maanden na de beschikking van 5 juli 2021 zorgvuldig stappen had gezet om de arbeidsverhouding met [verzoekster] daadwerkelijk te verbeteren. Zo valt niet in te zien waarom Sivor al op 16 september 2021 met een schorsing dreigde. Sivor had er op die datum voor kunnen kiezen om [verzoekster] nadrukkelijk uit te nodigen om het werk te hervatten, waarna partijen nader hadden kunnen overleggen over de inhoud van het startdocument. Niet ondenkbaar is dat dat de-escalerend zou hebben gewerkt. In dat geval was er over dwangsommen noch over schorsing een conflict ontstaan en was de mediation mogelijk vlot van start gegaan. Ook acht het hof onbegrijpelijk dat Sivor in mei/juni 2022 [verzoekster] heeft laten weten dat zij het momentum voor mediation voorbij achtte, omdat [verzoekster] de Arbo-arts onjuist zou hebben geïnformeerd - wat volgens [verzoekster] op een misverstand berustte - en omdat [verzoekster] met [rector] contact had opgenomen om koffie te drinken, dat laatste overigens overeenkomstig het advies van de Arbo-arts. [verzoekster] was in die periode immers arbeidsongeschikt wegens ziekte en Sivor was daarvan via de Arbo-arts op de hoogte. Van Sivor had daarom verwacht mogen worden dat zij behoedzamer had geopereerd en in ieder geval eerst navraag had gedaan bij (de advocaat van) [verzoekster] om duidelijkheid te krijgen over de (on)mogelijkheid om de mediation in gang te zetten. Met dit verwijtbaar handelen van Sivor zal het hof rekening houden bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding.
5.19
Voorts worden de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. [verzoekster] is negen jaar in dienst geweest bij Sivor. [verzoekster] heeft een transitievergoeding ontvangen van € 21.100,86 (bruto), die mede ten doel heeft om de gevolgen van het einde van de arbeidsovereenkomst te verzachten. Met de verder aangevoerde gevolgen van het ontslag, mede gelet op de kansen van [verzoekster] op de arbeidsmarkt, zal het hof geen rekening houden, nu de gevolgen geacht worden te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. Indien de arbeidsovereenkomst niet door de kantonrechter was ontbonden, zou deze mogelijk binnen afzienbare tijd ook zijn geëindigd, zoals hiervoor is overwogen. In dat geval zouden de gevolgen van het ontslag niet wezenlijk anders zijn dan nu het geval is. Alles afwegende is het hof van oordeel dat Sivor een billijke vergoeding van € 45.000,- (bruto) aan [verzoekster] dient te betalen. Grief VI slaagt.
Slotsom en proceskosten
5.2
De grieven slagen gedeeltelijk. De bestreden beschikking van de kantonrechter zal gedeeltelijk worden vernietigd, voor zover daarbij het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen. Aan [verzoekster] zal alsnog een billijke vergoeding van € 45.000,- (bruto) worden toegekend. Wat [verzoekster] meer of anders in hoger beroep heeft verzocht, zal worden afgewezen. De bewijsaanbiedingen van partijen zijn onvoldoende concreet, dan wel niet ter zake dienend. Het hof zal partijen daarom niet toelaten tot nadere bewijslevering. Wat partijen verder nog hebben gesteld, behoeft geen bespreking meer, aangezien dit niet tot een ander oordeel kan leiden.
5.21
Bij deze uitkomst dient Sivor als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd en zal zij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. De kosten van de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [verzoekster] worden begroot op € 750,- aan salaris gemachtigde. In hoger beroep worden de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op € 1.780,- aan griffierecht en € 2.366,- (twee punten, tarief II) aan salaris advocaat.
6.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, van 6 oktober 2022 gedeeltelijk, voor zover daarbij het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen en voor zover daarbij de kosten van de procedure zijn gecompenseerd;
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Sivor om aan [verzoekster] te voldoen een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW groot € 45.000,- bruto;
- veroordeelt Sivor tot betaling van de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 750,- aan salaris gemachtigde;
- veroordeelt Sivor tot betaling van de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op € 1.780,- aan griffierecht en € 2.366,- aan salaris advocaat;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af wat in hoger beroep meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, M.D. Ruizeveld en M.S.A. Vegter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 augustus 2023 in aanwezigheid van de griffier. Bij afwezigheid van de voorzitter is het arrest ondertekend door de oudste raadsheer.