ECLI:NL:GHDHA:2023:1803

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Zaaknummer hof : 200.257.863/02
Zaaknummer rechtbank : 7067905\ CV EXPL 18-29254

Arrest van 5 september 2023

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. R. de Mooij te Den Haag,

tegen

1. [geïntimeerde] B.V.,

gevestigd te Rotterdam ,

2. [geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. H.H. Veurtjes te Rotterdam.

Het hof zal partijen hierna noemen [appellante] , en [geïntimeerde] B.V. en [geïntimeerde] en de laatste twee gezamenlijk [geïntimeerde] c.s.,

1.De zaak in het kort

Partijen verschillen van mening over de vraag of zij hebben afgesproken dat de werkgever een pensioenvoorziening voor de werkneemster, indertijd werkzaam als advocaat-stagiaire, had moeten treffen of dat de werkgever dit alleen hoefde te doen als dit gebruikelijk was voor advocaten in loondienst. Na het horen van getuigen is het eindoordeel van het hof dat de werkgever de in de afsprakenbrief toegezegde pensioenvoorziening voor werkneemster had moeten treffen.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Na het tussenarrest van het hof van 20 september 2022 (ECLI:NL:GHDHA:2022:1860) blijkt het verloop van de procedure in hoger beroep uit de volgende stukken:

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 13 december 2022;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 maart 2023;

- de akte na (tegen-) getuigenverhoor zijdens [geïntimeerde] c.s. van 18 april 2023;

- de antwoordakte na getuigenverhoor zijdens [appellante] van 16 mei 2023.

Daarna hebben partijen om arrest gevraagd.

3.Beoordeling na tussenarrest

3.1

In zijn tussenarrest van 20 september 2022 heeft het hof voorshands bewezen geacht de stelling van [appellante] dat partijen onvoorwaardelijk hebben afgesproken dat voor haar een pensioenverzekering wordt afgesloten (zoals die voor advocaten in loondienst gebruikelijk is). Het hof heeft [geïntimeerde] c.s. in de gelegenheid gesteld dat bewijsvermoeden te ontzenuwen door middel van tegenbewijs. Voor het geval [geïntimeerde] c.s. daar niet in slaagt, mogen partijen zich nog schriftelijk uitlaten over het voorstel van het hof om voor de pensioenverzekering aan te sluiten bij de bestaande pensioenvoorziening die [geïntimeerde] B.V. voor [appellante] bij Centraal Beheer Achmea heeft afgesloten per 1 juli 2008.

3.2

[geïntimeerde] heeft als getuige - samengevat en voor zover relevant - als volgt verklaard. [appellante] heeft [geïntimeerde] in de gesprekken voorafgaand aan haar indiensttreding laten weten dat zij hetzelfde netto salaris wilde verdienen als bij haar vorige werkgever en dat zij een pensioenvoorziening wilde. Het was voor [geïntimeerde] financieel niet mogelijk om aan beide eisen te voldoen en daarom is afgesproken dat [appellante] het netto salaris zou behouden wat zij had en dat er geen pensioenvoorziening zou komen, met als enige uitzondering dat, wanneer een pensioenvoorziening gebruikelijk was voor advocaat-stagiaires, zij wel een pensioenvoorziening zou krijgen omdat [geïntimeerde] niet wilde dat [appellante] achtergesteld zou worden ten opzichte van andere advocaat-stagiaires in het land. [geïntimeerde] wist toen niet of het gebruikelijk was, maar kort daarna wel omdat hij telefonisch had geïnformeerd bij de Rotterdamse Orde van Advocaten en daar was het antwoord dat het niet gebruikelijk was. Dit is ook met [appellante] besproken. Dit was voor haar indiensttreding. Er kwam geen reactie van [appellante] toen hij haar dit vertelde. De reactie van [appellante] kwam wel toen zij haar eerste loonstrook in januari 2006 had ontvangen en zij opmerkte dat er geen pensioenpremie was ingehouden. [geïntimeerde] heeft toen nogmaals uitgelegd dat het niet mogelijk en niet gebruikelijk is en dat hij het niet kon betalen gelet op haar hoge aanvangssalaris. [appellante] zei dat zij het er niet mee eens was. [appellante] heeft daarna nog twee acties ondernomen, waar [geïntimeerde] achteraf pas kennis van heeft gekregen. De acties betreffen de offerteaanvraag bij PGGM van 6 februari 2006 en bij AON van omstreeks januari 2007. [geïntimeerde] heeft zelf medio 2008, tegen het eind van de stageperiode van [appellante] , actie ondernomen. Zij waren in gesprek over voortzetting van de samenwerking. Hij heeft toen voorgesteld dat [appellante] zelfstandig advocaat zou worden en voor haar eigen pensioen zou zorgen en om de kou wat uit de lucht te nemen heeft hij voorgesteld om vanaf dat moment een pensioenvoorziening te treffen. Aanmelding heeft plaatsgevonden per 1 juli 2008. [appellante] heeft dat voorstel niet expliciet aanvaard maar ook niet verzocht om de door [geïntimeerde] c.s. betaalde premies te laten restitueren. Tot het moment van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellante] eind 2008 is er niet meer gesproken over een pensioenvoorziening. [appellante] heeft nooit gesproken over de hoogte van het pensioendragend salaris, over een eventuele franchise en over een eventuele premieverdeling. In concreto is er nooit op die wijze over een pensioenvoorziening gesproken. Er is maar op een paar momenten over het pensioen gesproken. Voor aanvang van de arbeidsovereenkomst, bij de eerste loonstrook in januari 2006 en omstreeks medio 2008 toen [geïntimeerde] de aanvraag voor de pensioenvoorziening bij Centraal Beheer had gedaan. Verder niet, hooguit incidenteel. [geïntimeerde] zou hoogstwaarschijnlijk in de financiële problemen zijn gekomen als de uitzondering voor de pensioenvoorziening wel had gegolden.

3.3

[appellante] heeft als getuige - samengevat en voor zover relevant - als volgt verklaard. Zij heeft met [geïntimeerde] gesprekken gehad in augustus 2005 over de te sluiten arbeidsovereenkomst. Zij heeft toen een kopie van haar loonstrook van Bureau Jeugdzorg, waar zij toen werkte, overhandigd. Zij heeft daarbij aangegeven wat haar pensioenafdracht was. Zij wilde graag dat haar pensioen ook bij [geïntimeerde] geregeld werd want zij had een pensioengat. [geïntimeerde] gaf aan alles op papier te zetten. [appellante] heeft pas op 28 oktober 2005 van [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst en de aanstellingsbrief gekregen. Toen zij de arbeidsovereenkomst op kantoor doorlas zag ze dat er niets over pensioen instond. Zij heeft [geïntimeerde] daar op aangesproken en hij verwees haar naar de aanstellingsbrief waar de bepaling over het pensioen instond. Toen heeft zij in goed vertrouwen, ervan uitgaande dat het goed geregeld was, de arbeidsovereenkomst getekend. [appellante] heeft [geïntimeerde] erop aangesproken dat er geen pensioenpremie op de eerste loonstrook van januari 2006 was ingehouden. [geïntimeerde] antwoordde dat de Stichting NOvA was opgeheven. [appellante] heeft toen gezegd dat haar pensioen bij haar vorige werkgever bij PGGM geregeld was en zij contact met PGGM zou opnemen. Met de reactie van PGGM is zij naar [geïntimeerde] gegaan. Zij heeft laten zien dat de pensioenbijdrage circa € 600,- per maand zou zijn. [geïntimeerde] zei toen dat hij dat niet ging betalen. [appellante] zei dat dat niet de afspraak was. Zij heeft op verschillende momenten tegen [geïntimeerde] gezegd dat ze er echt over moesten praten. Zij heeft in januari 2007 tegen [geïntimeerde] gezegd dat er al een jaar geen pensioenpremie betaald was en dat het dit jaar echt moest gaan gebeuren, met terugwerkende kracht, omdat ze dit zo hadden afgesproken. Dat zal rond 26 januari 2007 zijn geweest. Dat had te maken met de fax aan AON rond die datum. Het aanvraagformulier moest zij op verzoek van [geïntimeerde] faxen. Vervolgens hoorde zij niets meer van [geïntimeerde] . Als zij er naar vroeg was er altijd wat, maar hij zou het regelen. [appellante] heeft [geïntimeerde] er weer in 2008, het laatste jaar van haar stage, op aangesproken. Hij heeft haar voorgesteld om een eenmanszaak te beginnen en die in zijn kantoor te houden. Zij heeft hem toen gezegd dat haar pensioenregeling tot op heden niet was getroffen en zij hem een onbetrouwbare zakenpartner vond. Op 1 november 2008 kreeg zijn een brief van Achmea dat er een pensioenregeling was getroffen met terugwerkende kracht met ingang van 1 juli 2008 tot einde datum uit dienst. Zij was verbaasd want [geïntimeerde] had hier niet met haar over gesproken en ook niets aangekondigd. Dit heeft zij niet meer met [geïntimeerde] besproken. Zij heeft na haar positieve beoordeling de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd omdat haar vertrouwen in hem beschadigd was. De pensioenvoorziening die getroffen was, is een pensioenverzekering. Dat betekent dat er, als zij vijfenzestig wordt, een bedrag ineens wordt uitgekeerd. Zij krijgt geen periodiek bedrag. Dit is niet wat haar voor ogen stond bij een pensioenregeling.

3.4

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] c.s. niet geslaagd is in het ontzenuwen van de voorshands bewezen geachte onvoorwaardelijke afspraak dat voor [appellante] een pensioenverzekering wordt afgesloten (zoals die voor advocaten in loondienst gebruikelijk is). [geïntimeerde] heeft verklaard - en zijn verklaring heeft volle bewijskracht - dat was afgesproken dat [appellante] het netto salaris zou behouden wat zij bij haar vorige werkgever had en dat er geen pensioenvoorziening zou komen, met als enige uitzondering dat, wanneer een pensioenvoorziening gebruikelijk was voor advocaat-stagiaires, zij wél een pensioenvoorziening zou krijgen (omdat [geïntimeerde] niet wilde dat [appellante] achtergesteld zou worden ten opzichte van andere advocaat-stagiaires in het land). Deze verklaring strookt echter niet met de bepaling die hierover in de door [geïntimeerde] opgestelde afsprakenbrief is opgenomen die luidt: “
er wordt een pensioenverzekering afgesloten zoals die voor advocaten in loondienst gebruikelijk is;”.In het tussenarrest heeft het hof ten aanzien van de inhoud van de pensioenafspraak overwogen dat het niet gaat om de vraag of een pensioenverzekering voor advocaten in loondienst gebruikelijk is (geen ‘als’), maar dat het er om gaat hoe (‘zoals’) de gebruikelijke pensioenverzekering eruitziet van advocaten in loondienst die een pensioenverzekering hebben. Deze afsprakenbrief is aanvullend bewijs voor de verklaring van [appellante] die als getuige heeft verklaard dat toen zij op 28 oktober 2005 op het kantoor van [geïntimeerde] zag dat er geen pensioenvoorziening in de arbeidsovereenkomst was opgenomen, zij [geïntimeerde] daarop heeft aangesproken en hij haar verwees naar de aanstellingsbrief. Toen heeft zij in goed vertrouwen, ervan uitgaande dat het goed geregeld was, de arbeidsovereenkomst getekend, aldus [appellante] . Aanknopingspunten voor de verklaring van [geïntimeerde] zijn verder niet in het dossier aanwezig. Gelet hierop acht het hof bewezen dat tussen partijen de onvoorwaardelijke afspraak is gemaakt dat voor [appellante] een pensioenverzekering wordt afgesloten, zoals die voor advocaten in loondienst gebruikelijk is.

3.5

[geïntimeerde] c.s. heeft als verweer gevoerd dat hij erop mocht vertrouwen dat [appellante] had berust in de per 1 juli 2008 door [geïntimeerde] B.V. getroffen pensioenvoorziening omdat [appellante] pas bij brief van 19 april 2010 om een pensioenvoorziening voor de daarvoor liggende periode heeft verzocht. Voor zover [geïntimeerde] c.s. hiermee een beroep doet op rechtsverwerking geldt dat voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking het enkele tijdsverloop of stilzitten onvoldoende is. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dergelijke bijzondere omstandigheden heeft [geïntimeerde] c.s. niet aangevoerd. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] c.s. er rekening mee had moeten houden dat [appellante] niet voor haar uitdiensttreding per 3 februari 2009 een vordering jegens haar werkgever zou instellen. In haar brief van 30 juni 2009, slechts enkele maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst heeft [appellante] bovendien de pensioenkwestie al - schriftelijk - aan de orde gesteld. [geïntimeerde] c.s. heeft er dan ook niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [appellante] had berust in de bestaande pensioenvoorziening. Het beroep op berusting/ rechtsverwerking slaagt niet.

3.6

Het vorenstaande betekent dat [geïntimeerde] B.V. gehouden is tot nakoming van de verbintenis om een pensioenverzekering voor [appellante] af te sluiten zoals die voor advocaten in loondienst die een pensioenverzekering hebben, gebruikelijk is. In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat deze pensioenverzekering zich moet uitstrekken over de periode van 9 januari 2006 tot 1 juli 2008. De vraag rijst hoe een dergelijke gebruikelijke pensioenverzekering eruitziet. Met het oog daarop heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of voor de pensioenverzekering aansluiting kan worden gezocht worden bij de bestaande pensioenvoorziening die [geïntimeerde] B.V. voor [appellante] bij Centraal Beheer Achmea heeft afgesloten per 1 juli 2008.

3.7

[geïntimeerde] c.s. heeft bij akte aangevoerd dat er geen enkele overeenstemming heeft bestaan over het karakter van een pensioenregeling, omtrent de hoogte van de maandelijks af te dragen premie en te wiens laste deze afdracht (geheel of gedeeltelijk) zou komen. Daarnaast zijn er nog te veel variabelen zoals de pensioengrondslag en de (fictieve) franchise. De bij Centraal Beheer Achmea getroffen regeling was (kennelijk) niet wat [appellante] voor ogen stond, zodat niet bij deze regeling kan worden aangesloten.

3.8

[appellante] heeft bij antwoordakte aangevoerd dat zij, toen zij bij Bureau Jeugdzorg werkte, een pensioenvoorziening bij PGGM had met als maandelijkse afdracht € 355,55. Dit zou bij een vrijwillige voorzetting bij PGGM € 670,26 per maand zijn geweest. Deze pensioenvoorziening zou vanaf het 65e levensjaar een maandelijkse uitkering opleveren. [appellante] meent dat hierbij zou moeten worden aangesloten. De door [geïntimeerde] B.V. indertijd getroffen pensioenverzekering leidt tot de uitkering van een bedrag ineens als zij vijfenzestig wordt en niet tot een maandelijkse uitkering. Dit is niet wat haar voor ogen stond bij een pensioenvoorziening. Navraag bij PGGM heeft echter uitgewezen dat een PGGM pensioen niet met terugwerkende kracht afgesloten kan worden. [appellante] heeft een actuaris verzocht te berekenen wat de actuele waarde zou zijn als destijds een pensioenvoorziening bij PGGM zou zijn afgesloten dan wel als vanaf het begin van haar dienstverband een pensioenvoorziening bij Centraal Beheer Achmea zou zijn aangegaan. In beide gevallen komt dit uit op een actuele waarde per 1 januari 2023 van € 26.000,-. [appellante] heeft geen stukken overgelegd ter onderbouwing van haar stellingen.

3.9

Het hof is van oordeel dat gelet op het voorgaande, de vordering van [appellante] in beginsel toewijsbaar is in die zin dat [geïntimeerde] B.V. veroordeeld wordt tot het treffen van een pensioenverzekering die voor advocaten in loondienst gebruikelijk is over de periode van 6 januari 2006 tot 1 juli 2008. De pensioenafspraak biedt voldoende houvast om in onderling overleg een voor [appellante] passende pensioenvoorziening te treffen, ook al hebben partijen destijds niet over concrete bedragen gesproken. Daarbij moet worden bedacht dat een redelijke uitleg van de pensioenafspraak meebrengt dat het er niet om gaat wat een advocaat in loondienst in zijn algemeenheid aan pensioenvoorziening heeft, maar dat moet worden onderzocht welke pensioenvoorziening gebruikelijk is voor een advocaat in loondienst met een vergelijkbare positie, ervaring en achtergrond als die van [appellante] . Het hof voorziet niettemin problemen bij de executie van een toewijzende arrest omdat er tussen partijen geen overeenstemming bestaat hoe [geïntimeerde] precies aan deze veroordeling zou kunnen voldoen.

3.1

Teneinde partijen behulpzaam te zijn bij het zoeken naar een oplossing voor het thans nog tussen hen bestaande geschil zal het hof een enkelvoudige mondelinge behandeling gelasten met als doel het verkrijgen van informatie en het beproeven van een schikking. Partijen wordt verzocht te omschrijven en zoveel mogelijk met stukken te onderbouwen wat met ingang van 6 januari 2006 een voor een advocaat in loondienst – met een positie, achtergrond en ervaring als die van [appellante] – gebruikelijke pensioenverzekering zou zijn geweest en wat - ervan uitgaande dat de pensioenverzekering was aangegaan voor de periode 6 januari tot en met 30 juni 2008 – er thans nodig is om daarin alsnog te voorzien. Partijen kunnen de stukken tot uiterlijk tien dagen voor de mondelinge behandeling aan het hof zenden, met kopie aan de wederpartij, welke stukken dan ter comparitie – formeel - bij akte kunnen worden overgelegd. Partijen zullen op de mondelinge behandeling ieder kort kunnen reageren op de stukken van de wederpartij.

3.11

Indien evenwel door partijen, dan wel één van hen, aan het hof wordt bericht dat op een mondelinge behandeling geen prijs wordt gesteld, dan zal de mondelinge behandeling geen doorgang vinden en zal het hof een eindarrest wijzen.

3.12

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

4.Beslissing

Het hof:

- beveelt partijen in persoon, als het om een rechtspersoon gaat, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de daartoe door het hof aangewezen raadsheer-commissaris mr. M.D. Ruizeveld, in één der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag op 7 november 2023 om 13:30 uur;

- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden januari 2024 tot en met maart 2024, opgeeft dan verhinderd te zijn, het hof (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, C.A. Joustra en R.S. van Coevorden en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2023, in aanwezigheid van de griffier.